CA Paris, 4 déc. 2024, RG 21/06830

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4

ARRET DU 04 DECEMBRE 2024

(n° /2024, 1 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06830 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CED62

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Février 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/03745

APPELANTE

La société ADVENIS GESTION PRIVEE devenue ADVENIS WEALTH MANAGEMENT

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Alexandra LORBER LANCE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020

INTIME

Monsieur [L] [G] [O]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté par Me Sylvie DIEFENTHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : E0565

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Mme MEUNIER Guillemette, présidente de chambre rédactrice

Mme NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère

Mme MARQUES Florence, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société AGP développe une activité de commercialisation des produits assurantiels, immobiliers et financiers.

M. [L] [O] a été engagé par la société Avenir finance gestion privée, aux droits de laquelle se trouve la société Advenis gestion privée (AGP), suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, à compter du 1er mars 2010, en qualité de conseiller en gestion privée.

Compte tenu de l'activité de commercialisation des produits assurantiels, immobiliers et financiers de la société Advenis, les relations contractuelles entre les parties n'étaient soumises à aucune convention collective applicable.

Par courrier du 16 janvier 2019, la société Advenis a adressé à M. [O] un courrier fixant ses objectifs pour 2019, sous la forme suivante : 'Vos objectifs commerciaux individuels pour l'année 2019 :

' objectifs annuels de PNB :120.000 €

' objectifs de collecte assurance 500.000 €

' la réalisation d'une activité de 12 rendez-vous clients/prospects par semaine,

' la préservation des actifs de vos clients,

' la qualification de 90 % de votre portefeuille client (..)'.

Par courrier du 22 janvier 2019, M. [O] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 1er février 2019.

Par courrier du 7 février 2019, M. [O] a été licencié avec dispense de préavis.

Par acte du 3 mai 2019, M. [O] assigné la S.A.S.U. Advenis devant le conseil de prud'hommes de Paris aux fins de voir, notamment, condamner son employeur à lui verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre divers dommages-intérêts relatifs à l'exécution et à la rupture de la relation contractuelle.

Par jugement du 16 février 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a:

- requalifié le licenciement de M.[L] [G] [O] comme étant un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- condamné en conséquence la SAS Advenis gestion privée à verser à M.[L] [G] [O] les sommes suivantes :

* 36.320,49 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- rappelé qu'en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les intérêts courent à compter de la réception, par la partie défenderesse, de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, pour les créances de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour les créances à carcatère indemnitaire ;

- débouté Monsieur [L] [G] [O] du surplus de ses demandes ;

- débouté la SAS Advenis gestion privée de l'ensemble de ses demandes ;

- condamné la SAS Advenis gestion privée aux entiers dépens.

Par déclaration du 23 juillet 2021, la S.A.S.U. Advenis a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 3 juin 2024, la société Advenis gestion privée demande à la cour de :

A titre principal :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

* requalifié le licenciement de M. [O] comme étant un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* condamné en conséquence la société Advenis Gestion privée à verser à M. [O] les sommes suivantes :

36 320,49 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* rappelé qu'en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les intérêts courent à compter de la réception, par la partie défenderesse, de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, pour les créances de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour les créances à caractère indemnitaire ;

* débouté la société Advenis Gestion privée de l'ensemble de ses demandes ;

* condamné la société Advenis Gestion privée aux entiers dépens ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] de ses autres demandes (dommages-intérêts pour préjudice distinct et abus de droit et dommages-intérêts pour perte de droits suite à l'abattement pratiqué par l'employeur sur les cotisations sociales afférentes aux salaires de M. [O]) ;

Et, statuant de nouveau :

- débouter M. [O] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner M. [O] à payer à la société Advenis Gestion privée la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [O] aux entiers dépens de l'instance ;

A titre subsidiaire :

- réduire le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à l'équivalent de 3 mois de salaires, soit 12 105 euros (4 035 x 3 mois) ;

- réduire le montant des dommages-intérêts pour « perte des droits sociaux » à un montant purement symbolique.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 20 avril 2024, M. [O] demande à la cour de :

Vu le jugement du 16/02/2021 du conseil de prud'hommes de Paris, section activités diverses chambre 3,

Vu la lettre de licenciement du 7 février 2019,

Vu l'ensemble des pièces versées aux débats,

Vu les moyens exposés et l'article L.1235-3 du code du travail, Vu l'article L.1222-1 du code du travail,

Vu l'article 1240 du code civil,

- dire et juger l'appel de la société Advenis gestion privée infondé et la débouter de toutes ses demandes ;

- confirmer le jugement du 16 février 2021 du conseil de prud'hommes de Paris, en ce que le licenciement de M. [O] est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

- confirmer que M. [O] a subi un préjudice à la fois financier et moral considérable au regard de son âge et de son ancienneté et condamner la société Advenis Gestionn privée à lui payer les sommes suivantes :

* 36 320,49 euros en application des articles L 1235-3 (correspondant à 9 mois de salaire selon le barème Macron),

* assortie des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes soit à compter du 9 mai 2019 ;

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- recevoir M. [O] en son appel incident et l'en dire bien fondé ;

- infirmer le jugement du 16 février 2021 du conseil de prud'hommes de Paris, en ce que M. [O] a été débouté de sa demande de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires entourant le licenciement et abus de droit, ainsi que de sa demande de dommages et intérêts résultant du préjudice subi pour abattement pratiqué par l'employeur sur les cotisations sociales afférentes à ses salaires ;

Statuant à nouveau :

- juger M. [O] recevable et bien fondé en ses demandes en réparation de ses préjudices ;

- condamner la société Advenis Gestion privée à verser à M. [O] les sommes suivantes :

* 12 198 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct et abus de droit, résultant des circonstances vexatoires de la rupture du contrat de travail sur le fondement de l'article L.1222-1 du code du travail et de l'article 1240 du code civil ;

* 8 100 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de droits et préjudice à la suite de l'abattement pratiqué par l'employeur sur les cotisations sociales afférentes aux salaires de M. [O] durant 3 ans sur le fondement de l'article L.1222-1 du code du travail et de l'article 1240 du code civil ;

* assortir ces condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes soit à compter du 9 mai 2019 ;

- débouter la société Advenis gestion privée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner la société Advenis gestion privée à payer à M. [O] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Advenis gestion privée aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel, lesquels seront recouvrés par Me Sylvie Diefenthal.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 4 juin 2024.

La cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement

La société appelante soutient en substance que M. [O] était défaillant dans l'accomplissement de ses fonctions de conseiller en gestion privée et ce en obtenant des résultats commerciaux très en-deçà des attentes; dans ses actions de fidélisation et de prospection en réalisant un nombre insuffisant de visites auprès des clients/prospects et en négligeant de réaliser les tâches de qualification qui aurait pu lui permettre de mieux cibler ses propositions commerciales; en se montrant négligeant dans la transmission des dossiers de souscription/acquisition, ce qui avait pour effet de retarder leur validation.

M. [O] oppose que les griefs d'insuffisance professionnelle et de résultats ne sont pas fondés et que son licenciement est infondé et abusif.

L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible la continuation du contrat de travail.

En application des dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail, la charge de la preuve n'incombe spécifiquement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

Il est constant que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation du salarié à l'emploi relève du pouvoir de direction de l'employeur. Pour autant, l'insuffisance alléguée doit reposer sur des faits objectifs, précis et vérifiables. L'insuffisance de résultats ne peut constituer, quant à elle, un motif de licenciement que si des objectifs commerciaux ont été assignés au salariés, s'ils étaient réalistes, compatibles avec le marché et si ce salarié disposait des moyens de les atteindre. Enfin, pour l'appréciation des résultats du salarié, il doit être tenu compte des délais qui lui ont été impartis pour atteindre ses objectifs, de l'ampleur de son retard pour les atteindre et des résultats obtenus par ses collègues ou successeurs.

Enfin, la circonstance que deux griefs n'ont pas été invoqués avec le salarié lors de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme qui n'empêche pas le juge de décider que ces griefs peuvent constituer une cause rélle et sérieuse de licenciement.

En l'espèce, la lettre de licenciement est libellée de la façon suivante:

'.. En tant que Conseiller en gestion privée confirmé (CGP), vous aviez pour principales missions la prospection commerciale et toutes actions aux fins d'accroître et de pérenniser nos activités commerciales.

Or, nous déplorons de votre part plusieurs points caractérisant une insuffisance professionnelle, outre plusieurs fautes récentes dans l'exécution de votre contrat de travail, qui ne nous permettent pas de poursuivre notre collaboration.

Premièrement, votre activité prospective et commerciale s'illustre par la faiblesse du nombre de rendez-vous que vous avez réalisés au cours de l'année 2018.

Vous avez en effet seulement effectué 181 rendez-vous en 2018, soit environ 4 par semaine, divergeant nettement avec la moyenne des rendez-vous de nos collaborateurs.

Deuxièmement, vos résultats commerciaux 2018 sont inférieurs à vos obligations contractuelles.

Aux termes de votre contrat de travail et de votre lettre d'objectifs du 16 janvier 2018, vous deviez atteindre un PNB 2018 de 120 000 €. Or, au 31 décembre 2018, vous n'avez réalisé que 28 % de votre objectif annuel, en réalisant un PNB de 33 257 €.

Du reste, cette situation n'est pas inédite dans la mesure où votre objectif de PNB 2017 (120 000 €) n'avait pas été atteint (102 484 €).

Troisièmement, le taux de qualification de votre portefeuille clients demeure insuffisant.

Aux termes de votre lettre d'objectifs 2018, signée le 16 janvier 2018, la qualification de votre portefeuille clients devait atteindre un taux de 90 % à la fin de l'année 2018.

Or, au 31 décembre 2018, le taux de qualification de votre portefeuille clients s'élève à seulement 58 % et constitue le plus bas taux de qualification de l'équipe des CGP dont vous faites partie.

Vous n'êtes pourtant pas sans savoir que l'amélioration de la qualification est une source importante de développement commercial en ce qu'elle nous permet d'affiner la connaissance que nous avons de nos clients et ainsi d'enrichir nos offres.

Quatrièmement, nous avons récemment constaté que vous aviez mené des actions auprès de nos clients incompatibles avec nos intérêts légitimes consistant à préserver nos relations commerciales établies et à défendre et valoriser notre image de marque.

C'est ainsi que, par email du 30 janvier 2019 à minuit, vous avez écrit à notre client, M. [F] [T], afin de solliciter une attestation de sa part à dessein d'établir votre performance individuelle. Il s'infère de cet email, d'une part que vous vous épanchez auprès de nos clients au sujet d'une procédure interne consistant à envisager votre éventuel licenciement et, d'autre part, que vous vous employez à mobiliser nos clients en notre défaveur.

Lors de notre entretien du 1er février 2019, vous nous avez indiqué être en possession d'autres emails récents émanant de nos clients, induisant que vous avez manifestement pris à partie plusieurs de nos clients. Nous ne pouvons admettre ce type de communications susceptibles d'influer défavorablement sur les relations avec nos clients.

En outre, par email du 11 janvier 2019, notre client, M. [S] [B], nous a écrit afin de manifester son mécontentement à votre égard, indiquant que vous étiez « injurieux » et « incroyablement peu professionnel » et produisant à l'appui de ses dires un échange de SMS.

Aux termes de vos SMS adressés à notre client, vous lui indiquez notamment être « peu fiable » et « manipulateur ». Vous lui reprochez de « manquer de psychologie » et lui précisez que vous allez vous « consacrer à des clients plus sérieux et qui eux savent appuyer sur le bouton».

Cette attitude envers l'un de nos clients n'est pas tolérable. Vous auriez dû faire preuve de professionnalisme et de modération en vous mettant en retrait de cette discussion. Ces manquements constituent une faute d'une gravité justifiant à eux seuls votre licenciement.

Cinquièmement, les dossiers des clients dont vous assez le suivi sont trop fréquemment transmis aux services Conformité et Backoffice de façon incomplète, ainsi qu'en attestent notamment plusieurs échanges d'emails datés des 3 août 2018, 20 août 2018, 8 octobre 2018 et 10 décembre 2018.

Ces non-conformités engendrent un risque défaillance de la société aux contrôles menés par l'Autorité des marchés financiers (AMF), s'agissant de notre activité réglementée de conseiller en investissement financier, et d'entrave à nos obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (Tracfin).

En somme, l'ensemble des éléments précités nous conduit à rompre le contrat de travail qui nous lie ['] ».

En synthèse, il est reproché au salarié les éléments suivants :

-une insuffisante prise de rendez-vous au cours de l'année 2018,

-des résultats commerciaux inférieurs aux objectifs fixés;

-une insuffisance dans le taux de qualification de son portefeuille clients;

-une dégradation des relations commerciales et de l'image de la société auprès de clients;

- la transmission de dossiers incomplets au service de conformité .

A cet égard, il résulte des termes de la lettre de licenciement précitée que M.[O] a été licencié pour insuffisance professionnelle, pour un manquement à son obligation de loyauté et un comportement inapproprié vis à vis d'un client.

La cour rappelle à cet égard que l'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié dès lors qu'ils procédent de faits distincts. Tel est le cas en l'espèce à priori, les faits invoqués à l'appui de l'insuffisance professionnelle et des fautes n'étant pas identiques.

Dès lors les motifs du licenciement de M. [O] sont une insuffisance professionnelle, caractérisée par le faible nombre de rendez vous de prospection et de qualification, la non réalisation des objectifs, la transmission de dossiers incomplets au service de conformité, et des comportements fautifs.

Il convient de reprendre un par un les éléments de la lettre de licenciement.

Liminairement, l'employeur rappelle qu'aux termes de son contrat de travail, les fonctions confiées à M. [O] étaient dans les domaines de l'assurance, de la finance et de l'immobilier les suivantes:

- prospection commerciale et toute action en vue du développement de la clientèle ;

-suivi des dossiers clients ;

-fourniture de tous renseignements et informations utiles à la clientèle,

-prise de rendez-vous téléphonique et visite chez le client.

S'agissant de la réalisation des objectifs commerciaux, il y était expressément mentionné que ' la Société remettra en début de chaque année civile et après concertation avec le Signataire, un document écrit retraçant les objectifs commerciaux à atteindre par le Signataire au cours des douze mois de l'année civile qui débute.

La réalisation de ces objectifs est impérative, sans quoi la Société n'aurait pas procédé à l'embauche du Signataire.

Aussi, la non-réalisation par le Signataire des objectifs fixés par la Société et l'insuffisance professionnelle et la non-réalisation de l'objectif annuel de PNB du Signataire pourront constituer un motif réel et sérieux de licenciement de ce dernier (article 4.2). »

En premier lieu, la lettre de licenciement invoque la faiblesse du nombre de rendez vous réalisé au cours de l'année 2018, divergeant avec la moyenne des rendez vous des autres collaborateurs.

Il ressort de la fixation des objectifs commerciaux du 31 janvier 2018 que M. [O] devait réaliser 12 rendez-vous clients/prospects par semaine.

La société produit à ce titre l'accord d'entreprise relatif à la rémunération et à l'activité des conseillers en gestion privée selon lequel 'chaque conseiller en gestion privée est tenu de réaliser chaque mois un nombre minimum de 48 rendez vous clients (visites) matérialisés chacun par un compte-rendu conforme au modèle établi par la direction.

Le contrat de travail du conseiller en gestion privée pérvoit les conditions dans lesquelles le non accomplissement de cette activité minimale peut donner lieu à de smesures pouvant aller jusqu'au licenciement'.

Au soutien de ce grief, la société verse aux débats le tableau du nombre de rendez-vous posés pour les années 2017 et 2018 et dont il ressort qu'en 2017 M. [O] a eu une moyenne de rendez-vous par semaine de 2, 40 et en 2018 une moyenne de 4,2 rendez-vous par semaine.

A titre de comparaison, l'employeur indique que cette moyenne était en 2018 très loin de la moyenne de 7,59 visites réalisées par les 46 conseillers en gestion privée, ce qui valait à M. [O] d'être classé 42e / 46 puis de la moyenne de 7,48 visites hebdomadaires réalisées par les 12 autres conseillers en gestion privée de l'agence [Localité 6]-[Localité 5] à laquelle le salarié appartenait et enfin de la moyenne de 10, 36 visites réalisés par les trois autres conseillers en gestion privée de son agence.

Le même constat pouvait être fait pour l'année 2017.

L'employeur produit également le compte-rendu d'évaluation de l'année 2017 faisant apparaître que l'attention du salarié avait été attirée sur la nécessité d'organiser des rendez-vous. Il était expressément mentionné:

-au titre de l'évaluation et analyse de la performance: ' manque de prospection parfois' découverte prospects / clients : ne se fait pas au tél mais en rendez vous';

- au titre de l'analyse détaillée de l'activité et des résultats de l'année 2017: nombre de rendez vous découverte / mois : insffisant, nombre de signatures/mois: peut mieux faire; évolution nombre de contrats: à améliorer:

- au titre des actions à mener: régularité dans la prospection; pas de vente téléphonique; 'va en rdv découvrir le sclients et qualifier ta base';

- comportement: attitude à changer.

M. [O] oppose que le nombre de rendez-vous a été fixé pour la première fois en tant qu'objectif en 2018 et que l'objectif n'était pas atteignable au regard de la moyenne des rendez-vous des autres collaborateurs et surtout difficilement vérifiable dès lors qu'il ne reportait pas systématiquement tous ses rendez-vous, ce d'autant qu'il avait une clientèle fidèle avec laquelle les échanges pouvaient se faire de façon informelle. Par ailleurs, aucun avertissement ne lui avait été notifié durant la relation contractuelle de 9 années.

Il produit aux débats de nombreuses attestations de clients vantant ses qualités professionnelles et ses conseils. Toutefois, ces attestations ne permettent pas d'expliquer que M. [O], ayant bénéficié des formations à un rythme régulier et ayant validé un diplôme de conseiller banque avec le soutien de son employeur, n'a pas reporté le nombre de rendez vous, aucune des pièces produites ne permettant d'expliquer ce taux de rendez vous parmi les plus faibles. Il avait été par ailleurs alerté l'année précédente sur ce problème de prospection reporting et la faiblesse de ses rendez vous.

S'il s'évince des statistiques communiquées par l'employeur que peu de conseillers atteignaient l'objectif de 12 rendez-vous par semaine, il n'en demeure pas moins que M. [O] était positionné en bas du classement. Dès lors, celui-ci ne peut valablement soutenir que le tableau de suivi établi par l'employeur ne reflètait pas la réalité de son activité.

Dès lors, il est indéniable que le nombre de rendez- vous clientèle est faible eu égard à la qualité de conseiller en gestion privée dont l'objectif est de développer un portefeuille prospects et clients pour un type de produits/services donnés.

Le grief relatif au faible nombre de rendez-vous est donc caractérisé.

S'agissant de l'insuffisance du taux de qualification du portefeuille client, laquelle vise à améliorer la qualité des fichiers clients et prospects pour les rendre authentiques, complets et fiables, la société produit un tableau faisant apparaître au titre de l'année 2018 que le salarié avait atteint 58%, alors que le seuil exigé lors de la fixation des objectifs était de 90%. Par comparaison avec les autres collaborateurs, M. [O] était ainsi selon l'employeur le conseiller le moins rigoureux de l'équipe « Korn » à laquelle il était affecté et était positionnée 11e sur 16 au sein de l'agence [Localité 6]-[Localité 5]. Selon le compte-rendu d'évaluation pour l'année 2017, il lui avait été rappelé l'importance de 'qualifier' sa base.

Toutefois, M. [O] produit plusieurs pièces faisant apparaître que son taux de qualification se situait selon lui autour de 70 % et non à 58 %, ce qui en conséquence crée un doute qui doit lui profiter.

Ce grief ne sera pas retenu.

S'agissant de la non réalisation des objectifs 2018, il est établi que pour l'année 2018, le salarié avait un objectif de 120.000 euros PNB à réaliser.

La société produit le tableau des résultats des conseillers de gestion privée 2018 duquel il s'évince que M. [O] avait atteint 28 % de l'objectif et se positionnait en comparaison avec les résultats affichés par les autres conseillers 44 ème sur 49 conseillers en gestion privée de l'entreprise et avant dernier sur l'agence [Localité 6]-[Localité 5].

M. [O] ne conteste pas la non réalisation des objectifs fixés mais l'explique par une conjoncture étrangère à son activité personnelle et par des choix de la société sur laquelle il n'avait aucune prise et qui avaient sérieusement obéré sa réussite, soit un contentieux avec un promoteur, des difficultés avec le back office, conformités. .Sur ce point, il communique le courrier en date du 16 janvier 2019 addressé par le Président de la société Advenis gestion privée à ses collaborateurs aux termes duquel il précise ' l'activité d'Advenis gestion privée du réseau direct en 2018 a été conforme au marché de la gestion de patrimoine en France. Une performance dans la collecte de SCPI qui progresse de 10% par rapport à l'année 2017 et une stabilité dans la collecte d'assurance vie. En revanche, l'année blanche a clairement impacté notre collecte de SCPI fiscales, quasi inexistante en 2018 et les ventes d'immobilier direct qui marque un recul de 40% par rapport à 2017". Il souligne qu'il avait atteint un chiffre de 102.000 euros l'année précédente, avait atteint 80 % de son objectif en juillet 2018, avait été félicité pour sa performance en SCPI pour l'année 2017 et a été classé en tête des conseillers gestion privée jusqu'en septembre 2018 ayant emporté un prix. En septembre 2018, ses résultats ont baissé suite à trois annulations de contrats importants par deux clients et un prospect et pour lesquelles il communique les justificatifs ( courriers échangés) et des contentieux dans le cadre d'une affaire lié à ' l'hôtel valenciennes' qui n'a pas généré de revenus locatifs.

Il a toutefois réussi à faire signer un contrat qui n'a été comptabilisé qu'en 2019. Cette affirmation est démentie par l'employeur qui justifie que le projet n'a pas été finalisé.

M.[O] communique également plusieurs attestations de clients faisant le constat de délai dans la livraison des produits non imputables à son activité. C'est ainsi que M. [K] atteste par exemple avoir été déçu des résultats du partenariat mis en place depuis 2016 par la société, notamment au regard de la cherté des biens immobiliers.

Pour autant, l'employeur souligne à juste titre que les conseillers en gestion privée étaient confrontés à la même conjoncture de sorte qu'il ne peut être expliqué que le salarié n'ait atteint que 28 % de ses objectifs et se situe fin 2018 en bas du classement.

La cour relève toutefois plusieurs contradictions. Si en tenant compte de la différenciation éventuelle des portefeuilles et des activités, plusieurs collaborateurs placés dans le même contexte ont eu des résultats bien supérieurs, M. [O] emportait le challenge ' Pinel' en 2018 et recevait un prix. Il oscillait dans le classement opéré par l'employeur entre n°2 et n° 7 des conseillers sur un effectif de 70 collaborateurs avant de connaître effectivement au dernier semestre 2018 une baisse de résultats liés à une conjonction d'annulations et de décisions prises par les clients.

Il sera en effet observé qu'aucune contradiction pertinente n'est apportée au salarié quand il explique avoir été confronté à des différentes difficultés qui ne sont pas liées à son activité professionnelle (contentieux, annulation, comportement d'un client etc).

De surcroît, au vu des indications données par les tableaux produits par le salarié pour les années précédentes, la cour s'interroge sur la période d'activité de l'année 2018 au cours de laquelle cette baisse de résultats aurait été enregistrée et le nombre de 'produits' sur lesquels elle s'appliquerait . Enfin, même si les résultats sont en demi teinte pour indiquer que la performance est en dessous des attentes, cette situtaion est partiellement contradictoires avec le prix décerné à M. [O] en septembre 2018, ce d'autant que les objectifs assignés ne sont pas atteints par la grande majorité des conseillers.

Dans le doute, le grief ne sera pas retenu.

L'employeur reproche enfin au salarié de transmettre les dossiers clients de façon incomplète ainsi qu'en attestent plusieurs courriels produits aux débats, dont il ressort que M. [O] a été relancé, par le service conformité, y compris par responsable du service back office (suivi de la complétude des dossiers), dans plusieurs dossiers afin de fournir les documents exigés.

L'employeur situe dans ses écritures ce manquement au titre de l'insuffisance professionnelle et qui caractérisait un manque de rigueur de nature à entrainer pour la société de lourdes conséquences tant pour l'entreprise que pour le salarié ou le client.

Toutefois, les éléments versés ne suffisent pas à démontrer une insuffisance de M. [O] alors qu'il avait jusque là apporté un volume d'affaires à la société, le plaçant en tête dans le classement des collaborateurs. Il n'avait pas par ailleurs reçu d'alerte ou d'avertissement ou de mise en demeure quant à la transmission incomplète dont il pourrait être responsable au service de conformité, transmission limitée à quelques dossiers fin de l'année 2018 alors que la société ne fait état d'aucun préjudice. Par ailleurs, à la lumière d'une activité professionnelle de 9 ans et d el'activité déployée par le salarié, ces manquements limités ne sauraient emporter démonstration d'une insuffisance professionnelle caractérisée.

S'agissant des deux fautes reprochées- à supposer que le cinquième grief visé dans la lettre de licenciement relève de l'insuffisance professionnelle bien qu'ayant été placé après les griefs de comportement fautif- l'employeur produit les courriels s'y rapportant. Le premier établit que M. [O] a souhaité obtenir d'un de ses clients une attestation vantant ses qualités en vue de préparer son entretien préalable. Le second a trait à des échanges avec un client sur un ton vif-qualifié à juste titre de peu diplomatique par le conseil de prud'hommes- ayant conduit celui-ci à se plaindre de l'attitude du salarié auprès de la société bien que le ton qu'il a lui même employé dans ses échanges n'était pas plus courtois.

M. [O] oppose qu'il a demandé à un client avec lequel il entretenait des relations de longue date de résumer la qualité de leurs relations. S'agissant d'un autre client, il fait état que celui-ci a fait preuve de malhonneté en essayant de contourner la société Advenis Gestion privée. M. [P], alors directeur commercial précisait à propos de ce client: ' Le début de l'histoire est tout de même un client à qui nous vendons un bien et qui se déplace en bulle de vente et qui change d'avis sans concertation avec son conseiller. Donc c'est tout de même en partie de sa faute; il n'a pas été accompagné, il a voulu faire seul et il se retrouve en difficulté. un client cela se manage. Ils n'ont pas tous les droits sinon nous servons à rien et surtout je n'assumerai pas les erreurs qui ne sont pas les nôtres. Le client a le droit de tenter d'être mécontent mais pour le coup nous avons tout fait pour le satisfaire alors que lui nous est passé dessus'.

Il s'en évince que si le comportement du salarié, par nature fautif au regard du code de déontologie et des règles applicables à la profession, est caractérisé, il apparait qu'il s'agit de faits isolés, à lire les nombreuses attestations des clients satisfaits des conseils et services de M. [O]. En tout état de cause, en l'absence de sanction ou avertissement antérieur eu égard à l'ancienneté du salarié, la mesure de licenciement apparaît disproportionnée.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a requalifié le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au jour de la rupture M. [O] était âgé de 58 ans et bénéficiait d'une ancienneté de 9 ans au sein de la société Advenis Gestion privée qui employait plus de dix salariés. Il justifie avoir perçu des allocations chômage et s'être inscrit en qualité d'auto entrepreneur sans pouvoir retrouver une activité plus durable eu égard à son âge.

En application de l'article L.1235- 3 du code du travail, et tenant compte de l'âge du salarié, de son ancienneté , de sa rémunération, et de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de son expérience professionnelle au vu des justificatifs produits, le conseil des prud'hommes doit être approuvé en ce qu'il a évalué à 36 320, 49 euros l'indemnité à même de réparer son préjudice lié à la perte de son emploi.

Le jugement sera confirmé.

Il sera également confirmé en ce qu'il a rappelé que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêt à compter de la décision qui les prononce.

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités.

Sur la demande de dommages et intérêts en raison des circonstances du licenciement

Il sera rappelé que l'octroi de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de circonstances brutales et vexatoires du licenciement néccesité d'une part la caractérisation d'une faute dans les circonstances de la rupture du contrat de travail qui doit être différente de celle tenant au seul caractère abusif du licenciement, ainsi que d'autre part la démonstration d'un préjudice distinct de celui d'ores et déjà réparé par l'indemnisation allouée.

En l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats que le salarié a été privé de ses outils de travail au cours du préavis, alors qu'aucune alerte n'avait précédé cette décision. Il apparait par ailleurs à la lecture des pièces que si M. [O] a bénéficié d'une 'dispense d'exécuter son préavis ' soit une 'dispense d'activité' durant son préavis, il a du remettre ses outils professionnels. De telles pratiques ressortent d'une volonté d'écarter le salarié rapidement de l'entreprise.

Pour autant, M. [O] ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui qui a été réparé au titre de la perte de son emploi ayant pu prévenir, comme il l'établit par la production d'attestation, ses clients de son départ de l'entreprise et obtenir son solde de tout compte.

Il sera en conséquence débouté de sa demande à ce titre qu'il intitule également abus de droit.

Sur la demande de dommages et intérêts pour perte de droits sociaux

M. [O] soutient que l'abattement sur les cotisations sociales a été mis en place sans qu'il ne soit ni consulté ni informé et qu'il a été mis devant le fait accompli lors de la signature de son contrat de travail sans avoir reçu aucune information sur l'impact que ce régime aurait tant sur ses droits auprès de Pôle emploi que sur sa retraite.

La société appelante considère que l'emploi du salarié rentrait dans la liste des professions visées par l'article 5 du l'annexe IV du code général des impôts.

En effet, l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale n'ouvre la possibilité de bénéficier d'une déduction forfaitaire pour frais professionnels qu'aux professions énumérées à l'article 5 de l'annexe 4 du code général des impôts. Parmi les professions pouvant prétendre au bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique figure celle de 'ingénieur commercial dont les fonctions consistent à visiter la clientèle de son employeur, à susciter et à recueillir leurs commandes..' ou ' démarcheur de banque'.

En l'espèce, M. [O] exerçant des missions de vente, de prospection commerciale, de prise de rendez-vous téléphonique pour placer des solutions proposées par la société en matière d'assurances, de produits financiers et immobiliers, entre dans la catégorie des démarcheurs.

De surcroît, il a accepté cet abattement spécifique lors de la signature de son contrat de travail, lequel mentionnait explicitement que comme l'ensemble des collaborateurs commerciaux, il bénéficiera de l'abattement de 30 % sur les cotisations sociales plafonné à 7600 euros. Ces bulletins de salaire mentionnent l'application de cet abattement.

Au vu de ces éléments, M. [O] n'est pas fondé à soutenir qu'il aurait été mis devant le fait accompli alors que cette déduction, qui n'est pas sans conséquence sur le calcul de son imposition, lui a été appliquée pendant de nombreuses années sans qu'il ne la remette en aucunement en cause.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande à ce titre.

Sur les autres demandes

Partie perdante, la société Advenis Gestion privée sera condamnée au dépens d'appel et à verser à M. [O] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les dispositions du jugement quant aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile seront confirmées.

PAR CES MOTIFS