CA Riom, 4 déc. 2024, RG 24/00850

COUR D'APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale

DEFERE

ARRET N°

DU : 04 Décembre 2024

N° RG 24/00850 - N° Portalis DBVU-V-B7I-GF2G

ADV

Arrêt rendu le quatre Décembre deux mille vingt quatre

Statuant sur requête en DEFERE à l'encontre d'une ordonnance n° 195 rendue le 02 mai 2024 par le conseiller de la mise en état de la première chambre civile de la cour d'appel de RIOM (RG n° 22/01349) - jugement de première instance du tribunal judiciaire de CLERMONT-FERRAND, en date du 08 Juin 2022, (RG n° 21/02205)

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre

Mme Sophie NOIR, Conseiller

Madame Anne Céline BERGER, Conseiller

En présence de : Mme Christine VIAL, Greffier, lors de l'appel des causes et du prononcé

ENTRE :

LA MUTUELLE BLEUE aux droits de laquelle vient la MUTUELLE VIASANTE par suite d'une fusion-absorption du 01/01/24

immatriculée au RCS de Paris sous le n° 777 927 120

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentants : Me Jérôme LANGLAIS de la SCP LANGLAIS BRUSTEL LEDOUX & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (postulant) et Me Francis LEFEBVRE de la SELAFA CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE (plaidant)

DEFENDERESSE à la requête en déféré - APPELANTE

ET :

M. [U] [X]

et

Mme [N] [F]

[Adresse 2]

[Localité 12]

tous les deux représentés par Me Géraud MANEIN, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

DEFENDEURS à la requête en déféré - INTIMES

M. [C] [A]

[Adresse 4]

[Localité 10]

et

Mme [G]-[M] [A] épouse [J]

[Adresse 9]

[Localité 8]

et

M. [B] [A]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Tous les trois représentés par Me Patrick ROESCH de la SELARL JURIDOME, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

DEFENDEURS à la requête en déféré - INTIMÉS

Compagnie d'assurance THELEM ASSURANCES, assignée en intervention forcée par [X] [U] et [F]

société mutualiste enregistrée sous le n° SIREN 085 580 488

[Adresse 11]

[Localité 5]

Représentants : Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LX RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (postulant) et Me Dominique NICOLAI LOTY de la SELARL NICOLAI-LOTY-SALAUN, avocat au barreau de PARIS (plaidant)

REQUERANTE - INTERVENANTE FORCEE

DEBATS : A l'audience publique du 16 Octobre 2024 Madame DUBLED-VACHERON a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 804 du CPC. La Cour a mis l'affaire en délibéré au 04 Décembre 2024.

ARRET :

Prononcé publiquement le 04 Décembre 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre, et par Mme Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

Le 10 octobre 2013, M. [U] [X] et Mme [N] [F] se sont portés acquéreurs du bien immobilier appartenant M. [B] et [C] [A], situé [Adresse 2], à [Localité 12]. En 1993, cet immeuble avait subi des désordres suite à un épisode de sécheresse.

Au cours de l'année 2015, un nouvel épisode de sécheresse a provoqué l'affaissement de la dalle de la maison et l'apparition de fissures sur les murs tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de la maison. Le 26 juin 2017, la commune a fait l'objet d'un arrêté de catastrophe naturelle.

Par ordonnance du 2 juillet 2019, le juge des référés du tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand a ordonné la réalisation d'une mesure d'expertise, confiée à M. [R] [I]. Le rapport a été déposé le 14 avril 2021.

Par exploit d'huissier signifié les 28 mai, 4 et 11 juin 2021, M. [U] [X] et Mme [N] [F] ont assigné les consorts [A] et La Mutuelle Bleue (désignée comme l'assureur des consorts [A]) devant le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand.

Selon jugement du 8 juin 2022, le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand a :

-rejeté les demandes indemnitaires formées contre M. [C] [A], Mme [G] [M] [A] épouse [J] et M. [B] [A] ;

-condamné la société La Mutuelle Bleue à payer au profit de M. [U] [X] et Mme [N] [F], concernant leur maison d'habitation, acquise le 10 octobre 2013 auprès des consorts [A], située [Adresse 2] dans la commune de [Localité 12] (Puy-de-Dôme), pour avoir subi des désordres structurels consécutifs à un épisode de sécheresse climatique de l'été 2015 :

*la somme de 125.612,21 euros au titre de travaux de reprise en sous-'uvre ;

*la somme de 136.386,60 euros au titre de travaux de reprise en second-'uvre ;

*la somme de 6.549,97 euros au titre du suivi des travaux par un bureau de contrôle ;

*la somme de 16.800,00 euros au titre de frais de relogement ;

*la somme de 9.768,00 euros au titre de frais de déménagement ;

*la somme de 3.000,000 euros en réparation de leur préjudice moral ;

*une indemnité de 5.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-condamné la société Mutuelle Bleue à payer au profit de M. [U] [X] et Mme [N] [F] une indemnité de 3.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-ordonné l'exécution provisoire de la décision à concurrence de la moitié des sommes allouées, hors dépens et frais irrépétibles ;

-condamné la société Mutuelle Bleue aux dépens de l'instance, incluant les frais d'une mesure d'expertise judiciaire ordonnée le 2 juillet 2019 et confiée à M. [R] [I], expert en construction près la cour d'appel de Riom dont le rapport a été établi le 14 avril 2021, avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Me Géraud Manein, avocat au barreau de Clermont-Ferrand.

Par déclaration du 29 juin 2022, la société La Mutuelle Bleue a interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 29 septembre 2022, la première présidente de la cour d'appel de Riom a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire sollicitée par la Mutuelle Bleue.

Par acte du 13 janvier 2024, M. [U] [X] et Mme [N] [F] ont assigné en intervention forcée la société Thelem Assurances, venant aux droits et obligations de la société Assurances Mutuelles de Seine-et-Marne, en qualité d'assureur de M. [C] [A], Mme [G] [M] [A] épouse [J] et M. [B] [A] (instance RG n°23/00156).

Par conclusions du 2 février et 19 mars 2024, la société Thelem Assurances a soulevé un incident devant le conseiller de la mise en état, aux fins de voir notamment juger irrecevable l'assignation en intervention forcée délivrée à défaut d'évolution du litige justifiant cette mise en cause pour la première fois devant la cour, et en tout état de cause de juger cette action prescrite.

Par ordonnance rendue le 2 mai 2024, le magistrat chargé de la mise en état de la première chambre civile de la cour d'appel de Riom a :

-constaté l'intervention volontaire à l'instance de la société Viasante Mutuelle, en lieu et place de la société La Mutuelle Bleue ;

-déclaré recevable la déclaration d'appel formalisée par RPVA le 29 juin 2022 par le conseil de la société La Mutuelle Bleue à l'encontre du jugement n°21/02205, rendu le 8 juin 2022 par le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand dans l'instance opposant M. [U] [X] et Mme [N] [F] à M. [C] [A], Mme [G] [M] [A] épouse [J] et M. [B] [A] et à la société d'assurances La Mutuelle Bleue ;

-rejeté la demande formée par la société Thelem Assurances aux fins d'irrecevabilité de l'assignation en intervention forcée dont elle a fait l'objet par acte d'huissier de justice du 13 janvier 2024 à l'initiative de M [U] [X] et Mme [N] [F] ;

-rejeté le surplus des demandes des parties ;

-condamné la société Thelem Assurances aux dépens de l'incident.

Le conseiller de la mise en état a rappelé au visa de l'article 555 du code de procédure civile, que les personnes n'ayant été ni parties, ni représentées en première instance ou ayant figuré en une autre qualité peuvent être appelées devant la cour quand l'évolution du litige implique leur mise en cause.

Il a considéré :

-que la charge de la preuve de l'évolution du litige incombe aux consorts [X]-[F] ;

-que la société Viasante Mutuelle provient de la société La Mutuelle Bleue à la suite d'une fusion au 1er janvier 2024, qui elle-même provenait de la société Mutuelle Générale du commerce, de l'industrie et de l'artisanat, et qui elle-même provenait d'une fusion avec la société Mutuelle de Seine-et-Marne ; que cette dernière provenait elle-même de la société Assurance Mutuelle Seine Marne ;

-que la société Mutuelle Bleue a tardé à révéler qu'elle n'était pas concernée par cette instance dans la mesure où elle venait aux droits de la société Mutuelle de Seine-et-Marne alors que l'assureur dont la responsabilité devrait être recherché serait la société Thelem Assurances venant elle-même au droit d'une société dénommée Assurances Mutuelles de Seine-et-Marne ;

-que par conséquent, il y a lieu de considérer que les consorts [X]-[F] justifient d'une évolution du litige ;

-que la demande formée par les consorts [X]-[F] aux fins de voir débouter la société La Mutuelle Bleue de l'ensemble de ses demandes relève de la compétence d'attribution de la formation collégiale devant statuer ultérieurement au fond ;

-que la fin de non-recevoir soulevée par la société Thelem tirée de la prescription quinquennale relève de la compétence d'attribution de la formation collégiale devant statuer ultérieurement au fond.

Par déclaration du 16 mai 2024, la société Thelem Assurances a formé une requête en déféré à l'encontre de cette décision.

Par conclusions déposées et notifiées le 15 octobre 2024, la société Thelem Assurances demande à la cour :

-de réformer l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 2 mai 2024 en ce qu'il a :

*rejeté sa demande aux fins d'irrecevabilité de l'assignation en intervention forcée dont elle a fait l'objet par acte d'huissier de justice du 13 janvier 2024 (en réalité 13 janvier 2023) à l'initiative de M. [U] [X] et Mme [N] [F] ;

*rejeté le surplus des demandes des parties ;

*l'a condamnée aux dépens de l'incident.

-de juger qu'il n'existe pas d'évolution du litige justifiant sa mise en cause pour la première fois devant la cour ;

-de juger irrecevable l'assignation en intervention forcée délivrée le 13 janvier 2023 à son encontre ;

-de juger prescrite l'action introduite par les consorts [X]-[F] à son encontre ;

-de juger irrecevable l'intégralité des demandes des consorts [X]-[F] à son encontre et les débouter, ainsi que toutes autres parties, de leurs demandes à son encontre ;

-de condamner les consorts [X]-[F] et/ou tous succombants au paiement d'une somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

-de condamner les consorts [X]-[F] et/ou tous succombants aux entiers dépens de l'incident.

Au titre de ses demandes, elle fait valoir :

-que les consorts [X]-[F] ne rapportent pas la preuve permettant de caractériser une évolution du litige ;

-que l'assignation de la société La Mutuelle Bleue au lieu de la société Thelem Assurances procède d'une erreur, dont elle n'a pas à supporter les conséquences ;

-que l'erreur de droit ou de fait commise sur l'identité de l'assureur ne caractérise pas une évolution du litige justifiant son intervention forcée pour la première fois devant la cour d'appel mais une négligence de leur part ;

-que les mails envoyés par La Mutuelle Bleue expriment à plusieurs reprises le fait qu'elle n'est pas l'assureur concerné par ce litige et qu'une erreur a été commise mais que les consorts [X]-[F] ont préféré persister dans leur négligence ;

-que les consorts [X]-[F] ont assigné La Mutuelle Bleue dans le délai quinquennal, en revanche ils n'ont pas assigné la société Thelem dans ce délai puisqu'ils s'étaient trompés d'entité ;

-que l'action initiée le 13 janvier 2023 à son encontre est donc prescrite.

Par conclusions déposées et notifiées le 3 octobre 2024, M. [C] [A], Mme [G]-[M] [A] épouse [J] et M. [B] [A] demandent à la cour :

-de confirmer l'ordonnance du 2 mai 2024 en ce qu'elle a :

*constaté l'intervention volontaire à l'instance de la société Viasante Mutuelle, en lieu et place de la société La Mutuelle Bleue ;

*rejeté la demande formée par la société Thelem Assurances aux fins d'irrecevabilité de l'assignation en intervention forcée dont elle a fait l'objet par acte de commissaire de justice du 13 janvier 2024 à l'initiative de M. [U] [X] et Mme [N] [F] ;

*condamné la société Thelem Assurances aux dépens de l'instance.

-de réformer l'ordonnance du 2 mai 2024 en ce qu'elle a :

*déclaré irrecevable la déclaration d'appel formée le 29 juin 2022 par la société La Mutuelle Bleue à l'encontre du jugement rendu le 8 juin 2022 par le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand ;

-de condamner solidairement la société Viasante Mutuelle, venant aux droits de La Mutuelle Bleue, et la société Thelem Assurances à leur payer une somme de 500 euros chacun sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

-de condamner les mêmes, sous la même solidarité, aux entiers dépens.

Au titre de leurs demandes, ils font valoir :

- que la société La Mutuelle Bleue est restée silencieuse et passive lors des étapes de la procédure dirigée en première instance ;

- que ce n'est que par assignation en suspension de l'exécution provisoire du 11 juillet 2022, que celle-ci a révélé que c'est la société Thelem Assurances venant aux droits des Assurances Mutuelles de Seine-et-Marne, qui serait concernée par le litige ;

- que cette information tardive caractérise la révélation d'une circonstance de fait postérieure au jugement et modifiant les données juridiques du procès ;

- que par ailleurs, c'est uniquement à la date du dépôt du rapport par l'expert le 14 avril 2021, que les nouveaux propriétaires ont pris connaissance des travaux correctifs mal réalisés à la suite du premier épisode de sécheresse ;

-que par conséquent, les demandes dirigées à son encontre sont recevables.

Par conclusions déposées et notifiées le 2 octobre 2024, la société Viasante Mutuelle demande à la cour :

-de dire recevable son appel formé à l'encontre du jugement rendu par le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand le 8 juin 2022 ;

-de débouter Mme [N] [F] et M. [U] [X] de leurs demandes à son encontre ;

-de débouter Mme [N] [F], M. [U] [X], M. [C] [A], Mme [G]-[M] [A], M. [B] [A] et/ou tout succombant à lui payer la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

-de condamner Mme [N] [F] et M. [U] [X] et/ou tout succombant aux entiers dépens.

Au titre de ses demandes, elle fait valoir :

-que la déclaration d'appel, les demandes et les pièces de La Mutuelle Bleue sont parfaitement recevables ;

-que les consorts [X]-[F] se sont montrés gravement négligents tout au long de la procédure et sont seuls responsables de leur erreur sur l'identité de l'assureur des consorts [A] ;

-que cette négligence justifie leur condamnation à indemniser La Mutuelle Bleue de ses frais irrépétibles d'instance.

Par conclusions déposées et notifiées le 17 juin 2024, M. [U] [X] et Mme [N] [F] demandent à la cour :

-de confirmer l'ordonnance du 2 mai 2024 en ce qu'elle a :

*constaté l'intervention volontaire à l'instance de la société Viasante Mutuelle, en lieu et place de la société La Mutuelle Bleue,

*rejeté la demande formée par la société Thelem Assurances aux fins d'irrecevabilité de l'assignation en intervention forcée dont elle a fait l'objet par acte d'huissier de justice du 13 janvier 2024 à leur initiative ;

*condamné la société Thelem Assurances aux dépens de l'instance.

-de réformer l'ordonnance du 2 mai 2024 en ce qu'elle a :

*déclaré recevable la déclaration d'appel formalisée par le RPVA le 29 juin 2022 par la société La Mutuelle Bleue à l'encontre du jugement n°21/02205 rendu le 8 juin 2022 par le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand dans l'instance les opposant à M. [C] [A], Mme [G]-[M] [A] épouse [J] et M. [B] [A] et à la société d'assurances La Mutuelle Bleue ;

-de débouter la société Thelem Assurances de ses demandes ;

-de les juger recevables en leurs demandes ;

-de juger la société La Mutuelle Bleue irrecevable en son appel ;

-de débouter la société La Mutuelle Bleue de l'ensemble de ses demandes ;

-de renvoyer le dossier à la mise en état pour le surplus ;

-de condamner la société La Mutuelle Bleue solidairement avec la société Thelem Assurances à leur verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-de condamner la société La Mutuelle Bleue solidairement avec la société Thelem Assurances aux dépens qui seront directement recouvrés par Me Gérard Manein.

Au titre de leurs demandes, ils font valoir :

sur la question de l'évolution du litige :

-que le silence de La Mutuelle Bleue a volontairement entretenu la confusion dans leur esprit, et que celle-ci en avait parfaitement conscience eu égard au contenu de son assignation devant le Premier Président du 11 juillet 2022 ;

-que cette confusion comme l'a relevé le conseiller de la mise en état était entretenue par la quasi-homonymie des dénominations sociales entre les Mutuelles de Seine-et Marne et les Assurances Mutuelles de Seine-et-Marne ;

-que par conséquent, la révélation de cette information par La Mutuelle Bleue justifie la révélation d'une circonstance de fait postérieure au jugement et modifiant les données juridiques du procès ;

sur la prescription :

-que le silence de La Mutuelle Bleue depuis le début de la procédure les a placés dans l'impossibilité d'agir contre Thelem Assurances ;

-que la première argumentation de la Mutuelle Bleue date du 11 juillet 2022 et qu'en application de l'article 2234 du code civil, le délai de prescription n'a commencé à courir qu'à compter de cette date ;

sur l'irrecevabilité des demandes de La Mutuelle Bleue :

-qu'en combinaison de l'article 780 du code de procédure civile et de l'article 10 du code civil, le juge de la mise en état doit veiller au respect de loyauté dans le déroulement de la procédure ;

-que La Mutuelle Bleue a délibérément gardé le silence alors qu'elle avait connaissance de cette prétendue confusion ;

-que La Mutuelle Bleue a violé le principe de loyauté de la procédure en faisant naître volontairement une fausse représentation chez l'adversaire et en se contredisant ;

-que si La Mutuelle Bleue s'était manifestée dès le début de la procédure soit en avril 2019, les consorts [X]-[F] auraient pu se convaincre de la distinction entre les deux entités.

Il sera renvoyé aux conclusions des parties pour l'exposé complet de leurs demandes et moyens.

Motivation :

I/ Sur la recevabilité de l'appel formée par La Mutuelle Bleue :

Les consorts [X]-[F] sollicitent la réformation de l'ordonnance critiquée en ce que le conseiller chargé de la mise en état a déclaré recevable l'appel formé par la Mutuelle Bleue aux droits de laquelle vient la mutuelle Viasante Mutuelle.

Ils rappellent que cette fin de non-recevoir se fonde sur la violation du principe de loyauté dans le déroulement de la procédure.

Il résulte des dispositions contenues aux articles 9 et 16 du code de procédure civile respectivement sur la légalité de la preuve et le principe du contradictoire, ainsi que de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'Homme sur le procès équitable, et de la jurisprudence une obligation processuelle de loyauté pour les parties dans l'administration de la preuve comme dans les débats.

En l'espèce, les consorts [X]-[F] indiquent avoir assigné la Mutuelle Bleue par acte du 4 avril 2019, à personne habilitée.

Bien que convoquée par l'expert, la Mutuelle Bleue n'est pas intervenue aux opérations d'expertise et n'a pas constitué avocat dans le cadre de la procédure de première instance qui a abouti à sa condamnation.

Ce n'est effectivement que devant la juridiction du premier président statuant sur une demande d'arrêt de l'exécution provisoire que la Mutuelle Bleue a fait valoir auprès d'une juridiction qu'elle n'avait pas qualité à défendre.

Il n'est pas contesté que la Mutuelle Bleue vient aux droits des Mutuelles de Seine et Marne personne morale distincte des Assurances Mutuelles de Seine et Marne aux droits desquelles vient la société Thelem.

Il ne peut toutefois être affirmé que la Mutuelle Bleue a fait volontairement naître chez les consorts [X]-[F] une fausse représentation de sa qualité d'assureur des consorts [A]. Cette dernière n'a en effet, jamais affirmé ou laissé entendre, au cours des rares échanges qu'elle a pu avoir avec l'expert ou le conseil des consorts [X]-[F], qu'elle était concernée par l'affaire pour laquelle elle était mise en cause. L'indication donnée à l'expert a conduit ce dernier à écrire (en encadré dans son rapport) que les parties devraient préciser « si la Mutuelle Bleue/Mutuelle de Seine et Marne était l'assureur des consorts [A] ».

Par ailleurs, le 18 juin 2021, soit dès qu'elle a été assignée au fond, la Mutuelle Bleue s'est adressée au conseil des consorts [X]-[F] pour indiquer : « Nous venons de réceptionner au siège social de Mutuelle Bleue une assignation dans le cadre du dossier [X]-[F](..) Toutefois Mutuelle Bleue est une mutuelle du Livre II intervenant uniquement dans le domaine de l'assurance de personnes. En conséquence, nous vous remercions de bien vouloir revenir vers nous, Mutuelle Bleue n'ayant pas à intervenir à notre sens dans le cadre de ce contentieux. »

Deux relances ont suivi ce courriel.

Il est donc impossible de reprocher à la Mutuelle Bleue une quelconque dissimulation volontaire faisant naître chez les consorts [X]-[F] une fausse représentation de sa qualité à défendre et de la nature de ses activités. Son absence de constitution en première instance peut résulter du libre choix de ne pas engager de frais inutiles dans un dossier pour lequel elle savait ne pouvoir être engagée contractuellement au regard de la nature de l'affaire et du dommage et de l'activité des Mutuelles de Seine et Marne aux droits desquelles elle intervient.

Enfin, les consorts [X]-[F] ne peuvent utilement opposer à la mutuelle Viasante Mutuelle le principe de l'estoppel, puisque la société Mutuelle Bleue était défaillante en première instance et n'a donc pu formuler de prétentions contraires à celles développées en cause d'appel.

Il convient donc de confirmer sur ce point l'ordonnancecritiquée par substitution de motifs.

II- Sur la demande de la société Viasante de voir débouter Mme [F] et M.[X] de leurs demandes :

S'agissant d'une demande au fond, celle-ci relève de la compétence de la cour d'appel saisie au fond. Il sera donc ajouté à l'ordonnance critiquée en ce sens.

III- Sur la demande de la société Thelem tendant à voir déclarer prescrite l'action introduite par les consorts [X]-[F] à son encontre et de les débouter de leurs demandes :

Par des motifs que la cour adopte le conseiller de la mise en état a rappelé que la demande tendant de façon générale à voir déclarer irrecevables et rejeter les demandes formées par les consorts [X]-[F] relèvent de la compétence de la cour d'appel saisie au fond.

Si le conseiller chargé de la mise en état a compétence pour connaître des fins de non-recevoir, il ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n'ayant pas été tranchées en première instance auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. (Cour de cassation 3 juin 2021 N° 21-70 006).

En l'espèce, bien que la société Thelem assurances n'ait pas été partie à l'instance, en accueillant les demandes indemnitaires des consorts [X]-[F], le juge de première instance a nécessairement jugé leur demande recevable.

Il s'ensuit que le conseiller de la mise en état ne peut statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par la société Thelem au risque de remettre en cause la décision de première instance.

C'est donc à juste titre que le conseiller de la mise en état a considéré que cette fin de non-recevoir serait examinée par la cour d'appel statuant au fond.

IV- Sur l'évolution du litige :

Suivant les dispositions des articles 554 et 555 du code de procédure civile, les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance peuvent être appelées devant la cour aux fins de condamnation quand l'évolution du litige implique leur mise en cause.

L'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du nouveau code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige (Cass Assemblée Plénière 11 mars 2005).

L'évolution du litige implique un changement de la situation des parties et une transformation des données du litige. L'intervention forcée pour la première fois en cause d'appel, qui contrevient au principe de double degré de juridiction, n'est donc possible qu'à la faveur d'une transformation des données du litige, la situation des parties devant être modifiée par l'apparition d'un fait ou d'un élément nouveau ou la révélation d'un fait ancien.

En l'espèce, la société Thelem soutient qu'une erreur de droit ou de fait commise par une partie ne constitue pas une évolution du litige. Elle dénonce la négligence des demandeurs qui avaient la faculté d'identifier l'assureur des consorts [A] en sollicitant au besoin la communication de la police d'assurance.

Les consorts [X] -[F] produisent aux débats un courrier à entête des Mutuelles du Mans et des Assurances Mutuelles de Seine et Marne (pièce 25) adressé à M. [A] relativement aux fissures apparues sur son habitation après la sécheresse.

Les autres courriers reçus par M. [A] lui ont été adressés par les Assurances Mutuelles de Seine et Marne dont le logo « MSM » présent sur tous les courriers reprend précisément les initiales des Mutuelles de Seine et Marne, alors même que sur l'extrait de situation au répertoire SIRENE il est indiqué que le signe de cette entreprise est « AMSM ».

Cette quasi-homonymie conjuguée à l'absence de constitution en référé comme en première instance de la Mutuelle Bleue a contribué à la confusion des consorts [X]-[F]. Toutefois, la circonstance de fait, suivant laquelle les Assurances Mutuelles de Seine et Marne et les Mutuelles de Seine et Marne sont deux personnes morales distinctes, est antérieure au prononcé du jugement de première instance tout comme la circonstance de droit que les Mutuelles de Seine et Marne n'ont, de par leur domaine d'assurance, aucun lien de droit possible avec le litige opposant les consorts [X]-[F] aux consorts [A] .

L'évolution du litige ne peut donc porter en l'espèce que sur la révélation d'un fait ancien.

Or, si elle n'a pas constitué avocat, la Mutuelle Bleue a néanmoins attiré l'attention des demandeurs sur le fait qu'elle était : « une mutuelle du Livre II intervenant uniquement dans le domaine de l'assurance de personnes. »

Cette révélation d'un fait ancien a donc été portée à la connaissance des demandeurs antérieurement au jugement et ceux-ci disposaient ensuite des outils de recherches accessibles à tous pour vérifier à partir du répertoire SIRENE les informations données et apprécier l'opportunité d'attraire en la procédure la société Thelem.

Il n'existe donc pas en l'espèce d'évolution du litige permettant de priver la société Thelem assurances du double degré de juridiction.

L'ordonnance sera donc infirmée sur ce point et l'action en intervention forcée dirigée contre la société Thelem assurances sera donc déclarée irrecevable.

V- Sur les autres demandes :

M. [X] et Mme [F] seront condamnés au dépens.

L'équité commande de laisser à chaque partie la charge de ses frais de défense.

Par ces motifs :