CA Rennes, 7 nov. 2024, RG 21/02854

7ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°437/2024

N° RG 21/02854 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RTUF

Mme [V] [K]

C/

Ste Coopérative banque Pop. BANQUE POPULAIRE GRAND OUEST

Copie exécutoire délivrée

le :07/11/2024

à :Me MARLOT

Me CHAUDET

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU0 7 NOVEMEBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 01 Juillet 2024 devant Monsieur Hervé BALLEREAU, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 07 Novembre 2024 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé le 17 Octobre 2024

****

APPELANTE :

Madame [V] [K]

née le 31 Août 1966 à [Localité 8] (72)

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Eric MARLOT de la SELARL MDL AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par Me LE QUERE, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

Ste Coopérative. BANQUE POPULAIRE GRAND OUEST agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Youna KERMORGANT-ALMANGE de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET,Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon un contrat à durée indéterminée daté du 1er septembre 2011, Mme [V] [K] a été embauchée en qualité de Directrice du département de la Sarthe par la SA Banque populaire Grand Ouest (BPGO). La convention collective de la branche Banque populaire du 1er juillet 2015 s'applique aux relations des parties.

En septembre 2016, au cours d'un déplacement professionnel, Mme [K] était victime d'un accident de la route qui lui a occasionné de nombreuses séquelles.

A compter d'avril 2017, la salariée a été affectée au sein de la BPO en tant que Responsable animation secteur et était rattachée à M. [J], Directeur commercial.

A compter du mois de mai 2017, Mme [K] a débuté une formation Master 1 Droit des affaires à l'Université de [Localité 7], dans le cadre d'un accompagnement mis en place par son employeur.

Parallèlement, dans le cadre de la fusion entre la Banque populaire Atlantique, la Banque populaire de l'Ouest et le Crédit maritime Bretagne Normandie, Mme [K] s'est engagée dans un processus de recrutement afin d'occuper un « poste siège » sédentaire.

La salariée a sollicité vainement d'être positionnée sur une autre mission.

A la fin de l'année 2017, Mme [K] a fait l'objet de deux arrêts de travail pour état anxieux et syndrome anxiodépressif.

Par courrier daté du 24 janvier 2018, le service de santé au travail alertait la société Banque populaire quant au caractère préjudiciable des nombreux déplacements automobiles de Mme [K] et préconisait une affectation sur un poste nécessitant moins de déplacements.

Le 31 janvier 2018, la salariée était reçue par M. [C], le Directeur général de la BPGO.

Le même jour, Mme [K] était convoquée à une visite médicale prévue le 21 février suivant au centre de santé AST de [Localité 7].

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 14 février 2018, la salariée était convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 02 mars suivant.

Puis, par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 23 mars 2018, Mme [K] s'est vue notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse pour refus d'exercer les activités et responsabilités liées à son poste de Directrice.

Le 09 avril 2018, Mme [K] a vainement contesté son licenciement et sollicité des précisions.

Par courrier daté du 13 avril 2018, la Banque populaire Grand Ouest maintenait sa décision, indiquant : « ['] Depuis un certain temps et particulièrement depuis novembre 2017, nous constatons un refus de votre part d'exercer les activités et responsabilités liées à votre poste' »

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, Mme [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes par requête en date 28 février 2019 afin de voir :

- Prononcer la nullité du licenciement de Mme [K] du 23 mars 2018

- Prononcer la nullité de la convention de forfait annuel en jours et à tout le moins la juger inopposable à Mme [K]

A titre principal :

- Ordonner la réintégration de Mme [K] au sein de la SA Banque populaire grand ouest

- Indemnité correspondant au montant des salaires dont elle a été privée à la date du 31 mars 2019 : 215 592,00 euros

- Indemnité correspondant au montant des salaires dont elle a été privée, sans déduction des revenus de remplacement, jusqu'à la date de réintégration : mémoire

A titre subsidiaire :

- Dommages et intérêts pour licenciement nul : 100 000,00 euros net

A titre infiniment subsidiaire :

- Dire et juger le licenciement du 23 mars 2018 dénué de cause réelle et sérieuse et paiement de dommages et intérêts à ce titre : 61 044,40 euros net

En tout état de cause :

- Dommages et intérêts pour discrimination en raison de l'état de santé: 10 000,00 euros

- Heures supplémentaires 2016 et 2017 : 112 950,00 euros

- Congés payés afférents : 11 295,00 euros

- Dommages et intérêts pour perte de droit à repos compensateur : 67 067,76 euros

- Pour les années 2015 et 2018 :

- Heures supplémentaires : 67625,84 euros

- Congés payés afférents : 6762,28 euros

- Dommages et intérêts pour perte de droit à repos compensateur : 37238,62 euros

- Dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles : 5 000,00 euros

- Dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat et l'obligation de prévention des risques psycho-sociaux : 15 000,00 euros

- Article 700 du code de procédure civile : 5 000,00 euros

- Ordonner l'exécution provisoire

- Entiers dépens.

La SA Banque populaire grand ouest a demandé au conseil de prud'hommes de :

- Article 700 du code de procédure civile : 1 000,00 euros

- Débouter Mme [K] de ses demandes

- A titre subsidiaire, constituer une garantie financière garantissant le remboursement éventuel, en cause d'appel, des sommes qui pourraient être mises à la charge de la SA Banque populaire grand ouest au titre de l'exécution provisoire.

Par jugement en date du 19 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Rennes a :

- Dit et jugé que le licenciement de Mme [K] n'est pas nul et qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse.

- Condamné la SA Banque populaire grand ouest à payer à Mme [K] la somme de 5 000,00 euros (cinq mille euros) de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles.

- Ordonné l'exécution provisoire pour l'ensemble des sommes pour laquelle elle est de droit.

- Condamné la SA Banque populaire grand ouest à payer Mme [K] la somme de 1000,00 euros (mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- Débouté Mme [K] pour le surplus de ses demandes.

- Débouté la SA Banque populaire grand ouest de sa demande d'article 700 du code de procédure civile.

- Condamné la SA Banque populaire grand ouest aux entiers dépens, intérêts légaux et frais éventuels d'exécution.

***

Mme [K] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 10 mai 2021.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 29 janvier 2024, Mme [K] demande à la cour d'appel de :

- Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes, section encadrement, en date du 19 avril 2021 en ce qu'il a :

- Dit et Jugé que le licenciement de Mme [K] n'est pas nul et qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse ;

- Débouté Mme [K] pour le surplus de ses demandes.

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Sur le licenciement de Mme [K] :

- Juger que le licenciement de Mme [K] notifié le 23 mars 2018 est en lien avec son état de santé.

En conséquence,

A titre principal,

- Prononcer la nullité du licenciement de Mme [K] du 23 mars 2018.

- Ordonner la réintégration de Mme [K] au sein de la SA Banque populaire grand ouest sur un poste compatible avec les préconisations du Médecin du travail sous astreinte de 500,00 euros par jour de retard à compter de la date de notification de l'arrêt à intervenir par RPVA.

- Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme de 535 845,52 euros à titre d'indemnité correspondant au montant des salaires dont elle a été privée à la date du 29 février 2024.

- Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K], à titre d'indemnité, la somme correspondant au montant des salaires dont elle a été privée, sans déduction des revenus de remplacement, et ceci jusqu'à la date de réintégration de Mme [K] au sein de ladite société.

- Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme nette de 20 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination en raison de l'état de santé.

A titre subsidiaire,

- Prononcer la nullité du licenciement de Mme [K] du 23 mars 2018;

- Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme nette de 100 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, somme sans préjudice des cotisations sociales et fiscales applicables.

A titre infiniment subsidiaire,

- Juger le licenciement du 23 mars 2018 dénué de cause réelle et sérieuse ;

- Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme nette de 61 044,40 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, somme sans préjudice des cotisations sociales et fiscales applicables.

Sur la convention de forfait en jours et l'exécution du contrat de travail:

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes, section encadrement, en date du 19 avril 2021 en ce qu'il a condamné la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme de 5 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles.

- Au surplus, réformer le jugement du conseil des prud'hommes et prononcer la nullité de la convention de forfait annuel en jours et à tout le moins la juger inopposable à Mme [K] et privée d'effet.

En conséquence,

- Juger recevables et non prescrites les demandes de rappel d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour perte de droit à repos compensateur sur la période du 23 mars 2015 au 27 février 2016.

- Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser Mme [K] les sommes suivantes :

- Pour les années 2016 et 2017 :

- Rappel d'heures supplémentaires : 112 950,00 euros

- Congés payés afférents : 11 295,00 euros

- Dommages-intérêts pour perte de droit à repos compensateur: 67 067,76 euros

- Pour les années 2015 et 2018 :

- Rappel d'heures supplémentaires : 51 816,41 euros

- Congés payés afférents : 5 181,64 euros

-Dommages-intérêts pour perte de droit à repos compensateur:28.565,21 euros

- Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme nette de 15.000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat et l'obligation de prévention des risques psycho-sociaux.

En tout état de cause,

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes, section encadrement, en date du 19 avril 2021 en ce qu'il a condamné la SA Banque populaire grand ouest à payer à Mme [K] la somme de 1 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme de 9 600,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel.

- Débouter la SA Banque populaire grand ouest de toutes ses demandes, fins et conclusions.

- Dire que les sommes allouées porteront intérêts de droit à compter de la saisine pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire.

- Condamner la SA Banque populaire grand ouest aux entiers dépens.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 24 janvier 2024, la SA Banque populaire grand ouest demande à la cour d'appel de :

À titre principal :

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 19 avril 2021 en ce qu'il :

- Condamne la SA Banque populaire grand ouest à payer à Mme [K] la somme de 5000,00 euros (cinq mille euros) de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles

- Condamne la SA Banque populaire grand ouest à payer Mme [K] la somme de 1000,00 euros (mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Déboute la SA Banque populaire grand ouest de sa demande d'article 700 du code de procédure civile

- Condamne la SA Banque populaire grand ouest aux entiers dépens, intérêts légaux et frais éventuels d'exécution

Statuer à nouveau en :

- Déboutant Mme [K] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- Recevant la SA Banque populaire grand ouest en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamnant Mme [K] à payer une somme de 5.000 euros à la SA Banque populaire grand ouest au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

- Condamnant Mme [K] aux éventuels dépens.

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 19 avril 2021 pour le surplus.

À titre subsidiaire :

Si, par extraordinaire, la Cour devait juger le licenciement de Mme [K] sans cause réelle et sérieuse,

- Fixer l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse aux minimas prévus par le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail, ce qui correspond à la somme de 22 043,61 euros ;

- Fixer l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

- Débouter Mme [K] pour le surplus.

Si, par extraordinaire, la cour devait juger la convention de forfait en jours sur l'année nulle ou inopposable,

- Juger les demandes au titre des heures supplémentaires soi-disant accomplies sur la période du 23 mars 2015 au 27 février 2016 comme étant prescrites et donc de débouter Mme [K] de ses demandes à ce titre ;

- Débouter Mme [K] de ses demandes au titre des heures supplémentaires soi-disant accomplies sur les périodes du 23 mars au 31 décembre 2015 et du 1e janvier au 23 mars 2018 en l'absence d'éléments suffisamment précis

- Débouter Mme [K] de sa demande indemnitaire au titre de la perte du droit au repos compensateur en l'absence de démonstration d'un préjudice ;

- Fixer sur les autres périodes demandées, à juste proportion le montant des condamnations dans la limite maximale de :

- 14.680,71 euros bruts pour les rappels d'heures supplémentaires :

- 1.468,07 euros bruts pour les congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

- 414,29 euros bruts pour la perte du droit au repos compensateur si un préjudice devait être retenu ;

En déduisant la somme de 16 944,49 euros bruts correspondant aux jours de repos dont Mme [K] a indûment bénéficié sur la période du 28 février 2016 au 31 décembre 2017 ;

En déduisant la somme de 74 198,16 euros bruts, correspondant à la rémunération perçue par Mme [K] au-delà des minimas conventionnels, sur la période du 28 février 2016 au 31 décembre 2017,

Déduire les sommes de 16.944,49 euros bruts et de 74.198,16 euros bruts versées par la SA Banque populaire grand ouest des éventuelles autres condamnations prononcées à l'encontre de la SA Banque populaire grand ouest,

- Fixer l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

- Débouter Mme [K] pour le surplus ;

À titre plus subsidiaire :

Si, par extraordinaire, la cour devait juger le licenciement de Mme [K] comme étant nul,

- Débouter Mme [K] de sa demande de réintégration au sein de la SA Banque populaire grand ouest ;

- Fixer l'indemnité de licenciement nul aux minimas prévus par le barème de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, ce qui correspond à la somme de 45 783,30 euros ;

- Fixer l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

- Débouter Mme [K] pour le surplus.

Si, par extraordinaire, la cour devait juger la convention de forfait en jours sur l'année nulle ou inopposable, sans retenir la prescription et le caractère imprécis des demandes :

- Fixer à juste proportion le montant des condamnations dans la limite maximale de :

- 22 721, 22 euros bruts pour les rappels d'heures supplémentaires

- 2 272,12 euros bruts pour les congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

- 1 185,52 euros bruts pour la perte du droit au repos compensateur

En déduisant la somme de 22 858,11 euros bruts correspondant aux jours de repos dont Mme [K] a indûment bénéficié sur la période du 23 mars 2015 au 25 juin 2018 ;

En déduisant la somme de 123 366,77 euros bruts, correspondant à la rémunération perçue par Mme [K] au-delà des minimas conventionnels, sur la période du 23 mars 2015 au 25 juin 2018 ;

- Déduire les sommes de 22 858,11 euros bruts et de 123 366,77 euros bruts versées par la SA Banque populaire grand ouest des éventuelles autres condamnations prononcées à l'encontre de la SA Banque populaire grand ouest ;

- Fixer l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

- Débouter Mme [K] pour le surplus

A titre infiniment subsidiaire

Si par extraordinaire la cour devait juger le licenciement de Mme [K] nul et faire droit à la demande de réintégration au sein de la SA Banque populaire grand ouest

- Fixer l'indemnité d'éviction dans la limite maximale de 485 392,43 euros bruts, pour la période du 25 juin 2018 au 31 janvier 2024 (fin des délais Magendie) ;

- Fixer le salaire de référence à 7 228,48 euros bruts pour le calcul de l'indemnité d'éviction jusqu'à réintégration de Mme [K] au sein de la SA Banque populaire grand ouest ;

- Débouter Mme [K] de sa demande au titre des congés payés afférents sur l'indemnité d'éviction ;

- Fixer l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

- Débouter Mme [K] pour le surplus.

***

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 30 janvier 2024 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 19 février 2024.

Par arrêt en date du 14 mars 2024, la cour d'appel de Rennes a ordonné une médiation dans la présente affaire opposant Mme [V] [K] à la SA Banque populaire grand ouest ainsi que la réouverture des débats avec renvoi de l'affaire à l'audience du 1er juillet 2024. Les parties ne sont pas parvenues à un accord.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité du licenciement et la discrimination raison de l'état de santé

Pour infirmation du jugement, Mme [K] soutient que son licenciement pour cause réelle et sérieuse notifié le 23 mars 2018 est manifestement en lien avec son état de santé. Elle fait valoir que :

Sa demande de repositionnement a été refusée par la hiérarchie alors qu'en continuant sur un poste nécessitant de longs déplacements, l'employeur mettait sa santé en danger,

Le 24 janvier 2018, le médecin du travail avait écrit à la Directrice des ressources humaines de la société, Mme [R], afin qu'une réaffectation soit envisagée au regard des risques que son poste de travail présentait pour son état de santé,

Le 31 janvier 2018, son supérieur hiérarchique sollicitait un second rendez-vous avec la médecine du travail mais n'a pas attendu les conclusions du médecin pour la licencier,

Les griefs formulés par l'employeur dans la lettre de licenciement et dans le courrier de précision des motifs sont lapidaires ; aucun grief sérieux et précis n'est invoqué, ce qui démontre que la mesure de licenciement a été prise de manière opportuniste par la société Banque populaire afin de se séparer d'une salariée à l'état de santé dégradé.

La salariée soutient que la chronologie concordante entre la dégradation de son état de santé et la procédure de licenciement mise en place par la société est édifiante, d'autant plus qu'elle n'a pas fait l'objet de reproches de la part de sa hiérarchie par le passé.

Pour confirmation du jugement à ce titre, la SA Banque populaire Grand Ouest soutient que dès octobre 2017, Mme [K] refusait d'exercer les activités et responsabilités liées à son poste et conteste avoir été alertée des problèmes de santé de la salariée. L'employeur affirme que Mme [K] n'a jamais fondé son refus de tenir son poste sur une incompatibilité avec son état de santé mais qu'elle a toujours indiqué vouloir évoluer vers un autre poste du fait de ses aspirations professionnelles.

&&&&&

En vertu de l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2017-256 du 28 février 2017 applicable à la date du licenciement litigieux, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte [...] en raison de son état de santé.

Autrement dit, la discrimination est un traitement défavorable subi par un salarié fondé sur un motif prohibé figurant dans la liste énoncée à l'article L. 1132-1 du code du travail. Pour caractériser une discrimination, il faut donc qu'un motif illicite soit invoqué et qu'il soit caractérisé.

La discrimination inclut tout agissement lié à un motif prohibé subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Il n'est pas nécessaire que le salarié ait subi en outre une différence de traitement en termes de rémunération ou de toute autre mesure visée à l'article L. 1132-1.

Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement d'un motif prohibé, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs prohibés, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

En application de l'article L. 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II relatif aux droits et libertés, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination, il appartient aux juges du fond (Soc., 06 juillet 2022, pourvoi n°21-12.073) :

1- d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié,

2- d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ;

3- dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à toute discrimination.

En l'espèce, Mme [K] invoque, au titre des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé, les faits suivants qu'elle reproche à son employeur :

Le refus de sa hiérarchie de la repositionner en dépit de l'impact négatif de son poste de Responsable de secteur sur son état de santé et l'absence de mesure d'aménagement de son poste de travail conformément aux préconisations du médecin du travail,

L'engagement d'une procédure de licenciement quelques jours après le courrier d'alerte de la médecine du travail,

L'absence de griefs sérieux et précis motivant son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Il est établi que :

-Du 8 au 22 septembre 2017, Mme [K] a été placée en arrêt maladie ;

- Du 14 décembre 2017 au 05 janvier 2018, Mme [K], a été placée en arrêt maladie pour syndrome anxiodépressif (pièce n°6 salariée),

- Le 24 janvier 2018, le service de santé au travail a préconisé une affectation sur un poste nécessitant moins de déplacements (pièce n°10),

- Le 31 janvier 2018, Mme [K] a été, à la fois, reçue en entretien par M. [C], directeur général de la BPGO (pièce n°28 salariée) et convoquée à une visite médicale pour le 21 février 2018 (pièces n°69 et 70 salariée),

- Le 1er février 2018, selon les écritures des deux parties ' étant précisé toutefois que c'est la date du 14 février 2018 qui est mentionnée sur le courrier de convocation - elle a été convoquée à un entretien préalable pour le 02 mars 2018 (pièce n°5 société),

- Le 21 février 2018, Mme [K] a été reçue par une infirmière de l'Association santé au travail 35 et orientée vers le médecin du travail (pièce n°11),

- Le 12 mars 2018 le médecin du travail a contre-indiqué « temporairement le retour à son poste » et sollicité un aménagement de poste (pièce n°13 salariée), indiquant, « Je vous remercie de ce que vous ferez pour elle et me tiens à votre disposition pour échanger sur sa situation » ,

- Enfin le 23 mars 2018, Mme [K] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse avec dispense de préavis (pièce n°14 salariée).

En l'absence de faute grave ou lourde invoquée, il conviendra  de rechercher s'il est justifié dans la lettre de licenciement d'un motif non lié à la maladie rendant impossible la poursuite du contrat de travail - étant rappelé cependant que la seule absence de cause réelle et sérieuse ne permet pas ipso facto d'établir que le licenciement était fondé sur l'état de santé.

Il y a lieu au préalable d'examiner les motifs du licenciement.

1-1 Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

En l'espèce, la lettre de licenciement notifiée le 23 mars 2018 qui circonscrit l'objet du litige, de sorte que l'employeur ne peut invoquer un autre motif que celui qu'il a notifié à la salariée dans ladite lettre, est ainsi motivée : « ['] Depuis avril 2017, vous êtes nommée au poste de Responsable de secteur Est, rattachée à la Direction du réseau.

Depuis un certain temps et particulièrement depuis novembre 2017, nous constatons un refus de votre part d'exercer les activités et responsabilités liées à votre poste.

En conséquence, nous sommes donc contraints d'envisager votre licenciement pour cause réelle et sérieuse' » (pièce n°14).

S'agissant de la prescription

Mme [K] invoque la prescription des faits fautifs constatés dès novembre 2017 par la société alors que la procédure de licenciement a été mise en place au mois de février 2018.

En réplique, la société soutient que « le comportement fautif de Madame [K] a perduré dans le temps et a été notamment la traduction de son désaccord avec les projets de l'entreprise... », de sorte que les griefs formulés à l'encontre de la salariée ne sont pas prescrits.

1ux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail : 'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.'

Il en résulte que :

- Les poursuites disciplinaires se trouvent engagées à la date à laquelle le salarié concerné est convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire. Lorsque la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la connaissance de ces faits dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites.

Le point de départ du délai n'est pas celui de la commission de l'agissement fautif mais le jour où l'employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. Cette notion relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond.

- l'employeur peut sanctionner un fait fautif qu'il connaît depuis plus de deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai et s'il s'agit de faits de même nature ; autrement dit, il faut que les deux fautes procèdent d'un comportement identique.

- l'existence de nouveaux griefs autorise l'employeur à tenir compte de griefs antérieurs, qu'ils aient ou non déjà été sanctionnés.

Il est donc acquis que l'employeur peut prendre en compte des faits dont il a connaissance depuis plus de deux mois si le comportement du salarié s'est poursuivi ou a été réitéré pendant ce délai, la date précise à laquelle l'employeur en a eu connaissance étant, dans ce cas, indifférente. Toutefois, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction.

En l'espèce, il est établi que dès novembre 2017, Mme [K] a manifesté son refus, que par mails échangés en décembre 2017, l'employeur a de nouveau alerté la salariée sur son refus d'occuper ses fonctions de Responsable de secteur (pièces n°3 et 4 société), avant de la rappeler à l'ordre par courrier daté du 26 décembre 2017, puis d'engager la procédure de licenciement le 1er février 2018 (pièce n°5 société).

Dès lors que le comportement de la salariée s'est poursuivi après novembre 2017, qu'il s'agissait de faits de même nature et qu'il ressort de l'attestation du Directeur général de la BPGO que lors de l'entretien du 31 janvier 2018, « Mme [K] était en opposition avec le projet de réorganisation » (pièce n°15 société), la prescription des faits fautifs n'est pas acquise.

Le moyen soulevé par Mme [K] doit donc être rejeté.

S'agissant des faits fautifs

L'article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse.

La cause doit ainsi être objective et exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La lettre de licenciement doit être suffisamment motivée et énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié.

Pour établir la matérialité des faits reprochés, la société BPGO verse aux débats les éléments suivants :

- Un courrier daté du 14 avril 2017 dans lequel il est indiqué « Chère madame la Directrice, dans le prolongement de vos entretiens avec la Direction, j'ai le plaisir de vous confirmer votre nomination en qualité de Responsable de Secteur Est sous la responsabilité de [U] [J], Directeur du réseau, à compter du 18 avril 2017' » ; le document est signé de M. [C] et de Mme [K] qui a reporté la mention manuscrite suivante : « Bon pour accord. » et « Je ne comprends pas l'absence d'accompagnement financier que j'avais évoqué » [pièce n°1] ;

- La réponse au mail du 08 novembre 2017 de Mme [BC] [T], DRH, dans lequel Mme [K] indiquait le 20 novembre suivant : « Bonjour Madame, avec tout le respect qui me caractérise, permettez-moi d'être en désaccord avec l'analyse de la situation et les conclusions que vous en tirez.

J'ai largement et longuement, évoqué à votre niveau, ainsi qu'auprès d'[F], mes points de désaccord. Aussi, je n'y reviendrai pas.

En conséquence, je vous réitère mon refus' » (pièce n°2) ;

- Un mail daté du 21 décembre 2017 dans lequel M. [PG], directeur de l'animation de la performance, indiquait : « Bonjour [V], tout d'abord, j'ai bien reçu ton arrêt de travail et je te souhaite un prompt rétablissement.

J'ai bien noté lors de notre entretien téléphonique du 8 décembre que, dans la mesure où tu n'acceptes pas de poursuivre sur ton poste de responsable de pôle monitorat au sein de BPGO, tu ne souhaites pas rencontrer tes nouveaux collaborateurs, au motif que tu ne trouverais pas cela honnête à leur égard. Je le regrette car tu occupes ce poste pour l'instant et tes collaborateurs sont dans l'attente d'un contact de ta part.

Aussi, je me permets de mettre la DRH dans la boucle pour trouver une solution. » ;

Suivi de la réponse du même jour de Mme [K] : « Bonjour [F], je trouve le résumé des faits extrêmement lapidaire et d'une grande imprécision'. J'ai cherché à te joindre aujourd'hui en vain. Nous en reparlerons à mon retour... » (pièce n°3) ;

- Un courrier daté du 26 décembre 2017 dans lequel Mme [T] exprime à Mme [K] son incompréhension face à un refus d'assumer ses activités et responsabilités et envisageant d'en tirer « les conclusions qui s'imposent » en ces termes : « Madame, à l'occasion d'un entretien avec la Direction des ressources humaines le 11 octobre 2017, vous avez fait part de votre souhait d'évoluer sur un nouvel emploi.

Nommée depuis avril 2017 au poste de Responsable de secteur Est, vous avez pris en charge de manière satisfaisante vos missions et les responsabilités liées.

Nous vous avons confirmé notre accord pour vous accompagner dans la trajectoire professionnelle souhaitée à moyen terme en fonction des opportunités qui allaient s'ouvrir.

A l'issue de cet entretien, vous avez exprimé votre refus d'assumer vos activités et responsabilités à plusieurs reprises.

Par courriel du 08 novembre 2017, nous vous avons confirmé une nouvelle fois votre maintien dans l'emploi actuel et rappelé que nous avions pris note de vos souhaits et notre volonté de vous accompagner dans votre trajectoire professionnelle future, notamment en prenant en charge votre Master 1 en droit des affaires.

Par courriels du 20 novembre et du 21 décembre, vous avez réitéré votre refus de prendre en main le management de votre équipe, alors que vous exercez vos fonctions depuis près de 8 mois, sans expliciter vos motivations.

Nous restons dans l'incompréhension quant à vos positions. Nous espérons pouvoir continuer de compter sur votre engagement, faute de quoi nous serions contraints d'en tirer les conclusions qui s'imposent. » ;

- L'attestation de Mme [T], DRH, évoquant la tenue d'un entretien avec Mme [K] le 11 octobre 2017, cette dernière n'ayant alors pas évoqué de soucis de santé, au sujet de l'adéquation entre le souhait de la salariée d'évoluer vers des fonctions de direction de marché et à défaut de poste disponible, de rejoindre des établissements du groupe installés en région parisienne. Le témoin évoque également le refus de Mme [K], de gérer au quotidien son activité et d'animer son équipe, ce qui aurait motivé la tenue d'un entretien dans la perspective d'un « soutien fort et immédiat à son projet de prendre d'autres fonctions dans un autre établissement ».

- L'attestation, dépourvue de tout document d'identité, de M. [Y] [C], directeur général, évoquant lors de l'entretien du 31 janvier 2018, une collaboratrice n'abordant ni sa charge de travail ni son état de santé, mais  « en opposition au projet de réorganisation, sans aucun esprit constructif et obnubilée par son très ambitieux projet personnel d'évolution »

Mme [K] conteste la réalité et le sérieux des griefs de la lettre de licenciement et produit en ce sens :

- Un SMS adressé le 09 septembre 2017 par « [F] », désigné par la salariée comme étant [F] [FJ], directeur de l'animation, indiquant : « Bonjour [V], j'espère que ton dos te fait moins souffrir. Ce petit mot pour te dire que les relances commerciales ont été un succès, en particulier les ateliers. C'était un pari et c'est un premier succès pour la future direction de l'animation de la performance' » (pièce n°48) ;

- Un mail daté du 08 novembre 2017 dans lequel Mme [BC] [T], directrice du pôle des ressources et communication, indiquait : « Je fais suite à nos divers échanges relatifs à votre trajectoire professionnelle, échanges qui ont démarré cet été.

En effet, à l'issue de l'EOF [Etude d'Opportunité et de Faisabilité] et par convention, nous avons reçu tous les managers, dont un petit nombre impacté par le projet de réorganisation des fonctions de siège dans le cadre de la fusion BPGO. En début d'entretien, je vous ai signalé qu'il ne s'agissait dans votre cas que d'une formalité, posant comme postulat que vous étiez maintenue dans votre emploi. Vous m'avez alors alertée sur le fait que vous souhaitiez dérouler l'entretien en totalité, saisir cette occasion pour :

Partager vos réserves sur les conditions de maintien dans l'emploi, cet emploi BPGO étant de votre point de vue différent de celui occupé depuis votre nomination en début d'année au sein de BPO, et

Faire valoir vos attentes en matière d'évolution professionnelle.

Je vous ai confirmé que vous étiez nommée dans votre emploi depuis plusieurs mois, que vous aviez pris en charge de manière satisfaisante cette activité et les responsabilités liées et que vous seriez associée à la définition des missions et de l'organisation détaillée, ce qui vous permettra de faire valoir votre point de vue'» (pièce n°22) ;

- Un mail daté du 07 décembre 2017 dans lequel Mme [K] indiquait à M. [FJ] : « Bonjour [F], je viens de prendre connaissance de l'organigramme BPGO et suis étonnée de voir mon nom y figurer malgré mon mail précédent et mes différents échanges avec la RH. Dans l'attente d'échanger sur ce sujet. » (pièce n°73), l'intitulé du poste au sein de la Direction du Réseau étant : « Animation et Monitorat Est » ;

- Différents mails échangés avec ses supérieurs hiérarchiques et plusieurs collègues, sur la période de novembre 2017 à février 2018, desquels il ressort que Mme [K] a mis au point plusieurs plans d'action de suivi des « moniteurs professionnels », contribué à la planification des congés et aux besoins en formation des nouveaux collaborateurs, à l'organisation d'ateliers bonnes pratiques prévoyance destinés aux nouveaux collaborateurs, à l'organisation de visites d'agences dans le Calvados dans le cadre de réunions de formation « booster la banque assurance » ; il est fait état également des interventions de Mme [K] lors de réunions et de félicitations de son responsable hiérarchique suite à une présentation de la salariée le 02 février 2018 (pièces n°80, 81, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91) ;

- L'attestation de M. [L] [O], employé de banque, selon lequel : « Lors de l'entretien préalable de Mme [K], j'étais présent à sa demande pour l'assister. Suite à la notification du licenciement dont l'objet mentionné n'est pas en adéquation avec l'entretien, Mme [AE] [MG] (juriste de l'entreprise) a pris contact avec moi pour proposer une transaction amiable. Elle a d'abord proposé 6 mois de salaire pour finalement l'augmenter à 9 mois quelques jours après. » (pièce n°17).

Il ressort de la lecture de la lettre de licenciement qu'un seul grief, formulé en des termes généraux, est invoqué par l'employeur et qu'aucune précision n'est donnée quant aux activités et responsabilités que Mme [K] aurait refusé d'exercer depuis novembre 2017.

Les parties s'accordent sur le fait que dans le contexte de fusion des quatre établissements bancaires formant la BPGO, Mme [K], nommée Responsable de secteur Est en avril 2017, manifestait vainement et de façon récurrente son souhait d'évoluer vers des fonctions de Direction.

En cause d'appel, la société soutient que « Madame [K] s'est cantonnée à l'exercice d'activité de management, sans jamais travailler sur la promotion et la mise en 'uvre de la stratégie commerciale de la banque, ni le pilotage et l'organisation du pôle qui faisaient pourtant partie intégrante de ses attributions » (page 19 écritures société).

Or, il doit être observé que :

L'employeur, qui ne produit pas de fiche de poste permettant d'objectiver les activités et responsabilités inhérentes aux fonctions de « Responsable de secteur Est » (suivant la terminologie employée dans le très bref avenant au contrat de travail du 14 avril 2017) ou de responsable d' « Animation monitorat Est » suivant l'organigramme arrêté au 30 septembre 2017 (pièce n°21 de l'employeur, p.2), ne fournit par ailleurs strictement aucun élément et ne cite aucun exemple de tâche ou mission qui aurait été refusée par Mme [K],

Les nombreux mails produits par la salariée contredisent ces allégations et indiquent que sur la période de septembre 2017 à février 2018, Mme [K] organisait des réunions, effectuait des présentations, animait des ateliers de bonnes pratiques, assurait le tutorat des nouveaux collaborateurs et mettait en place divers plans d'action telles que des réunions de formation intitulées « booster la banque assurance » ;

La réalité des différentes tâches réalisées par Mme [K] est d'ailleurs corroborée par les agendas de l'intéressée, produits par l'employeur et indiquant un certain nombre de visites d'agence, de réunions et de points individuels (pièces n°32, 34, 36 et 38 société) ;

De façon constante la société BPGO félicitait la salariée pour son travail de sorte qu'en novembre et décembre 2017, la Directrice des ressources humaines indiquait « ['] vous avez pris en charge de manière satisfaisante vos missions et les responsabilités liées. » (pièces n°4 société et n°22 salariée).

S'il apparaît qu'aux termes de divers échanges avec la directrice des ressources humaines et son supérieur hiérarchique Mme [K] manifestait « son refus » pour autant, la société ne produit aucun élément permettant à la cour d'appréhender l'objet exact et la portée dudit refus de la salariée qui continuait d'assurer ses fonctions de Responsable de secteur.

Il en résulte que le seul fait pour Mme [K] occupant un poste à responsabilités d'indiquer « son refus » dans un contexte de réorganisation de la société, sans pour autant manifester par des actes concrets et objectivement établis une quelconque insubordination et en continuant d'exercer ses fonctions, ne saurait caractériser un motif de licenciement présentant les conditions cumulatives exigées par la loi de réalité et de sérieux alors qu'elle disposait d'une ancienneté de près de 7 ans sans passé disciplinaire.

Dès lors, il apparaît que le licenciement de Mme [K], prononcé pour des motifs fallacieux et invérifiables, est dépourvu cause réelle et sérieuse.

Il convient d'examiner la matérialité des autres faits dénoncés par la salariée alléguant une situation de discrimination en raison de son état de santé.

1-2 Sur le refus de l'employeur de repositionner la salariée et l'absence de mesure d'aménagement de son poste conformément aux préconisations du médecin du travail

Pour établir la matérialité de ces faits, Mme [K] verse aux débats :

- Un diaporama présenté le 27 juin 2017 portant sur le processus d'affectation dans le cadre de la fusion et dans lequel il est indiqué dans la partie « Un emploi pour chacun » : « ['] Des projets d'affectation et propositions d'emplois établis :

- En prenant en compte les souhaits et contraintes exprimés lors des entretiens exploratoires

- En prenant en compte les aptitudes et compétences de chacun

- En intégrant les contraintes et besoins de la banque

En cas de refus, un nouvel entretien sera programmé

- Mobilités fonctionnelles et géographiques accompagnées :

- Plan de formation individualisé

- Dispositif d'accompagnement financier des mobilités géographiques »

Ainsi qu'une frise présentant les différentes étapes du processus de fusion et les périodes correspondantes, précisant que la préparation des affectations s'effectuait en novembre 2017, puis de décembre 2017 à avril 2018, la campagne d'affectation des salariés (pièce n°50) ;

- Un mail daté du 26 juillet 2017 dans lequel M. [XD] indiquait à Mme [K] : « Bonjour [V], j'ai bien reçu ton message téléphonique. Je te rappelle que tous les managers seront reçus par la DRH en août et septembre. Tu n'as donc pas à t'inquiéter, cela rentre dans le processus prévu. A ta disposition bien entendu si tu souhaites que nous échangions avant ton entretien. » (pièce n°99) ;

- Un compte rendu d'entretien d'écoute qui s'est tenu le 08 août 2017 avec Mme [BC] [T], directrice des ressources humaines, et duquel il ressort que Mme [K] est désignée comme étant Directrice de l'animation réseau Est Sarthe, que son lieu d'habitation est situé en Sarthe mais que s'agissant de son lieu de travail il est indiqué : « 80% [Localité 7] à ce jour '''' » ; il est également indiqué dans l'encadré « 4- Quels sont vos souhaits concernant votre projet professionnel dans le cadre de la fusion ' » la réponse suivante : « Dans le droit fil de mes entretiens annuels, je souhaite aujourd'hui évoluer vers une fonction de type direction de développement du marché des entreprises. La cession et la transmission de l'entreprise m'intéresse également (direction), la direction d'une structure dédiée à la promotion des opérations immobilières également.

Je consolide actuellement mes connaissances en droit des affaires Master 1 de droit des affaires en cours. Au terme du M2, une direction juridique peut m'intéresser également. » (pièce n°51) ;

- Un SMS adressé le 06 septembre 2017 par « [N] », désigné par la salariée comme étant [N] [RD], collègue, indiquant : « Il [M. [F] [FJ]] m'a dit que depuis quelques jours il te trouve fatiguée et tendue et a convenu que la situation générale n'est vraiment pas confortable pour nous et pour toi car tu as la distance en plus. » (pièce n°61) ;

- Un arrêt de travail initial pour la période du 08 au 22 septembre 2017, pour « Ed [Etat dépressif] anxieux »;

- Un SMS adressé le 09 septembre 2017 par « [F] », désigné par la salariée comme étant [F] [FJ], directeur de l'animation, indiquant : « Bonjour [V], j'espère que ton dos te fait moins souffrir' » (pièce n°48) ;

- Un mail daté du 08 novembre 2017 dans lequel Mme [BC] [T], directrice du pôle des ressources et communication, évoque « divers échanges relatifs à votre trajectoire professionnelle, échanges qui ont démarré cet été », avoir pris note du souhait de l'intéressée d'évolution vers un emploi de directeur de marché entreprises dans une banque parisienne, projet sur lequel la direction de BPO « était volontaire pour vous accompagner dans la trajectoire professionnelle souhaitée » et concluant qu'afin de répondre à la dernière demande de la salariée de « repositionnement en mission » sur son emploi actuel, elle lui confirmait le «maintien dans ' son - emploi actuel conformément à la décision intervenue en début d'année ».

- Un mail daté du 07 décembre 2017 dans lequel Mme [K] indiquait à M. [FJ] : « Bonjour [F], je viens de prendre connaissance de l'organigramme BPGO et suis étonnée de voir mon nom y figurer malgré mon mail précédent et mes différents échanges avec la RH. Dans l'attente d'échanger sur ce sujet. » (pièce n°73) ;

- Un arrêt de travail pour la période du 14 décembre 2017 au 05 janvier 2018, pour syndrome anxiodépressif (pièce n°6) ;

- Un courrier daté du 26 décembre 2017, évoqué dans les développements qui précèdent, dans lequel Mme [T] exprime à Mme [K] son incompréhension face à un refus d'assumer ses activités et responsabilités et envisageant d'en tirer « les conclusions qui s'imposent ».

- Un mail adressé le 03 janvier 2018 dans lequel Mme [K] indiquait à M. [C], directeur général, : « Bonjour monsieur, je souhaiterais vous rencontrer pour faire un point sur ma situation professionnelle. Je vous en remercie par avance et reste bien évidemment à votre disposition la semaine prochaine. » ; suivi de la réponse de M. [C], le 10 janvier 2018, après divers échanges quant à la date : « Bonjour [V], je vous recevrai à mon bureau le mercredi 31 janvier de 08h30 à 09h00. » (pièce n°28) ;

- Un courrier adressé à Mme [T] (DRH) daté du 24 janvier 2018 dans lequel le Dr [W] [H], médecin du service de santé au travail [Localité 5], indiquait : « Monsieur, je viens de rencontrer en entretien médical, Madame [V] [K], dans le cadre de problèmes de santé qui sont directement en rapport avec l'accident de travail (accident de la route) dont elle a été victime en septembre 2016.

Le poste de travail qu'occupe actuellement Mme [K] nécessite des déplacements automobiles sur plusieurs départements du Nord-Ouest, ce qui implique des temps de déplacements pouvant être de longue durée. Ces déplacements automobiles deviendront rapidement préjudiciables à son état de santé (du fait du temps passé en voiture). Il est donc nécessaire d'envisager u