CA Bordeaux, 14 nov. 2024, RG 23/00049

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION B

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ARRÊT DU : 14 NOVEMBRE 2024

PRUD'HOMMES

N° RG 23/00049 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NBXV

Monsieur [A] [C]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX)

c/

S.A.S. BMSO

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Me Caroline DUPUY, avocat au barreau de BORDEAUX

Me François PETIT de la SELAS FPF AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 décembre 2022 (R.G. n°F20/01070) par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 04 janvier 2023,

APPELANT :

[A] [C]

né le 07 Février 1979 à [Localité 2] (49)

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

Représenté par Me Caroline DUPUY, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

S.A.S. BMSO prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 6]

Représentée par Me Emilie MONTEYROL substituant Me François PETIT de la SELAS FPF AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 26 septembre 2024 en audience publique, devant Madame Valérie COLLET, Conseillère chargée d'instruire l'affaire, qui a retenu l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Madame Sophie Lésineau, conseillère,

Madame Valérie Collet, conseillère,

greffière lors des débats : Evelyne Gombaud

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

EXPOSÉ DU LITIGE

FAITS ET PROCÉDURE

M. [A] [C] a été engagé, dans le cadre d'un contrat de qualification, en qualité de vendeur, du 13 novembre 2000 au 31 août 2002 par la société Garonne Matériaux puis par la SAS BMSO.

Le 1er septembre 2002, M. [C] a été engagé en contrat à durée indéterminée, en qualité de vendeur niveau II, échelon A, coefficient 170, par la société BMSO au sein de l'agence de Bastide Bois.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective du négoce des matériaux de construction.

Par avenant en date du 19 juillet 2005, M. [C] a rejoint la société Cazenave appartenant au même groupe que la société BMSO, pour exercer les fonctions de vendeur au sein de l'agence de [Localité 5] à compter du 1er septembre 2005.

A la suite de la fusion-absorption de la société Cazenave par la société BMSO, le contrat de travail de M. [C] s'est poursuivi avec la BMSO, à compter du 1er juillet 2008.

M. [C] s'est vu confier, par avenant, des fonctions d'attaché technico-commercial à compter du 1er mars 2014 au sein de l'agence d'[Localité 3].

Par avenant du 2 octobre 2015, M. [C] a été nommé chef de dépôt, au sein de l'agence de [Localité 4], à compter du 1er janvier 2016.

Puis par avenants des 15 juin 2018 et 4 février 2019, M. [C] a été promu chef d'agence, statut cadre, de l'agence de [Localité 4] à compter du mois de juillet 2018 puis de l'agence de [Localité 7] à compter du 1er février 2019.

Le 17 mars 2020, le confinement général décidé par le gouvernement a contraint la société BMSO a fermé l'ensemble de ses agences commerciales.

A compter du 23 mars 2020, les consignes sanitaires gouvernementales ont permis à la société BMSO d'organiser la réouverture partielle de certaines de ses agences.

M. [C], en qualité de chef d'agence a été volontaire à cette réouverture.

Par lettre du 2 avril 2020, remise en main propre le jour-même, la société BMSO a convoqué M. [C] à un entretien préalable téléphonique fixé au 9 avril 2020, tout en lui notifiant une mise à pied conservatoire.

Par lettre du 21 avril 2020, la société BMSO a notifié à M. [C] son licenciement pour faute en lui reprochant de ne pas avoir fait respecté les règles de sécurité et 'consignes barrières' au sein de l'agence de [Localité 7]. La société BMSO a dispensé M. [C] de l'exécution de son préavis, tout en lui indiquant qu'en raison du contexte, elle avait pris la décision de porter ce préavis jusqu'au 31 août 2020.

Par courrier du 14 mai 2020, adressé à la société BMSO, M. [C] a indiqué contesté les motifs de son licenciement, sans autre explication.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 17 juillet 2020, reçu le 20 juillet 2020, le conseil de M. [C] a informé la société BMSO de son intention de saisir le conseil de prud'hommes d'une contestation du licenciement, sauf si une solution amiable pouvait être trouvée avant.

Par requête datée du 22 juillet 2020,reçue le 24 juillet 2020, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux d'une contestation de son licenciement.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 23 juillet 2020, la société BMSO a convoqué M. [C] à un entretien préalable, fixé au 31 juillet suivant, à une sanction disciplinaire pour faute grave.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 4 août 2020, la société BMSO a notifié à M. [C] sa décision de mettre un terme immédiat à son préavis pour faute grave.

Par requête datée du 21 juillet 2021, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins d'obtenir la condamnation de la société BMSO au paiement de diverses sommes.

Par jugement du 9 décembre 2022, le conseil de prud'hommes, présidé par le juge départiteur, a :

- dit que le licenciement de M. [C] était justifié par une cause réelle et sérieuse ;

- débouté en conséquence M. [C] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société BMSO à payer à M. [C] les sommes suivantes :

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure ;

- 3 347,61 euros au titre de son préavis, outre 334,76 euros au titre des congés

payés ;

- 1 024,62 euros au titre des congés payés/RTT injustement retenus ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

- condamné la société BMSO à payer à M. [C] une indemnité d'un montant de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société BMSO au paiement des dépens ;

- rappelé que l'exécution provisoire de la décision était de droit pour le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 3° de l'article R.1454-28 du code du travail.

Le 4 janvier 2023, par voie électronique, M. [C] a relevé appel de ce jugement en ce qu'il a :

- débouté M. [C] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier sur le plan de la forme ;

- limité le montant de la somme accordée au titre de solde de préavis et de congés payés sur préavis.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 septembre 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 26 septembre 2024 pour être plaidée.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 juin 2024, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, M. [C] demande à la cour de :

- réformer le jugement du 9 décembre 2022 rendu par le conseil des prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il :

- l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- a limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier sur le plan de la forme à une somme de 3000 euros,

- a limité le montant de la somme accordée au titre de solde de préavis (à une somme de 3347,61 euros) et de congés payés sur préavis (à une somme de 334,76 euros) ;

- condamner la société BMSO à lui payer les sommes suivantes :

- à titre principal, 111 154,79 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- à titre subsidiaire, 4 631,45 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier sur le plan de la forme ;

- en toute hypothèse :

- 4 033,84 euros à titre de solde de préavis ;

- 403,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés au prorata ;

- 1 024,62 euros au titre de la déduction de 6 jours de congés payés/RTT ;

- débouter la société BMSO de ses prétentions ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société BMSO à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamner la société BMSO aux dépens de première instance et d'appel;

- condamner la société BMSO à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'instance d'appel.

M. [C] fait valoir en substance que :

Sur le bien fondé de son licenciement,

- il n'a jamais été destinataire de messages selon lesquels il pouvait ou devait fermer son agence,

- il s'est porté volontaire pour rouvrir l'agence avec un effectif de collaborateurs réduit (4 personnes au lieu de 16),

- il a respecté au mieux les consignes sanitaires données à 'la va vite' par sa direction et modifiées à différentes reprises entre le 23 et le 30 mars 2020, en plaçant une personne à l'extérieur du magasin pour filtrer les entrées, en prenant des photos des mesures de sécurité mises en place chaque jour avec son téléphone portable personnel pour les adresser à son employeur, en mettant en place un système de distanciation sociale entre les employés, en n'autorisant pas les clients à rentrer dans l'établissement,

- le 2 avril 2020, il est intervenu dès qu'il a constaté un non-respect des règles par l'un des collaborateurs,

- les distances de sécurité étaient le plus souvent d'un mètre et il est intervenu dès qu'il a constaté le non-respect de cette distance,

- la sanction est totalement disproportionnée au regard de ses 20 années d'expérience au sein de l'entreprise sans aucune sanction disciplinaire ou rappel à l'ordre,

Sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- son préjudice doit être apprécié in concreto sans tenir compte du plafond prévu par l'article L.1235-3 du code du travail, en tenant compte de son ancienneté (20 ans), de son préjudice moral lié aux conditions vexatoires de la rupture de son contrat de travail, de la précarité financière consécutive à son licenciement, de ses charges de famille et d'emprunts et de son 'préjudice de santé',

Subsidiairement, sur la régularité de la procédure de licenciement,

- l'entretien préalable a eu lieu par téléphone sans même que son accord préalable ne soit sollicité,

- il était possible de le convoquer à un entretien préalable au sein de l'entreprise puisqu'il avait repris son travail pendant la période de confinement,

- si un délégué syndical a pu assister à cet entretien, il se trouvait au téléphone à son propre domicile de sorte que les conditions d'assistance n'étaient pas réunies pour que l'entretien se déroule dans le respect des droits de la défense,

- une indemnité équivalente à un mois de salaire lui est due,

Sur la rupture anticipée du préavis

- la rupture du préavis est la conséquence directe du courrier de son conseil informant la BMSO de la contestation du licenciement et de la saisine du conseil de prud'hommes,

- aucun accusé de réception n'est communiqué par l'employeur pour justifier de la date de réception du courrier lui notifiant son licenciement de sorte qu'il n'est pas démontré que le préavis a été payé pendant toute sa durée,

- il est impossible pour l'employeur de rompre un préavis lorsque celui-ci est assorti d'une dispense d'exécution, l'employeur se trouvant redevable de l'intégralité du préavis,

- les faits qui lui sont reprochés pour justifier la rupture du préavis sont prescrits puisqu'ils datent d'environ un an avant,

- la preuve n'est pas rapportée d'une faute grave, les griefs allégués étant erronés,

- la société BMSO lui doit donc 27 jours au titre du solde du préavis outre les congés payés afférents,

Sur la déduction de 6 jours de congés payés/RTT

- c'est à tort que la société BMSO a déduit 6 jours de CP/RTT de son solde de tout compte,

- la société BMSO ne rapporte pas la preuve qu'il aurait effectivement pris les congés qui ont été annulés par ses soins.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 juin 2024, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, la société BMSO demande à la cour de :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a :

* dit le licenciement de M. [C] justifié par une cause réelle et sérieuse ;

* débouté en conséquence M. [C] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes pour le surplus et en particulier en ce qu'il l'a :

- condamnée à payer à M. [C] les sommes suivantes :

- 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

- 3 347,61 euros brut à titre de reliquat sur l'indemnité de préavis ;

- 334,76 euros brut au titre des congés payés afférents ;

- 1 024,62 euros brut au titre des congés payés et RTT ;

- 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

- débouter M. [C] de toutes ses demandes ;

- condamner M. [C] aux dépens de première instance et d'appel ;

- condamner M. [C] à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société BMSO soutient pour l'essentiel que :

Sur le bien fondé du licenciement,

- M. [C], qui a été volontaire pour travailler et qui s'était engagé à respecter des règles sanitaires strictes au regard du contexte sanitaire, a été destinataire de l'ensemble des informations par e-mails de la direction ainsi que par le biais de conférences téléphoniques et échanges WhatsApp,

- si M. [C] n'était pas en capacité d'assurer le respect des règles mises en oeuvre, il lui appartenait d'en informer son supérieur pour que son agence soit fermée comme les autres agences du secteur restées fermées pendant le confinement,

- un protocole relatif aux mesures barrières et règles à mettre en place dans chacune des agences a été remis à l'ensemble des chefs d'agence concernés, ces règles étant indispensables à garantir la sécurité et la santé des salariés et des clients,

- des premiers manquements aux règles de sécurité ont été constatés le 23 mars 2020,

- d'autres manquements ont été constatés le 1er avril 2020 sans que M. [C] ne prenne conscience de la gravité de son comportement,

- de nouveaux manquements ont été constatés le 2 avril 2020 par M. [Y], coordinateur environnement, hygiène et sécurité, aucune des mesures de sécurité n'étant respectée,

- M. [C] n'a pas envoyé les photos demandées dans le protocole chaque jour, et plus précisément, il n'a envoyé aucune photo les 24, 25, 26, 30, 31 mars et 2 avril 2020,

- le salarié avait déjà été alerté sur ses manquements concernant l'application et le respect des procédures de l'entreprise pendant les mois précédant son licenciement,

- elle a été bienveillante en ne retenant pas d'emblée une faute grave et en permettant à M. [C] de bénéficier d'un préavis allongé au 31 août 2020.

Sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- les demandes de M. [C] sont injustifiées dans leur quantum, le salarié sollicitant une indemnité supérieure à 27 mois de salaire brut,

- M. [C] gonfle la moyenne de ses salaires en retenant en totalité le bonus manager 2019, versé en mars 2020, alors qu'il convient de retenir ce bonus, au prorata de la période, soit pour 9/12 de son montant total,

- il n'y a pas lieu de retenir la moyenne des 6 derniers mois mais celle des 12 derniers mois de salaire, comme pour l'indemnité de licenciement,

- le barème de l'article L.1235-3 du code du travail doit être appliqué, M. [C] ne justifiant d'aucun préjudice particulier alors qu'il a retrouvé un emploi dès le mois d'octobre 2020,

Sur la régularité de la procédure de licenciement,

- la loi n'interdit pas le recours à la téléconférence telle qu'organisée dans le cadre de l'entretien préalable de M. [C],

- cette téléconférence a eu lieu en présence du représentant de l'employeur et d'un délégué syndical choisi par M. [C] pour l'assister,

- M. [C] n'a jamais fait part de la moindre opposition à l'organisation de l'entretien préalable selon ce procédé, pas plus que le délégué syndical,

- cette organisation était la plus pertinente compte tenu du risque important de contamination,

- M. [C] ne justifie ni de l'existence ni de l'étendue de son préjudice,

- le salarié n'a subi aucun préjudice dès lorsqu'il a pu être assisté et qu'il a pu faire part de ses observations sur les motifs du licenciement qui lui ont été exposés de sorte que les droits de la défense ont été respectés.

Sur la rupture anticipée du préavis,

- au cours du préavis, elle a découvert plusieurs manipulations frauduleuses des logiciels de l'entreprise commises par M. [C] (manipulation de ses congés sur l'outil GTA, falsification de prix d'achat dans l'outil VEGA, attribution de conditions préférentielles injustifiées, vente à perte au bénéfice d'une amie, octroi d'un avoir exceptionnel à cette même amie, émission d'avoirs financiers inexpliqués, avoirs injustifiés au titre de retour palettes), engendrant un préjudice commercial de 11 836,52 euros,

- les fautes ne sont pas prescrites puisqu'elles ont été découvertes après le licenciement de M. [C],

- le préavis légal et conventionnel de trois mois dû à M. [C] lui a entièrement été payé puisqu'il avait en principe expiré le 21 juillet 2020,

- M. [C] a reçu sa lettre de licenciement par voie électronique le 22 avril 2020 et au plus tard le 2 mai 2020,

- la lettre recommandée n'est pas une condition de fond du licenciement mais seulement un mode de preuve de ce dernier,

- la jurisprudence invoquée par M. [C] pour dire que le préavis ne peut pas être rompu pour faute grave lorsqu'il y a une dispense d'exécution, n'est pas applicable dès lors qu'en l'espèce il s'agit de la période supplémentaire accordée par l'employeur du 22 juillet 2020 au 31 août 2020,

- le calcul des sommes réclamées par M. [C] est erroné.

Sur la déduction de 6 jours de congés payés/RTT,

- M. [C] a manipulé son compteur de congés et de RTT en supprimant 6 jours de congés ou de repos alors qu'ils avaient été pris.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l'article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles, et, si un doute persiste, il profite au salarié.

La charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse sur aucune des parties en particulier, le juge formant sa conviction au vu des éléments produits par chacun. L'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.

En l'espèce, la lettre de licenciement du 21 avril 2020 qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l'article L. 1235-2, alinéa 2, du code du travail, est ainsi libellée :

'Monsieur,

Nous avons constaté par deux fois, les 1er et 2 avril, que les règles de sécurité et «consignes barrières» n'étaient pas respectées à l'agence de [Localité 7] : pas de port systématique des gants dans la cour, non-respect de la distanciation sociale, flux clients désordonnée dans le parc, absence physique d'un collaborateur à l'entrée/portail/ «sas de contrôle», et du chef d'agence dans la cour.

Ce sont les raisons pour lesquelles nous vous avons immédiatement mis en retrait avec la décision de mise à pied conservatoire.

Dans le contexte sanitaire actuel, la réouverture de certaines de nos agences a été réalisée avec la mise en place de strictes mesures de sécurité. Elle a été accompagnée de multiples réunions téléphoniques, messages et rappels sur la nécessité absolue de mettre en place et de s'assurer quotidiennement du respect des mesures barrières (affichage sur le portail, consignes écrites, envoi de photos, réunions WhatsApp avec le DG notamment).

Le chef d'agence assure sur le terrain, dans l'enceinte de l'agence dont il a la responsabilité, le respect de ces consignes. Il en est le garant.

Le Directeur Général avait même expressément donné mandat ad hoc à chaque chef d'agence pour prendre la décision, seul, de la fermeture de son agence s'il estimait que les conditions de sécurité n'étaient plus réunies (flux des clients, disposition de l'agence, moyens humains...).

Vous n'avez pas mesuré l'importance de faire respecter ce dispositif, eu égard aux risques encourus pour la santé et la sécurité de votre équipe mais aussi des clients. Vous n'avez pas pris conscience de votre rôle central au sein de ce dispositif. Le rôle primordial, sinon exclusif, du chef d'agence dans ce contexte était de s'assurer de la mise en place et du respect absolu des « consignes barrières ».

Des insuffisances, des manquements avaient déjà été relevés et portés à votre connaissance ces derniers mois par votre responsable ; ceux-ci concernaient notamment la sécurité, le respect des procédures internes ou encore la gestion. Votre chef de site vous avait alerté sur ces points.

Le contexte inédit et d'une exigence extrême dans le cadre du Covid-19 a malheureusement mis en lumière et confirmé un manquement professionnel grave. Vous n'avez pas su prendre la mesure du rôle et de la responsabilité du chef d'agence vis à vis de la sécurité de ses équipes.

L'entretien préalable n'a pas permis de modifier notre appréciation des faits. En raison de ce qui précède, nous avons pris la décision de vous licencier pour faute. Compte tenu du contexte, nous avons pris la décision de ne pas retenir la faute grave qui aurait été privative d'indemnité de licenciement et de préavis. Ce préavis est de trois mois, jusqu'au 20 juillet. Pour les mêmes raisons de contexte, nous avons également pris la décision de porter ce préavis jusqu'au 31 août 2020, date à laquelle vous cesserez de faire partie des effectifs. Vous êtes intégralement dispensé de l'exécution de ce préavis, qui sera normalement rémunéré à chaque échéance de paie. Enfin, nous vous libérons de la clause de non concurrence.

La période de mise à pied conservatoire depuis le 2 avril sera rémunérée.'

La société BMSO rappelle, à juste titre et sans contestation de la part de M. [C], que :

- le gouvernement français a mis en place, à compter du 17 mars 2020, un confinement strict et l'arrêt de la quasi-totalité de l'activité économique, hormis les commerces essentiels, afin de faire face à la pandémie de la Covid-19,

- il s'agissait alors de lutter contre le fort pic épidémique subi par la France à cette époque et de protéger la population des risques importants de contamination et des formes graves de la maladie,

- dans ce contexte, elle a fermé l'ensemble de ses agences commerciales pour respecter les mesures de confinement,

- quelques jours plus tard, il a été demandé au groupe Saint-Gobain, dont la société BMSO est une filiale, de rouvrir une partie de ses agences pour permettre aux professionnels du bâtiment de reprendre leur activité,

- elle a donc décidé de rouvrir partiellement et graduellement son réseau d'agences, à compter du 23 mars 2020, sur la base du volontariat,

- M. [C] s'est porté volontaire pour reprendre son activité de chef d'agence de [Localité 7].

La société BMSO produit la fiche de poste de chef d'agence dont il résulte parmi les missions qui lui sont imparties, qu'il doit respecter et faire respecter les procédures et garantir la sécurité des personnes et des biens. Il est par ailleurs justifié que M. [C] a bénéficié depuis 2016 de nombreuses formations et stages en rapport avec le métier de chef d'agence. Le 28 juin 2018, M. [C] a, en outre, signé un document écrit au terme duquel il s'engageait, notamment, à respecter la santé et la sécurité du travail.

La société BMSO produit également :

- un mail du 20 mars 2020 que M. [T] [D], directeur général Saint Gobain France, a adressé à M. [N] ([M] [F]) [O], chef de site Bassin Médoc-Agence de [Localité 7], en lui indiquant que 'je voudrais revenir sur les sujets importants et médiatisés ces derniers jours des masques et des gestes barrières...nous considérons toujours que nous pouvons veiller à la protection de nos salariés dans l'exercice de leurs métiers à travers la mise en oeuvre stricte et par tous des 'gestes barrières' : se laver les mains très régulièrement, réduire les contacts, respecter une distance d'un mètre minimum....au terme d'analyses approfondies, des procédures pour chaque type de poste, chaque geste, chaque situation ont été définies. Ces procédures sont contraignantes, mais elles sont nécessaires. Je tiens à rappeler que nous devons tous être très stricts sur leur application, pour la protection de chacun. C'est à ce prix que nous arriverons, en lien avec nos partenaires sociaux, à concilier santé et fonctionnement sécurisé de nos opérations',

-un mail de M. [Z] [B], directeur Général Point P (BMSO), adressé à 'DL-PPSUO-REGION SUD-OUEST' rappelant la décision de fermeture des agences à la suite des mesures de confinement annoncées par le Gouvernement et indiquant 'après un travail intransigeant sur la définition de mesures barrières extrêmement renforcées, nous avons décidé de rouvrir partiellement et graduellement notre réseau d'agences à compter du lundi 23 mars. Ces mesures barrières sont jointes à cet email, et aucune agence ne doit ouvrir sans leur pleine application'. Étaient joints à ce courriel : une 'check list-mesures barrières Covid 19" mentionnant notamment une zone d'attente clients avec affichage en place, une zone d'enlèvement et une zone de déchargement distinctes et identifiées; des 'consignes de sécurité chauffeurs livraisons Point P Covid 19" précisant que 'pendant toutes les opérations de chargement et de déchargement de marchandises, lorsqu'un chauffeur est sur site, il doit obligatoire...garder une distance minimale renforcée de 2m minimum entre lui et toute personne présente en lui expliquant simplement cette obligation...déposer les palettes et les colis à l'emplacement, trottoir préalablement défini et libéré par le client...demander au client de récupérer la marchandise après son départ..'; un diaporama daté du 20 mars 2020 intitulé 'Règles d'or' dans lesquels il est indiqué : 'que des volontaires...zones chaudes fermées aux clients...clients uniquement dans la cour, nombre de clients inférieur au égal au nombre de magasiniers présents...éviter les points de contact..' mais également que 'le chef d'agence rappelle à l'équipe les consignes de sécurité dans un fonctionnement habituel et les consignes sanitaires à respecter dans le contexte du Coronavirus...garder une distance de sécurité d'au moins 1 mètre entre collègues...le chef d'agence désigne le responsable de l'accueil au portail pour la journée...s'assure chaque jour de la mise en place..d'un SAS avec barrière ou plots devant les hangars, de la présence du responsable de l'accueil au portail de l'agence...puis, avant chaque début de journée, après avoir vérifié que la mise en oeuvre du dispositif est bien en place, il prend des photos du portail, dans la zone chaude et froide prouvant que toutes nos procédures sont bien actives. Il transmet ensuite ces photos à son service juridique qui les archivera...l'accueil des clients : le portail des agences doit être soit fermé avec le responsable de l'accueil au portail et un panneau avec la mention ci-dessous, soit ouvert/entrouvert avec la mise en place quelques mètres plus loin d'une barrière SAS d'attente, la présente du responsable d'accueil et un panneau avec la mention ci-dessous (Merci de patienter dans votre véhicule, un collaborateur va vous prendre en charge)...le chargement client : il y a deux cas possibles : * le client peut assurer le chargement lui-même : dans ce cas, le magasinier reste dans son chariot et dépose les matériaux devant la place de chargement. Le client reste dans son véhicule jusqu'au moment où le magasinier s'est éloigné puis charge - * le client ne peut assurer le chargement lui-même : le magasinier reste dans son chariot le temps que le client mette son véhicule dans la configuration d'un chargement. Puis le client retourne dans son véhicule et le magasiner charge, seul, le véhicule avec son chariot élévateur,

- la restitution d'un message whatsapp du 20 mars 2020, faite par M. [O] dans lequel il indique : 'retour de la conférence téléphonique : notre mode opératoire très strict pour assurer le service client nous contraint à n'ouvrir que les agences de [Localité 8], [Localité 3], [Localité 7], [Localité 5], tous les autres volontaires restent en réserve...les 4 chefs d'agences qui seront impérativement dans leurs points de vente du lundi au vendredi de 08h00 à 12h00 et de 13h30 à 16h00 sont conviés à une conférence téléphonique ce soir à 18h00 animée par [Z] [B]....J'envoie par mail à [X], [L], [A], [K], une liste de produits qu'il est impératif d'avoir en agence avant ouverture lundi. Merci de me dire dès a présent ce qu'il peut vous manquer...[X]-[L]-[A]-[K] confirmez moi la réception du message',

- un mail du 20 mars 2020 de M. [O] aux 4 chefs d'agence concernés par la réouverture, dont M. [C], leur demandant de faire le point sur les matériels dont ils auraient besoin, suivant la liste jointe,

- un diaporama daté du 30 mars 2020 intitulé 'Règles d'or : En rouge les changements', dont il ressort l'ajout de quelques précisions au diaporama du 23 mars 2020 ainsi que l'ajout d'annexes concernant la 'gestion jour de pluie' , 'le dépannage dans agence fermée' et 'la dechèterie',

- le règlement intérieur de la société qui prévoit en son article 2 que tout membre du personnel doit prendre connaissance des consignes de sécurité et les respecter ou les faire respecter, en fonction de ses responsabilités hiérarchiques,

- un mail de M. [C], du 23 mars 2020, adressé à [U] [H] et M. [O], comportant la photographie des consignes de sécurité, la photographie d'une attestation vierge de déplacement dérogatoire, une photographie du diaporama 'Règles d'or' et des photographies des mesures prises,

- un mail de M. [C] du 27 mars 2020, adressé à Mme [H] et M. [O] comportant des photographies accompagnées du message suivant 'Mieux vaut tard que jamais..voici les photos de la teste',

- un mail de M. [C] du 1er avril 2020, adressé à Mme [H] et M. [O] ne comportant que des photographies,

- l'attestation de M. [R] [Y], coordinateur Environnement Hygiène Sécurité, expliquant avoir visité l'agence de [Localité 7] le 2 avril 2020 au matin pour vérifier d'une part la bonne application des gestes et mesures barrières décrites dans la procédure interne et d'autre part pour répondre aux questions inhérentes à cette procédure. Il certifie avoir constaté, pendant sa visite, 'des manquements sur le respect des gestes barrières telles que la distanciation sociale et les mesures barrières. Pour exemple : le chef de parc était en train de discuter à une distance inférieure à 1m du client ; le chef de parc a aidé ce même client à charge son véhicule alors que ce dernier pouvait le faire lui-même comme le prévoyait la procédure ; l'organisation mise en place n'était pas respectée. Ainsi la procédure....prévoyait notamment une séparation des flux de produits issu du libre service et des produits issus de la cour des matériaux. L'objectif étant d'éviter aux personnels de la cour (magasiniers et chef de parc) de rentrer dans le magasin et limiter ainsi les points de contact....le jour de ma visite, j'ai pu constater qu'un magasinier entrait et sortait du magasin pour remettre en main propre des produits au client, ce qui contrevenait à la procédure ; le port des équipements de protection individuels n'a pas été respecté. Enfin, j'ai rappelé au chef d'agence l'obligation de faire respecter les mesures barrières au vue de la situation sanitaire. Malgré la discussion, les messages n'ont pas été entendus puisque le chef de parc et un magasinier ont continué à ne pas respecter les règles',

- l'attestation de M. [O], chef de site et supérieur hiérarchique direct de M. [C], qui indique avoir 'mobilisé par mail, sms et téléphone, l'ensemble de mes chefs d'agences dont [A] [C] sur le respect des règles de sécurité à observer pour faire barrière à l'avancée du coronavirus Covid 19...Sur mon périmètre les agences de [Localité 7], [Localité 3], [Localité 8] et [Localité 5] ont été rouvertes le 23 mars 2020 à 10h après mise en place des 'mesures barrières' et après un brief des équipes qui reprenait les instructions données en conférence téléphonique le 22 en soirée...les messages qui ont été communiqués sont restés invariablement les mêmes et ont été répétés quotidiennement 'on ouvre sous forme de service public..pas de course au chiffre d'affaires..on adapte l'activité aux respects des conditions strictes données dans les procédures...seul compte le respect des mesures barrières...respect de la santé des collaborateurs et des clients..le chef d'agence à tous pouvoirs pour juger de la situation et ferme son agence si les conditions sanitaires ne peuvent être respectées.' Il y a eu plusieurs autres conférences téléphoniques où chacun a pu remonter ses difficultés et où à chaque fois la sécurité et le respect des règles a été rappelé',

- l'attestation de M. [P] [E], directeur de secteur, qui déclare que 'un support, au format power point, rassemblant ces mesures barrière est envoyé sur la boîte mail de chaque chef d'agence. Un message d'accompagnement de la direction générale sera donné sans ce sens 'Aucune agence ne doit ouvrir sans la pleine application de ces mesures barrière'. Aussi, le lundi 23 mars, il sera laissé aux chefs d'agence, la liberté d'ouvrir à l'heure qu'ils souhaitent...lundi 23 mars, lors de ma tournée en agence, je me présente à celle de [Localité 7]. Je constate avec surprise que bon nombres de consignes ne sont pas respectées : - filtrage, par un collaborateur, des clients à l'entrée du parc ; - non respect des distanciations; - les magasiniers chargent directement les matériaux dans les véhicules; - les clients circulent librement à pieds sur le parc; - pas de prise de commande en amont..service client au fil de l'eau. J'alerte [A] de la situation délicate dans laquelle il mettait son équipe et les clients. Il me répond que l'activité est présente et que les clients avaient du mal à se faire à nos procédures...Je lui fais alors part de mon étonnement en ajoutant qu'en tant que manager, sa priorité absolue était le respect des consignes sanitaires pour protéger son équipe, les clients et lui même et que son attitude laisse penser qu'il n'avait pas compris la situation et les enjeux sanitaires....lors de ma visite du mercredi 1er avril à l'agence de [Localité 7], je constate avec effroi que l'application des mesures barrière ne sont toujours pas respectées dans leur intégralité: - absence de collaborateur au portail ; - non respect des distanciations ; - pas de prise de rendez-vous client pour prélever les matériaux ; - les magasiniers aux contacts des clients lors du chargement dans les véhicules. Je fais part à [A] [C] de mon mécontentement face à la situation. ..j'évoque à ce moment mon intention de fermer l'agence afin de mettre tout le monde en sécurité chez soi. A cet instant l'équipe prend conscience de la gravité de la situation et se dit prête à respecter les consignes à la lettre...jeudi 2 avril, je reçois un appel de [R] [Y] qui m'alerte du non respect des consignes barrière de la part de certaines personnes sur le parc de l'agence de [Localité 7] : - non respect de la distanciation sociale; -flux client désordonné ; - absence physique d'un collaborateur au portail ; - non port des gants par les magasiniers. ..face à ces éléments, je décide de me détourner de mon parcours pour me rendre à l'agence de [Localité 7] afin de signifier à [A] [C] sa mise à pied. A ce moment là, [A] aura pour explication qu'il ne pouvait pas être à la fois derrière chaque collaborateur et répondre au téléphone..',

- l'attestation de M. [W] [I], responsable commercial au sein de l'agence de [Localité 7], qui indique que 'conformément aux recommandations un SAS avait été installé au niveau du portail de l'agence mais que personne n'y était de manière permanente afin de 'donner le feu vert' au client qui s'y présentait afin qu'ils puissent se présenter pour retirer leurs commandes. Les autres mesures barrières énoncées (gel, désinfection des portes de travail etc.) Étaient elles bien en vigueur et appliquées. Aussi, certains clients n'ayant pas passé commande étaient invités à patienter sur le parc dans leur véhicule pour permettre la préparation de celles-ci'.

Contrairement à ce que prétend M. [C], les règles sanitaires dont le non-respect lui est reproché dans la lettre de licenciement, ne lui ont pas été communiquées le 30 mars 2020 mais dès le 20 mars 2020 et lui ont été rappelées par M. [E] dès le 23 mars 2020, lors de sa visite du site de [Localité 7]. Par ailleurs, si M. [C] dément avoir été destinataire de l'information concernant la possibilité de fermer le site en cas de non respect des règles de sécurité, la cour constate qu'il ne produit aucune pièce de nature à étayer son allégation et à combattre l'attestation claire et précise de M. [O] sur ce point.

Il est par ailleurs tout à fait vain pour M. [C] de faire observer qu'il avait respecté et fait respecter les mesures barrières telles que la mise en place d'un SAS d'entrée, l'apposition d'affiches sur le SAS d'entrée, la prise de photographies chaque jour ou encore la mise en place d'un système de distanciation sociale entre les employés et du matériel permettant le respect des mesures d'hygiène pour les collaborateurs, dès lors que ces mesures là ne sont pas celles dont le non-respect lui est reproché.

De plus, si M. [J] [S], qui était salarié de la société BMSO au sein de l'agence de [Localité 7], certifie, le 25 janvier 2022, que compte tenu du nombre réduit de l'effectif, M. [C] 'n'a pas pu respecter l'affectation d'une personne en permanence dans le SAS au vu du nombre d'effectif du 23/03/20 au 30/03/20...l'employé du SAS devait aussi prêter main forte à la préparation des commandes avec mon équipe (2/5 magasiniers avec moi) en préparant les cdes du bureau... j'atteste que au 1 avril 2020 il y a avait une personne en permanence dans le SAS', cette attestation, rédigée près de deux ans après les faits reprochés à M. [C], n'emporte pas la conviction de la cour dans la mesure où d'une part, rien ne permet de retenir, avec certitude, que M. [S] aurait pu constater que la personne dont il parle, sans préciser son identité, ne se serait jamais absentée du SAS pendant la journée du 1er avril 2020 et où, d'autre part, M. [E] indique, dans son attestation rédigée en septembre 2020 soit un peu plus de 5 mois après les faits, avoir constaté lui-même l'absence de tout collaborateur au niveau du portail le 1er avril 2020 et avoir entendu la même constatation faite par M. [Y] pour la journée du 2 avril 2020.

De même, si M. [S] explique, dans une autre attestation datée du 25 août 2021, que le jour du contrôle, il a préparé une commande de ciment qu'il a rapprochée du 'véhicule du client et que j'ai aidé à charger car le client n'avait pas les conditions physiques', que M. [C] est alors intervenu pour lui rappeler les règles et que 'je lui ai fait constater que la palette europe mesure 80 x 120 cm et que le client est de l'autre côté de cette palette, donc plus d'un mètre entre le client et moi', il s'en déduit néanmoins que les règles de sécurité n'ont pas été respectées puisqu'une distance d'au moins deux mètres avec les clients était imposée dans le diaporama 'les règles d'or' et qu'il ne ressort pas de cette attestation que M. [C] ait imposé à M. [S] de respecter la distance prévue de 2 mètres.

Ainsi, les éléments fournis par le salarié ne sont pas de nature à remettre en cause ceux produits par l'employeur qui établissent la matérialité des faits reprochés à M. [C] pour les journées des 1er et 2 avril 2020. Ces faits caractérisent une faute du salarié puisqu'il s'agit d'un non-respect des directives de l'employeur. Pour retenir le caractère proportionné du licenciement prononcé pour sanctionner la faute de M. [C], il convient de replacer les manquements commis par M. [C] dans le contexte sanitaire de l'époque, contexte qui conduisait à imposer un très strict respect des règles de sécurité pour contenir toute propagation de la Covid 19. Ainsi, même si M. [C] avait 20 ans d'ancienneté environ au moment des faits et qu'il n'avait fait l'objet d'aucune procédure disciplinaire, il y a lieu de considérer que son licenciement était tout à fait proportionné à la gravité de la faute commise au regard du contexte sanitaire dans lequel est intervenu le premier confinement à partir du 17 mars 2020 et des conditions très strictes de réouverture des sites.

Par conséquence, la cour confirme le jugement entrepris qui a dit que le licenciement de M. [C] était justifié par une cause réelle et sérieuse et qui a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier

Aux termes du dernier alinéa de l'article L.1235-2 du code du travail : 'Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.'

L'existence d'un préjudice résultant du non-respect de la procédure de licenciement et l'évaluation qui est en faite relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. Faute de justifier d'un préjudice à ce titre, le salarié ne peut donc prétendre à l'indemnité prévue à l'article L.1235-2 précité.

En l'espèce, la cour, à l'instar des premiers juges, a considéré que le licenciement de M. [C] reposait sur une cause réelle et sérieuse. Le salarié peut donc prétendre à l'octroi de dommages et intérêts à la double condition de démontrer une irrégularité dans la procédure de licenciement et un préjudice en découlant.

Si en application des articles L.1232-2 et R.1232-1 du code du travail, le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de l'entreprise, l'entretien devant également par principe se tenir en présence physique des parties, le recours à un entretien à distance via une téléconférence ne constitue pas nécessairement une irrégularité de procédure ouvrant droit à des dommages et intérêts si, au regard d'un contexte particulier, les droits de défense ont été préservés et que le salarié a été en mesure de se défendre utilement.

En l'espèce, l'entretien préalable de M. [C] a eu lieu le 9 avril 2020, dans un contexte de pandémie ayant nécessité un confinement des personnes quasi-général et des mesures strictes de distanciation sociale afin d'éviter tout risque de contamination et de propagation du coronavirus Covid 19. La cour relève en outre que M. [C] n'a pas contesté l'organisation de cet entretien par téléphone lorsqu'il a reçu sa convocation, qu'il ne soutient pas avoir été privé de la possibilité de s'exprimer sur les motifs du licenciement envisagé et qu'il a été assisté par un délégué syndical, lequel n'a fait aucune observation quant aux modalités d'organisation de l'entretien préalable. Il s'avère donc que les droits de la défense de M. [C] ont été préservés et qu'il a été en mesure de se défendre utilement, les seules dénégations du salarié à ce sujet étant inopérantes.

Par conséquent, dès lors qu'il n'est pas démontré que M. [C] aurait subi un préjudice en raison du déroulement de son entretien préalable à distance, lequel était au demeurant parfaitement justifié en raison des circonstances sanitaires exceptionnelles, il convient de débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement et d'infirmer le jugement de ce chef.

Sur la demande en paiement du solde d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents

Il est constant que lorsque le salarié a commis une faute grave pendant le préavis, l'employeur peut interrompre immédiatement le préavis (Cass. soc., 11 sept. 2019, n° 18-12.606) et mettre ainsi un terme au contrat de travail. Il n'a pas à verser d'indemnité au salarié pour la part de préavis non exécutée (Cass. soc., 5 oct. 1995, n° 94-41.120). Toutefois, si la découverte ou la commission d'une faute grave au cours du préavis peut entraîner l'interruption de l'exécution de ce préavis, il en est autrement si le salarié a été dispensé de l'exécuter. Ainsi, en cas de dispense, l'indemnisation du préavis lui est acquise (Cass. soc., 9 mai 2000, n° 97-45.294 ; Cass. soc., 31 janv. 2006, n° 04-43.141).

En, l'espèce, le 4 août 2020, la société BMSO a procédé à la rupture anticipée du préavis de M. [C] pour les motifs suivants :

« Depuis que vous êtes en préavis dispensé, votre successeur à l'agence de [Localité 7] a alerté son responsable sur certaines anomalies, qui ont donné lieu à des recherches internes, Celles-ci ont abouti en juillet à un constat avéré de multiples fraudes:

- Manipulation de vos congés sur l'outil GTA (contrôle réalisé sur 2020).

- Falsification de prix d'achat dans l'outil VEGA (saisie d'une condition d'achat

fictive) pour maquiller des ventes à perte,

- Attribution de conditions préférentielles injustifiées,

- Vente à perte au bénéfice d'une amie, octroi d'un avoir exceptionnel à cette

même amie;

- Emission d'avoir financiers inexpliqués, avoirs injustifiés au titre de retour

palettes

Le logiciel de vente VEGA a permis de révéler que vous étiez l'auteur de ces manipulations (création du compte, falsification des prix, émission des avoirs financiers, autres avoirs...).

À chaque fois, vous avez agi de manière à contourner les procédures de l'entreprise, en prenant le soin de rester sous les seuils de délégation confiés à un chef d'agence afin de ne pas éveiller les soupçons du contrôle interne.

Le préjudice commercial pour l'entreprise s'élève à 11 836.52€, à ce jour.

Les 6 jours, au moins, de CP/RTT pris et effacés de l'outil RH (grâce au profil « administrateur» dont bénéficient les chefs d'agence) feront l'objet d'une retenue sur votre solde de tout compte.

Nous avions pris la décision de vous licencier en raison de manquements récurrents (non-respect des procédures, des règles de gestion, des règles de sécurité) qui avaient trouvé leur point d'orgue lors de la crise sanitaire. Nous nous étions rendus compte que vous ne mesuriez pas l'importance de respecter les règles et procédures, que vous n'étiez pas à la hauteur de vos responsabilités, ce qui, en période de Covid mettait en danger la santé des collaborateurs et des clients de l'agence.

Nous avions pris la décision de ne pas retenir ce qui constituait pourtant une faute grave (mise en danger de la santé des personnes durant la crise sanitaire) en raison justement de ce contexte particulier.

Ce que nous avons découvert après votre départ est bien plus grave. L'entreprise vous a fait confiance en vous donnant la possibilité d'évoluer, d'être formé, d'accéder au statut cadre et prendre la responsabilité d'une agence.

Le statut de chef d'agence donne droit à des clefs, des accès, aux outils de gestion et vous en avez usé frauduleusement. Vous nous avez trompés. Vous avez abusé de notre confiance. Vous avez agi sciemment au préjudice de l'entreprise.

En raison de ce qui précède, nous mettons immédiatement un terme à votre préavis: pour faute grave. »

Il s'avère donc que la société BMSO a interrompu le préavis de M. [C] au motif de la découverte d'une faute grave. Or, il n'est pas discuté que la société BMSO, en notifiant à M. [C] son licenciement, l'a également dispensé d'exécuter son préavis. Il s'ensuit donc que l'indemnité de préavis reste due à M. [C], peu important l'existence d'une faute grave.

Par ailleurs, si ni le salarié ni l'employeur ne peut imposer à l'autre d'effectuer un préavis différent de celui prévu par la loi, le contrat de travail, la convention collective ou les usages, il n'en reste pas moins que lorsque les deux parties en sont d'accord, le préavis ainsi convenu peut excéder celui prévu par la loi ou la convention collective.

L'examen de la lettre de licenciement de M. [C] du 21 avril 2020 révèle que la société BMSO a été à l'initiative de la prolon