CA Aix-en-Provence, 13 sept. 2024, RG 21/13355

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT AU FOND

DU 13 SEPTEMBRE 2024

N° 2024/ 349

Rôle N° RG 21/13355 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIDG4

[C] [G]

C/

S.A.S. EN DIRECT HOLDING

Copie exécutoire délivrée

le : 13 Septembre 2024

à :

Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE

Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 17 Août 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 20/00238.

APPELANTE

Madame [C] [G], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Marianne LECOT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A.S. EN DIRECT HOLDING prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, sis [Adresse 1]

représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Paul SCOTTO DI CARLO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Alexandra MARY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

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COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Raphaelle BOVE, Conseiller, chargé du rapport. Dépôts

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre suppléant

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2024

Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et Mme Agnès BAYLE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, moyens et procédure

Mme [C] [G] a été embauchée par la société En direct holding, suivant contrat à durée indéterminée à compter du 27 octobre 2008 en qualité de gestionnaire d'immeubles classée agent de maîtrise niveau AM1, relevant de la convention collective de l'immobilier.

Par courrier recommandé en date du 30 janvier 2020, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'entreprise.

Mme [G] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 4 mai 2020, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence afin de voir dire que sa prise d'acte de la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire en lien avec l'exécution et la rupture du contrat de travail.

Par un jugement du 17 août 2021, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence a :

- dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne produit pas les effets d'un

licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société En direct holding à verser à Mme [G] les sommes suivantes :

- 2 000 euros au titre de l'absence de mise en place des entretiens professionnels,

- 3 000 euros au titre du manquement à l'obligation de formation,

- 2 000 euros au titre du manquement à l'obligation de loyauté,

- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Mme [G] du surplus de ses demandes et mis les dépens à la charge de l'employeur.

Par déclaration du 17 septembre 2021, la salariée a interjeté appel de l'ensemble des chefs l'ayant déboutée de ses demandes, l'employeur a formé appel incident.

Vu les dernières conclusions de la salariée remises au greffe le 2 juin 2022 ;

Vu les dernières conclusions de la société remises au greffe le 25 octobre 2022 ;

Motifs

Sur la prise d'acte

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués étaient d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

La charge de la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa prise d'acte pèse sur le salarié.

Au cas présent, il convient donc d'examiner successivement les manquements reprochés par la salariée à l'employeur au soutien de sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail : la discrimination (1), le harcèlement moral (2), le manquement à l'obligation de sécurité (3), le non paiement de la prime de qualité/rendement (4) et le non paiement de la prime d'ancienneté (5)

1- Sur la discrimination en raison de la grossesse

L'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose qu' « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi nº 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, (...) en raison (...) de sa situation de famille ou de sa grossesse (...) ».

Sur le terrain de la preuve, il n'appartient pas au salarié qui s'estime victime d'une discrimination d'en prouver l'existence. Selon l'article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Aux termes également de l'article L.1225-25 du code du travail, à l'issue du congé de maternité, la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente.

Il n'est pas discuté que la salariée a été placée en congé maternité une première fois en 2016 (à l'arrivée de son premier enfant) puis une seconde fois en 2019.

A l'appui du manquement qu'elle reproche à l'employeur, la salariée invoque les faits suivants:

- (a) des propos discriminatoires tenus en particulier lors de réunions d'équipe à l'annonce de sa seconde grossesse,

- (b) une modification unilatérale de son contrat de travail caractérisée par le retrait d'un certain nombre de dossiers liés en particulier au suivi des travaux, entraînant une diminution significative de son périmètre de responsabilité,

- (c) une mise à l'écart et un manque de considération,

- (d) un arrêt du versement de la prime qualité/rendement suite à son placement en arrêt maladie lié à sa grossesse.

(a) S'agissant des propos discriminatoires, en l'espèce reprochés à M. [I] secrétaire général de la société, la salariée produit deux courriers datés du 9 octobre 2019 (pièce n°33) et du 22 octobre 2019 (pièce n°35) adressés à ce dernier nominativement, copie simple au président de la société M. [J], dans lesquels elle relate les propos qu'il aurait tenus en réunion à savoir 'vous n'avez pas attendu pour tomber enceinte...' puis après qu'elle l'ait repris 'je n'ai pas voulu dire cela dans ce sens mais sur le fait que je viens d'arriver dans la société et que je ne m'attendais pas à devoir déjà gérer un congés maternité...'. Dans le courrier du 22 octobre 2019, elle rappelle également au secrétaire général qu'il aurait dit à son mari (lequel travaille dans la même entreprise) alors qu'elle était arrêt de travail 'elle doit être tranquille au bord de la piscine', 'quelle idée de tomber enceinte à cette période de l'année'. Tout en relevant la constance des propos tenus par la salariée au travers de ses courriers, sans toutefois que cette dernière ne donne d'éléments précis sur les dates auxquelles ils auraient été tenus et sur les personnes présentes, la cour constate que ces déclarations, contestées formellement par M. [I] dans sa réponse datée du 11 octobre 2019 (pièce n°34), ne sont corroborées par aucune autre pièce. Dès lors, le fait n'est pas matériellement établi et ne sera pas retenu.

(b) Sur la modification unilatérale du contrat de travail, la salariée produit :

- un courrier du 4 septembre 2019 (pièce n°30) envoyé au président de la société M. [J], dans lequel elle précise, expliquant les difficultés rencontrées avec le nouveau secrétaire général 'En effet, depuis son arrivée, plusieurs tâches et responsabilités m'ont été retirées sans entretien préalable et sans aucune justification. Il se trouve que ces agissements, hormis le fait qu'ils aient été effectués en totale contradiction avec la Loi, m'ont contraints à être en arrêt maladie fin juin 2019, impactant le bon déroulement de ma grossesse, et ne m'ont pas permis de pouvoir travailler jusqu'à la date légale de mon congé maternité qui ne commençait que le 16 août 2019",

- un courrier du 9 octobre 2019 (pièce n°33) adressé au secrétaire général, où elle expose ' Vous tentez de me rassurer quant à ma réintégration à la fin de mon congé maternité et maintenez que vous n'avez en aucun cas procédé à des sanctions sur mon poste...Je me permets de vous informer que depuis 11 ans que j'exerce mes fonctions au sein de la société, j'ai pu voir mon poste évoluer, notamment en ce qui concerne la gestion et le suivi du patrimoine immobilier de la société, où j'avais la responsabilité et l'autonomie quasi-totale jusqu'à votre venue. Cela entend le suivi des contentieux, le suivi quotidien, la gestion des sinistres mais aussi et surtout la gestion et le suivi des travaux des logements. A ce jour, et depuis votre arrivée il y a à peine un an, vous ne pourrez que concéder que vous m'avez totalement ôté la gestion des travaux, ramenant mon poste à un simple travail administratif...',

- un courrier du 22 octobre 2019 (pièce n°35) adressé encore au secrétaire général, où elle indique 'concernant la liste de mes tâches de travail : bien avant l'arbitrage de transformer le patrimoine, et ce presque dès votre arrivée au sein de la société, vous avez commencer à me retirer les tâches de suivi de travaux, en reconnaissant même lors de la réunion que tel était le cas.. Je persiste donc à dire que vous avez procédez à une modification de mon travail sans en discuter au préalable. Par ailleurs, la prise de décision quant aux travaux devant être réalisés sur les logements a été prise alors même que j'étais encore en poste, point sur lequel je peux présenter des preuves. (...)',

- des attestations de Mme [A] une amie (pièce n°42), de sa mère (pièce n°45) toutes rapportant que Mme [G] leur avait confié s'être vue diminuer ses tâches, avoir moins de responsabilité et d'autonomie.

Ces éléments, contestés par l'employeur, ne sont corroborés par aucune autre pièce produite par la salariée. Or, ils ne sont pas suffisamment précis et circonstanciés pour en établir la matérialité et ne seront donc pas retenus.

(c) S'agissant de la mise à l'écart et du manque de considération allégués, s'il est constant que les propres écrits de la salariée (pièces n°30,33,35) et les attestations qu'elle produit (pièces n°39, 41, 22, 45, 46), toutes de personnes extérieures à la société, démontrent que celle-ci éprouvait une vraie souffrance au travail et la pièce n°43 (échanges de SMS avec une collègue de travail) que sa relation professionnelle avec M. [I] (secrétaire général) n'était 'pas simple'/'tendue', empreinte d''incompréhension' et 'sûrement' de 'manque de communication', ces pièces à elles seules, en l'absence d'évocation de tout fait précis et circonstancié sont insuffisantes à établir les faits allégués, lesquels ne seront pas retenus.

(d) La salariée allègue enfin que l'employeur aurait arrêté, suite à son placement en arrêt maladie, le versement de sa prime qualité/rendement, laquelle résulterait d'un engagement unilatéral, ce qu'il conteste.

L'engagement unilatéral est un acte par lequel l'employeur s'engage à accorder un avantage déterminé à un ou plusieurs salariés de l'entreprise. Cet engagement présente un caractère obligatoire pour l'employeur, dans les conditions fixées par cet engagement, peu important son caractère variable. De même, l'absence de caractère général de la prime issue d'un engagement unilatéral de l'employeur n'est pas de nature à remettre en cause son caractère obligatoire.

À l'inverse le versement ne présente aucun caractère obligatoire dans le cas d'une libéralité considérée comme une gratification bénévole, c'est-à-dire lorsque l'employeur décide librement de l'opportunité et du montant octroyé. Dans un tel cas, ce versement effectué n'est pas considéré comme un salaire et n'est pas contraignant pour l'employeur.

C'est au salarié qui revendique une prime en se prévalant d'un engagement unilatéral de l'employeur de faire la preuve du caractère obligatoire d'une telle gratification et des conditions de cet engagement. Les juges du fond apprécient souverainement les éléments de faits et de preuve permettant de caractériser ou non un engagement unilatéral de l'employeur et disposent du pouvoir souverain d'interprétation des engagements ambigus.

En l'espèce, la salariée produit en pièce n°28, un mail adressé le 29 janvier 2018 par M. [E] secrétaire général de la société, au cabinet MLA chargé notamment des paies, indiquant 'Les augmentations validées par [D] [J] sont les suivantes :(...)

- [C] [Z] : 150 euros (cent cinquante euros) bruts par mois (sur son salaire de base 39h) + paiement à 90% sous forme de prime 1 première fois pour 6 mois sous l'intitulé 'Prime de qualité/rendement', à renouveler dans 6 mois', et établit que cette prime lui a été versée à trois reprises, en janvier 2018 (1 877 euros), juillet 2018 (1 900 euros) et janvier 2019 (1 900 euros), précisant qu'elle avait vocation à compenser un temps de travail au moins égal à 90% alors qu'elle était censée travailler à 80%, ce que réfute l'employeur.

La cour relève que ces seuls éléments, qui établissent le versement à trois reprises d'une prime dont le caractère obligatoire ne ressort pas clairement de l'analyse de la pièce n°28, sont insuffisants à établir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur. Cette prime revêtant dès lors un caractère exceptionnel, il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir cessé son versement et ce, quelque soit sa période d'arrêt. Les faits allégués, non établis, ne seront pas retenus et la salariée sera déboutée de sa demande de rappel de salaire sur ce fondement, le jugement étant confirmé.

En définitive, la salariée ne présente pas d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner les arguments de l'employeur à ce sujet, la salariée étant déboutée de sa demande spécifique de dommages et intérêts pour discrimination, par confirmation du jugement entrepris.

2- Sur le harcèlement moral

En application des dispositions de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Conformément aux termes de l'article L. 1154-1 du même code, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il y a lieu d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il y a lieu d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La salariée fait valoir qu'elle a été victime des faits suivants :

- (a) sollicitations accrues de son employeur se matérialisant par des demandes répétées le soir ou le mercredi, jour où elle ne devait pas travailler,

- (b) 'mise au placard' assortie d'une réduction significative de ses missions,

- (c) menaces de rupture du contrat de travail dès lors qu'elle tentait d'aborder les sujets la préoccupant avec sa hiérarchie et de trouver une solution amiable.

(a) La salariée ne produit aucune pièce à l'appui de sa première allégation, les sollicitations accrues dont elle fait état dans ses écritures ne sont dès lors pas établies. (b) Il en est de même de la' mise au placard' et de la réduction significative de ses missions telles qu'examinées précédemment.

(c) S'agissant des menaces de rupture du contrat de travail, les pièces n° 6 et 27 produites par la salariée établissent qu'à deux reprises en mars 2012 et janvier 2018, des discussions relatives à la conclusion d'une rupture conventionnelle se sont engagées entre les parties. Si la lettre rédigée par la salariée en pièce n°27 décrit une proposition de rupture conventionnelle à l'initiative de l'employeur en 2018 intervenue après son refus de prendre une mission supplémentaire, ces circonstances pouvant caractériser selon son interprétation une menace, la cour constate que les parties sont par la suite convenues d'un accord et n'ont pas mis fin au contrat, ces faits étant dans tous les cas trop anciens par rapport à la date de la prise d'acte en janvier 2020 (deux ans plus tard) pour être retenus. La lettre datée du 12 novembre 2019 (pièce n°36) envoyée par le secrétaire général de la société à la salariée, indiquant'Je pense que nous avons atteint nos limites respectives dans le cadre de nos échanges et vous suggère, si vous en êtes d'accord de prendre un conseil qui prendra attache avec le nôtre (...)', ne pourra davantage être retenue comme une menace de rupture du contrat de travail, l'employeur se bornant à inviter la salariée à passer par un tiers pour poursuivre le dialogue. Ce fait ne sera donc pas retenu.

Il s'ensuit qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité de faits précis et concordants laissant supposer, appréciés dans leur ensemble, l'existence d'un harcèlement moral n'étant pas rapporté, il ne peut être retenu que l'état de santé dégradé de la salariée, notamment rapporté en pièces n°38 (un certificat d'un gynécologue établissant avoir fait un arrêt de travail à la salarié du 19 juin 2019 au 1er août 2019 pour des raisons médicales en rapport avec sa grossesse) et n°47 (une attestation établie le 9 mars 2021 par une psychologue indiquant suivre l'appelante depuis janvier 2020, celle-ci lui ayant expliqué être en litige avec son employeur), serait la conséquence de la détérioration de ses conditions de travail. Le harcèlement moral ne peut être retenu.

La salariée sera dès lors déboutée de sa demande spécifique de dommages et intérêts de ce chef par confirmation du jugement entrepris.

3- Sur l'obligation de sécurité

Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, ces mesures comprenant des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'article L. 4121-2 du même code prévoit que l'employeur met en oeuvre ces mesures sur le fondement de principes généraux de prévention énumérés par le même texte.

En application de ces dispositions, l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité vis à vis de ses salariés et, en cas de litige, il lui incombe de justifier qu'il a pris des mesures nécessaires pour s'acquitter de cette obligation .

Au cas d'espèce, la salariée a averti son employeur par courrier recommandé du 4 septembre 2019, des diverses anomalies rencontrées dans la perception de son salaire (non versement de la prime 'qualité/rendement', baisse de son salaire brut et impact sur le calcul de sa prime d'intéressement et sur le paiement de son 13ème mois) mais également des difficultés rencontrées avec M. [I], secrétaire général : 'En effet depuis son arrivée, plusieurs tâches et responsabilités m'ont été retirées sans entretien préalable et sans aucune justification. Il se trouve que ces agissements, hormis le fait qu'ils aient été effectués en totale contradiction avec la Loi, m'ont contraints à être en arrêt maladie fin juin 2019, impactant le bon déroulement de ma grossesse (...) Je vous alerte donc sur ce point et vous prie de bien vouloir me proposer une ou plusieurs solutions concrètes et pérennes sur mon devenir au sein de votre société'. Bien que ce courrier ait été adressé directement à M. [J], président de la société, la cour relève que la réponse faite à la salariée datée du 2 octobre 2019, le sera par le secrétaire général mis en cause, l'appelante indiquant dans son courrier du 9 octobre 2019 'Je reste fort étonnée de la teneur de celle-ci, qui plus est dans la mesure où le courrier était adressé à Monsieur [J] [D].'

La salariée maintiendra ses mises en cause à l'encontre de M. [I] dans ses courriers du 9 et du 22 octobre 2019, en adressant une copie simple de ses échanges avec l'intéressé, au président de la société, pour son information. Dans ses correspondances, la salariée fait état à plusieurs reprises des termes de 'sanction', 'discrimination' ou 'propos discriminatoires', évoquant dès sa première alerte les conséquences de ces faits sur sa grossesse.

Or, l'employeur en se contentant de répondre à la salariée par la seule voix de son secrétaire général pourtant directement mis en cause, l'invitant in fine à contacter son conseil, sans lui proposer de la recevoir pour l'entendre, sans engager d'enquête interne pour vérifier le sérieux et la matérialité de la dénonciation d'une souffrance au travail ou encore sans orienter la salariée vers la médecine du travail, et ce quand bien même aucun agissement répété de harcèlement moral ou de discrimination ne serait établi, a manqué à son obligation de prévention des risques professionnels et de sécurité.

Il est alloué à la salariée une somme de 9 000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef. Le jugement est infirmé.

4- Sur le non paiement de la prime de qualité/rendement

Tel qu'examiné précédemment, les faits rapportés par la salariée ne sont pas établis, aucun manquement de ce chef ne pouvant être retenu à l'encontre de l'employeur.

5- Sur le non paiement de la prime d'ancienneté

La salariée fait grief à l'employeur d'avoir cessé de lui verser une prime d'ancienneté à compter du mois de juillet 2019, soit après avoir été placée en arrêt de travail le 19 juin 2019.

L'article 36 de la convention collective de l'immobilier dans sa version applicable à la cause stipule que 'pour tenir compte de l'expérience acquise dans l'entreprise, le salaire global brut mensuel contractuel est majoré de 23 € pour les 4 premiers niveaux de la grille et de 27 € pour les niveaux suivants tous les 3 ans, au 1er janvier suivant la date anniversaire. Ces montants peuvent être revalorisés dans le cadre de la négociation annuelle.'

Aux termes de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il incombe à l'employeur d'apporter la preuve de l'exécution de son obligation de payement.

En l'espèce, l'employeur explique dans ses écritures avoir versé la prime d'ancienneté en cause à compter d'août 2019, en intégrant celle-ci à l'élément de paie intitulé 'indemnités complémentaires' figurant dans le calcul du salaire brut global pour une somme de 2 501,95 euros intégrant le salaire de base de 2 295,37 euros et la prime d'ancienneté de 206,58 euros. Il explique avoir procédé de la sorte en raison de contraintes techniques liées à la saisie de la paie. L'analyse des bulletins de paie à compter d'août 2019 permet de confirmer cette information. La preuve du versement est dès lors établie, peu important que les règles relatives à la rédaction des bulletins de paie n'aient pas été observées.

S'agissant toutefois du versement de la prime d'ancienneté au mois de juillet 2019, il ressort clairement de l'écrit du secrétaire général de la société, produit en pièce n°29 de la salariée, que son versement a été réalisé en procédant à nouveau à une autre présentation du bulletin de salaire consistant cette fois, à 'diminuer légèrement le montant' du 'salaire brut afin de faire ressortir un net à payer identique'. Dès lors, il est établi par cette opération, que l'employeur n'a pas totalement versé la prime d'ancienneté du mois de juillet 2019 à la salariée, cette prime devant s'ajouter au calcul du salaire global brut mensuel. L'appelante dans son courrier du 4 septembre 2019 s'est clairement étonnée de cette situation 'j'ai également constaté une baisse de mon salaire brut, ce qui ne rentre pas dans le cadre de la convention de l'immobilier (...) Des explications également fournies par Monsieur [I], il s'agirait d'un simple 'jeu d'écriture', vous permettant de bénéficier à 100% des IJSS du fait de mon arrêt maladie et maternité, procédé que vous aviez déjà effectué au cours de ma maternité en 2016 et que j'avais déjà contesté. Or cette manoeuvre a un impact sur ma prime d'intéressement ainsi que sur le paiement de mon 13ème mois, qui sont eux deux, calculés sur mon salaire brut. (...) M'estimant pénalisée pour les deux points précités (la prime, ainsi que le jeu d'écriture sur le brut), je vous serai reconnaissante de bien vouloir revoir votre position et régulariser la situation. Cela s'entend pour toute la durée de mon congé maternité en 2016, de mon salaire de juillet 2019 et du congés maternité à venir (...)'. La cour observe que si la société a répondu le 2 octobre 2019 à la salariée sur la problématique relative au calcul de sa prime d'intéressement pour l'année 2016 lui proposant une régularisation de 1 457,71 euros sur l'année, elle ne formule pas d'observation sur la baisse du salaire brut constatée pour le mois de juillet 2019.

Le manquement de l'employeur à son obligation de paiement de la prime d'ancienneté pour le mois de juillet 2019 est dès lors établi. Compte tenu des éléments produits, la cour peut fixer le rappel de salaire à la somme de 206,58 euros outre 20,66 euros au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur en ne versant pas l'intégralité de sa prime d'ancienneté à la salariée malgré ses relances et en restant inactif face aux alertes relatives à ses conditions de travail et à la souffrance qu'elle exprimait, et ce après onze ans d'ancienneté au sein de l'entreprise et alors qu'elle se trouvait en congés maladie puis maternité, manquant dès lors à ses obligations de payement et de sécurité, a, par ces manquements, rendu impossible pour l'appelante le maintien de son contrat de travail.

Par voie d'infirmation, il convient en conséquence de dire que la prise d'acte de la rupture par la salariée de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à l'égard de l'employeur.

Sur la demande de rectification des bulletins de paie et documents de fin de contrat fondée sur la reclassification des fonctions occupées par la salariée

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.

Le juge doit rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert au regard des dispositions de la grille de classification fixée par la convention collective, le salarié ne pouvant prétendre à obtenir la classification qu'il revendique que s'il remplit les conditions prévues par la convention collective. Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

En cas de sous-classement, le salarié doit être replacé de manière rétroactive au niveau auquel son poste correspond. Il peut alors prétendre à un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel afférent à ce coefficient.

La salariée fait grief à l'employeur de ne pas lui avoir accordé le statut de cadre relevant a minima du niveau C1, conforme selon elle aux tâches qu'elle accomplissait et non le niveau AM2 agent de maîtrise qui lui avait été attribué.

L'annexe I d'application de la convention collective de l'immobilier relative à la classification des postes fixe, tel que rapporté par les parties dans leurs écritures, les critères suivants pour les classifications AM2 et C1:

AM2 :

- autonomie et responsabilité : Le salarié classé à ce niveau doit être capable de planifier et de contrôler des tâches qui lui sont assignées en fonction d'objectifs à atteindre. Il peut avoir la responsabilité technique du travail réalisé du personnel de qualification inférieur. Peut exercer des fonctions coordination ou de pilotage.

- niveau de formation (repère indicatif) : Diplôme de l'Education nationale Niveau III

- emploi repère (indicatif) : Juriste, agent de location-gérance, comptable immobilier, gestionnaire de copropriété 2, technicien qualifié, économiste de la construction, négociateur débutant.

- fonction repère (indicative) : Analyse et gère le contrat de bail, assure la bonne exécution du mandat de gestion et les relations avec les locataires, établit les documents administratifs et financiers. Collecte les données chiffrées auprès des différents services de l'entreprise et assure l'élaboration des documents de gestion. Assiste aux rendez-vous avec les architectes et techniciens, assiste aux expertises et assure le suivi administratif et financier des immeubles. Assure la gestion des chantiers ou des opérations. Assure la commercialisation des nouvelles opérations et la recommercialisation des biens.

C1 :

- autonomie et responsabilité : Nécessite des connaissances acquises par formation ou expérience. Doit justifier de compétences pour prendre des décisions susceptibles d'influer sur l'activité de la société dans le cadre des directives qui lui sont données. Peut animer une équipe ou réaliser seul des travaux complexes.

- niveau de formation (repère indicatif) : Diplôme de l'éducation nationale niveau III et une expérience professionnelle de 1 à 3 ans ou une spécialisation (CQP). Diplôme de l'éducation nationale niveau I ou II.

- emploi repère (indicatif) : Gestionnaire expérimenté. Assistant de direction expérimenté. Comptable expérimenté. Responsable technique. Négociateur (1). Chargé d'études. Juriste.

- fonction repère (indicative) : Assure l'organisation des chantiers ou des opérations en amont. Gère la commercialisation des nouvelles opérations et la recommercialisation des biens existants pour optimiser le patrimoine pour le compte de sociétés immobilières et foncières. Gère et optimise un portefeuille immobilier de l'entreprise (valorisation et rentabilisation des actifs immobiliers). Assure la gestion d'un patrimoine immobilier (assure la bonne exécution du mandat de gestion ou de syndic). Encadre une équipe et répartit le travail entre les salariés. Assiste la direction dans l'organisation de son travail (réalise des notes de synthèse, rapports, courriers, ; organise et assiste aux réunions). Veille au respect du droit et apporte son expertise pour toute décision ayant des implications juridiques. Gère la position de la trésorerie de l'entreprise (gestion des flux, gestion des comptes...). Apporte son expertise professionnelle.

La salariée a été initialement recrutée en qualité de gestionnaire d'immeubles niveau AM1 avant qu'il lui soit proposé une évolution par courrier du 13 avril 2012 (pièce n°7), afin d'assurer la gestion locative du patrimoine géré par la société et de ses filiales ainsi qu'une évolution au niveau agent de maîtrise AM2. Si des discussions entre les parties ont eu lieu sur la rédaction d'un avenant actant cette évolution (pièce n°10), aucun document ne sera finalement signé et ce, alors même, que la salariée avait formulé plusieurs observations sur ce projet dont la suivante 'En revanche, je n'ai pas vu 'd'évolution de poste' étant donné que j'étais déjà 'gestionnaire immobilier' mise à part le niveau AM1 à AM2".

Elle justifie de l'obtention d'un diplôme de niveau Bac +2 (pièce n°49). S'agissant de ses expériences professionnelles antérieures, elle ne produit qu'un curriculum vitae (pièce n°37 - indiquant qu'elle aurait occupé les fonctions d'assistante syndic, gestionnaire locatif et chargée de clientèle dans deux sociétés différentes avant d'être embauchée en octobre 2018 par 'En direct holding') qui ne peut à lui seul attester de la réalité des emplois qu'elle aurait précédemment exercés. La cour observe toutefois que l'annexe susvisée ne fait que renseigner à titre indicatif sur le niveau de formation repère, sans toutefois l'exiger. Il importe peu dès lors, que l'appelante n'établisse pas avec certitude qu'elle ait eu une expérience professionnelle antérieure avant son embauche.

S'agissant des tâches lui ayant été confiées, la salariée produit notamment :

- en pièce n°21 : un mail adressé le 9 août 2013 au secrétaire général de la société, dans lequel elle dresse un bilan des actions en cours avant son départ en vacances ainsi qu'une liste des tâches qu'il devra accomplir en son absence ;

-en pièce n°22 : un mail adressé le 24 février 2016 au secrétaire général de la société dans lequel, à sa demande, elle communique une liste des tâches qu'elle exerçait alors laquelle mentionne notamment qu'elle s'occupait de la gestion du patrimoine '[J] perso', M. [J] étant le président de la société ;

- en pièce n°39 : une attestation d'une présidente de société administratrice de biens qui précise que la salariée assurait la gestion du patrimoine du groupe GDI, propriétaire d'un parc d'appartements sur [Localité 2]. Elle indique à ce titre qu'elle était notamment responsable du suivi des travaux et de la gestion des préavis, précisant qu'elle appréciait 'la façon très rigoureuse avec laquelle elle assurait la gestion du parc dont elle était responsable (...), sa réactivité et son écoute à tout ce qui permettait d'optimiser la location des appartements'. Elle rapporte également que la salariée était toujours disponible pour la signature des baux, assister aux assemblées générales et 'faisait preuve de beaucoup de sérieux et de compétences dans son rôle de représentante de GDI grâce à sa parfaite connaissance des dossiers' ;

- en pièce n°40 : l'attestation de M. [H] qui indique que la salariée lui confiait directement divers travaux de maçonnerie et de couverture à réaliser dans le cadre des biens qu'elle gérait.

L'employeur soutient en substance que la salariée n'encadrait aucune équipe et n'exerçait que des responsabilités de gestionnaire administrative se rendant peu sur les chantiers et ce, principalement pour de simples travaux de réfection ou de peinture d'appartements.

Or, l'annexe précitée n'exige pas qu'un salarié anime ou pilote une équipe pour être classé au niveau C1, la classification ne faisant que mentionner 'peut animer une équipe ou réaliser seul des travaux complexes'. Par ailleurs, l'ensemble des éléments produits par la salariée, qui a travaillé plus de onze ans pour la société, établissent clairement que cette dernière était une gestionnaire de biens expérimentée laquelle bénéficiait d'une autonomie et d'un niveau de responsabilité qui lui permettaient de prendre des décisions susceptibles d'influer sur l'activité de la société dans le cadre des directives qui lui étaient données s'agissant notamment de la gestion du patrimoine de la société. Il est ainsi établi que l'appelante assurait en direct l'organisation de travaux (dont des travaux de maçonnerie et de couverture et non de simples travaux de réfection ou de peinture), gérait les locations de biens afin d'optimiser leur rendement, assistait aux réunions d'équipe, renseignait le secrétaire général sur les tâches qu'il devait accomplir en son absence et plus généralement représentait seule la société pour la gestion de son patrimoine.

Il sera en conséquence fait droit à la demande de modification des bulletins de paie et des documents de fin de contrat formulée, la salariée devant être reclassée au niveau C1, le jugement entrepris étant infirmé.

Sur le rappel d'heures complémentaires

À compter de janvier 2017, la salariée qui indique avoir sollicité un temps partiel de droit et demandé ainsi à ne pas travailler le mercredi (pièce n°26 - lettre du 21 novembre 2016), allègue avoir continué à travailler a minima 39 heures par semaine sur 4 jours. À l'appui de ses dires, elle fait valoir que :

- aucun avenant à son contrat de travail n'a été signé pour acter son passage à temps partiel laissant présumer un temps plein,

- sa charge de travail est restée identique,

- elle s'est tenue constamment à la disposition de son employeur ce dernier n'hésitant pas à la contacter les mercredis pour la solliciter sur de nombreuses missions,

- l'employeur a lui même admis qu'elle travaillait au moins l'équivalent d'un 90% en lui versant une prime de qualité/rendement.

Dans sa version applicable au litige, l'article L. 3123-14 du code du travail prévoit que le contrat de travail à temps partiel est écrit. Parmi les mentions, le contrat de travail à temps partiel doit indiquer la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. À défaut, le contrat de travail n'est pas automatiquement requalifié mais est simplement présumé être à temps plein.

Ainsi, en absence d'écrit ou en cas d'insuffisance des mentions figurant au contrat, au regard des exigences légales, l'employeur peut renverser cette présomption simple de l'existence d'un contrat de travail à temps plein s'il établit que le salarié travaille effectivement à temps partiel et qu'il peut connaître ses rythmes de travail et n'est pas tenu de se tenir en permanence à sa disposition.

La charge de la preuve qui incombe à l'employeur porte donc sur deux points distincts cumulatifs, à savoir, d'une part, la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, de travail convenue, et, d'autre part, le fait que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

En l'absence de tout avenant signé, ce qui n'est pas discuté, il incombe à l'employeur de justifier de la durée de travail convenue et de la connaissance par la salariée du rythme auquel elle devait travailler de telle sorte qu'elle n'ait pas à se tenir constamment à sa disposition.

En l'espèce, l'employeur produit trois attestations de salariés, lesquels rapportent :

- pour Mme [T] 'pendant toute la période où j'étais en contrat d'alternance dans la société EN DIRECT HOLDING, Mme [C] [G] [Z] ne travaillait pas le mercredi',

- pour M. [B] 'J'atteste par la présente que depuis l'arrivée de son premier enfant Mme [G] a repris le travail à 80%, elle ne venait plus travailler le mercredi',

- pour M. [I] 'Madame [C] [G] était employée chez EN DIRECT HOLDING en temps partiel à 80%. A ce titre elle ne travaillait pas le mercredi et n'a jamais effectué d'heures supplémentaires'.

Il verse également aux débats, une capture d'écran de l'agenda Outlook de la salariée (pièce n°6) sur laquelle est indiquée la mention '80%' chaque mercredi, ainsi qu'un mail de l'appelante du 4 septembre 2018 où elle précise 'Comme vous le savez, j'ai fait un an de plus fin août! Je vous propose donc, du fait de ne pas travailler le mercredi, de vous préparer le repas de jeudi midi (plat principal + dessert) histoire de marquer le coup !!!'.

La salariée, sans demander formellement à ce que ces pièces soient déclarées irrecevables dans le dispositif de ses conclusions, observe s'agissant des attestations, qu'elles ont été établies en cours de procédure, par une alternante, M.[B] petit neveu du président de la société devenu depuis directeur général et par M. [I] mis en cause dans le présent dossier. S'agissant de la copie de son agenda Outlook, elle fait valoir qu'en l'absence de constat d'huissier rien ne permet d'exclure que cet agenda ait été manipulé depuis son départ, ce dernier ne reflétant pas la réalité de ses jours et heures de travail mais faisant uniquement référence aux réunions d'équipe.

La cour fait droit aux observations de la salariée sur la pièce n°6 en l'absence de traçabilité sur son extraction. Elle relève par ailleurs que cet agenda n'indique que les réunions d'équipe et se réfère à la seule période allant de février 2019 à janvier 2020, la contestation du temps de travail débutant à compter de janvier 2017. Il ne sera dès lors pas tenu compte de cette pièce.

S'agissant des attestations, il n'y a pas lieu de les écarter. La cour observe toutefois que la période sur laquelle Mme [T] était en contrat d'alternance n'est pas précisée et que M. [I] n'indique pas à compter de quelle date la salariée aurait été placée en 80% ce dernier ayant lui-même pris ses fonctions plus d'un an après la demande de temps partiel formulée par la salariée (pièce n°26). Ces attestations établissent tout au plus que la salariée ne venait pas travailler au sein de la société le mercredi.

La cour relève qu'aucune information n'est communiquée par l'employeur sur la durée hebdomadaire de travail de la salariée, sur la répartition de cette durée sur quatre jours, sur les tâches dont l'appelante aurait été déchargée lors de sa reprise à 80% ou encore sur le dispositif mis en place le mercredi afin de suppléer à son absence dans le cas de demandes faites par des interlocuteurs extérieurs. Or à ce titre, la salariée produit en pièce n°40, une attestation d'un gérant d'entreprise de maçonnerie avec lequel elle travaillait régulièrement, lequel indique que '[C] [G] a toujours été professionnelle, réactive et à l'écoute lorsque je la sollicitais, que ce soit avant ou après son congé maternité et durant son temps partiel (y compris le mercredi).'

Il s'évince de ces constats que les éléments produits par l'employeur sont insuffisants à établir la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, de travail convenue, et le fait que la salariée n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l'employeur, quand bien même il est établi qu'elle ne se rendait pas dans les locaux de la société les mercredis. Il y a lieu en conséquence de faire droit en son principe à la demande de rappel d'heures complémentaires formulées par la salariée.

L'employeur ne discute pas dans ses conclusions les calculs opérés en pièce n°59 par la salariée afin de chiffrer ce rappel. Ces derniers seront dès lors retenus. La société sera condamnée à verser à l'appelante la somme de 8 843,20 euros à titre de rappel d'heures complémentaires outre la somme de 884,32 euros au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires la salariée rappelle que son contrat de travail initial fixé une durée de travail de 39 heures par semaine et produit :

- en pièce n°22 un détail des tâches qu'elle exerçait,

- en pièce n°59 un décompte mensuel des heures supplémentaires réalisées sur la période allant de mai 2017 à décembre 2019 sur des heures réalisées entre 35 et 39h,

- en pièces n°39 et 40, deux attestations d'interlocuteurs extérieurs à la société avec lesquels elle travaillait indiquant qu'elle était toujours réactive et disponible pour assister à des assemblées générales (pendant la journée, la pause déjeuner, le soir ou même une fois lorsqu'elle était en vacances) ou encore répondait aux sollicitations y compris le mercredi.

Les pièces et décomptes produits par la salariée au soutien de ses demandes sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

La société conclut au rejet des prétentions de la salariée, soutenant que les décomptes produits ne sont pas faits à la semaine et font toujours état du même nombre d'heures supplémentaires accomplies par mois ce qui ne peut être réaliste. Ces moyens non pertinents seront écartés.

L'employeur se réfère également aux pièces qu'il produit s'agissant de la contestation du rappel d'heures complémentaires, desquelles la cour ne peut que déduire que la salariée ne venait pas travailler au sein de la société les mercredis sans en tirer d'autres conclusions.

La cour observe enfin une contradiction entre l'attestation de M. [I] produite en pièce n°5 de l'employeur qui indique que la salariée n'a jamais effectué d'heures supplémentaires et la pièce n°29 produite par la salariée, mail du 29 juillet 2019, dans lequel cette même personne indique qu'une prime exceptionnelle lui a été versée 'liée à un surcroît d'activité'.

Il s'évince des ces constats que l'employeur, auquel incombe le contrôle des heures de travail effectuées, ne justifie pas des horaires de travail réalisés par la salariée.

En considération de ces éléments, la cour a la conviction que la salariée a accompli des heures supplémentaires non rémunérées , cependant pas le nombre d'heures revendiquées et sa créance à ce titre sera évaluée à la somme de 11 631,20 euros que l'employeur sera condamné à lui payer outre celle de 1 163,12 euros pour les congés payés afférents. Le jugement sera infirmé.

Sur la prime d'intéressement

La salariée sollicite un rappel sur le versement de la prime d'intéressement, laquelle devait représenter 12% de la masse brute salariale annuelle de l'ensemble des salariés concernés, au-delà de 150 000 euros de résultat d'exploitation, ce qui n'est pas discuté. Elle allègue qu'en ne lui versant pas sa prime qualité/rendement, sa prime d'ancienneté et ses heures complémentaires et supplémentaires, l'employeur a pris en compte un salaire de référence inférieur à celui qui aurait dû l'être pour le calcul de la prime d'intéressement. Sollicitant un rappel global de prime et salaire à hauteur de 30 700 euros en principal, elle formule une demande de rappel de prime d'intéressement à hauteur de 3 684 euros (soit 12%). Aucun autre détail n'est donné sur le calcul effectué.

L'employeur rappelle avoir reconnu une erreur de calcul de la prime d'intéressement au titre de l'exercice 2016, le salaire brut de la salariée durant son congés maternité ayant été réduit par un jeu d'écriture sur son bulletin de paie. Une régularisation de 1 457,71 euros lui a été versée à ce titre en octobre 2019 tel qu'en atteste son bulletin de salaire. Pour le surplus, contestant l'ensemble des demandes de rappel de salaire et de primes formulées par la salariée, il s'oppose à sa demande.

En l'espèce, la cour ayant fait droit à la demande de rappel de prime d'ancienneté pour le mois de juillet 2019 et partiellement aux demandes de rappel d'heures complémentaires et supplémentaires à hauteur des sommes suivantes : 206,58 euros, 8 843,20 euros et 11 631,20 euros, soit un total de 20 680,98 euros, il sera en conséquence alloué à la salariée une somme de 2 481,72 euros à titre de rappel de prime d'intéressement, somme que la société sera condamnée à lui verser.

Sur l'absence de mise en place des entretiens individuels

L'article L.6315-1 du code du travail dans sa version applicable à la cause indique qu':

I. - A l'occasion de son embauche, le salarié est informé qu'il bénéficie tous les deux ans d'un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi. Cet entretien ne porte pas sur l'évaluation du travail du salarié. Cet entretien comporte également des informations relatives à la validation des acquis de l'expérience.

Cet entretien professionnel, qui donne lieu à la rédaction d'un document dont une copie est remise au salarié, est proposé systématiquement au salarié qui reprend son activité à l'issue d'un congé de maternité, d'un congé parental d'éducation, d'un congé de proche aidant, d'un congé d'adoption, d'un congé sabbatique, d'une période de mobilité volontaire sécurisée mentionnée à l'article L. 1222-12, d'une période d'activité à temps partiel au sens de l'ar