CA Aix-en-Provence, 6 déc. 2024, RG 20/03392

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 06 DECEMBRE 2024

N°2024/

Rôle N° RG 20/03392 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFWSI

[M] [K]

C/

S.A.S. MATERIAUX SIMC

Copie exécutoire délivrée

le : 06/12/2024

à :

Me Sarah CUZIN-TOURHAM, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Christine ANDREANI, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'aix en provence en date du 21 Janvier 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00207.

APPELANT

Monsieur [M] [K], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Sarah CUZIN-TOURHAM, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S. MATERIAUX SIMC pris en la personne de sa Présidente Madame [G] [L], demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Christine ANDREANI, avocat au barreau de MARSEILLE

---

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 18 Septembre 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, et Madame Muriel GUILLET, Conseillère, chargées du rapport.

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2024, délibéré prorogé au 06 décembre 2024

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 décembre 2024.

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'arrêt avant dire droit en date du 3 novembre 2023 auquel il convient de se reporter pour plus ample exposé des faits ,de la procédure et des demandes de l'appelant résultant de ses conclusions récapitulatives du 8 septembre 2023;

Vu l'ordonnance d'incident en date du 24 mai 2024 déclarant recevables les conclusions et pièces déposées et notifiées par l'appelant le 8 septembre 2023 à l'exception des pages 56,61,62,63,65,66 et 67 developant des moyens en réponse à l'appel incident de l'intimé hors délai de l'article 910 du code de procédure civile ;

Aux termes de ses conclusions récapitulatives du 8 septembre 2023 l'appelant reprend les moyens developpés dans ses conclusions d'appelant déposées le 29 mai 2020 sauf à préciser que

' il s'est trouvé à nouveau en arrêt maladie du 8 février 2019 au 21 janvier 2020 veille du jugement prononçant la résiliation judicaire de son contrat de travail

' qu'il a déposé une plainte pénale pour harcèlement moral à l'encontre de la société intimée , que cette plainte a été classée sans suite en dépit des conclusions de l'enquêteur et qu'il s'est constitué partie civile auprès du doyen des juges d'instruction

Par conclusins déposées et notifiées par RPVA le 29 septembre 2023 l'intimée demande à la cour de

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix en Provence en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail sur le fondement de l'article 1184 du code Civil, et en raison d'une faute de l'employeur liée à la surcharge de travail imposée à Monsieur [M] [K].

Ordonner le remboursement des indemnités de rupture et des dommages intérêts versés dans le cadre de l'exécution du jugement du conseil de prud'hommes,

Declarer irrecevable la demande de confirmation du jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a allouée la somme de 17 000 euros à titre de dommages intérêts et la somme de 1180 euros au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

Debouter Monsieur [M] [K] de l'intégralité de ses demandes formées dans le cadre de son appel, et les dire mal fondées,

A TITRE SUBSIDIAIRE,

Si par extraordinaire, les conclusions récapitulatives en réponse notifiées le 8 septembre 2023 n'étaient pas déclarées irrecevables :

Debouter Monsieur [K] de sa demande de paiement de la somme de 17 000 euros à titre de dommages intérêts pour le préjudice cause par la surcharge de travail,

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

Debouter Monsieur [K] de l'intégralité de ses demandes,

Condamner Monsieur [M] [K] à la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile

Le condamner aux entiers dépens

L'intimée fait valoir que :

' La demande de confirmation du jugement en ce qu'il a alloué à l'appelant la somme de 17 000 euros en réparation du préjudice causé par la surcharge de travail est nouvelle et irrecevable

' Le salarié ne peut solliciter une double indemnisation pour le même préjudice , de sorte que la demande de confirmation du jugement en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 17 000 euros au titre de la surcharge de travail est irrecevable et en toute hypothèse mal fondée.

' Qu'il appartient au salarié d'apporter la preuve des faits qu'il soutient à l'appui de sa demande de résiliation et que si un doute persiste il profite à l'employeur.

Elle soutient qu'en l'espèce :

- Les arrêts maladie du salarié sont en rapport avec sa situation personnelle et notamment avec la construction de sa maison dont il a assumé l'organisation et la coordination du chantier en plus de son travail ,étant précisé que les attestations produites par l'appelant ne font que relater ses propres propos et que dans l'évaluation de janvier 2016 M [K] avait une perception positive de ses conditions de travail tout en souligant ses difficultés d'organisation.

- Qu'en septembre 2016 M [K] a été déclaré apte à la reprise du travail sans aucune réserve à l'issue de la visite de reprise du 19 septembre ; que le médecin du travail n'a donc pas estimé utile ou nécessaire de solliciter des mesures d'aménagement du poste de Mr [K], ni de le changer d'environnement professionnel. contrairement à ce qu'affirme le jugement qui retient qu'il été placé en mi temps thérapeutique.

L'intimé souligne d'ailleurs que la caisse d'assurance maladie a refusé de prendre en charge les arrêts au titre de la législation professionnelle.

- Que M [K] n'était pas le seul salarié affecté au libre service à son retour d'arrêt maladie ainsi qu'il ressort de l'audition de Mme [H], ni depuis le départ de M [N] contrairement à ses affirmations.

Que le travail en binome sur l'espace libre service n'est pas la règle au sein de l'entreprise, de même que le chiffre d'affaire réalisé n'est pas le seul critère de l'affectation d'un second employé contrairement à ce que prétend l'appelant et ainsi qu'il ressort de l'analyse de Mme [H] controleur de gestion lors de son audition par la gendarmerie.

Qu'il n'était pas le seul à réaliser le chiffre d'affaire du libre service.

Que depuis Juin 2018 un recrutement de personnel était néanmoins lancé ; qu'en fin d'année 2018 l'entreprise a pris des mesures pour faire évaluer la charge de travail du poste occupé par M [M] par le le Service de prévention et sécurité de l'entreprise et que le poste créé a été pourvu en avril 2019 sans que l'employé recruté, travaillant dans les mêmes conditions, ne soit débordé.

- Que le poste de M [K] a été occupé par M [N] uniquement pendant le temps de son arrêt de travail ce qui relève du pouvoir de direction de l'employeur, qu'il a conservé son poste postérieurement à son retour.

- Que l'avertissement de février 2017 est dûment justifié par le refus d'éxécuter les instruction du responsable de l'agence d'avoir à se rendre en caisse en raison d'un afflux de clients.Que le compte rendu de l'entretien d'évaluation de immédiatement postérieur du 27 février 2017 ne mentionne aucune difficulté dans sa partie remplie par le salarié qui note au contraire qu'il est confiant pour l'avenir et qu'il n'y a plus rien à améliorer ; que le médecin du travail, totalement indépendant de l'entreprise , a reçu l'appelant le 27 janvier 2017 et a confirmé l'aptitude à son poste.

- Que l'avertissement d'octobre 2017 sanctionne une récupération prise par anticipation sans autorisation alors que tant le collègue de travail que le responsable d'agence étaient absents et ne pouvaient le suppléer.

- Que la candidature de l'appelant au poste d'attaché commercial a été dûment examinée lors d'un entretien du 10 novembre 2017 et que c'est postérieurement à la notification de son rejet qu'il a fait état d'un harcèlement moral depuis 2009 ;

- Que suite à cette dénonciation le salarié a été reçu en entretien et s'est vu proposer une médiation extérieure qu'il a déclinée ; que l'inspection du travail est intervenue à sa demande au sein de l'entreprise afin d'évaluer la situation de travail de l'appelant puis l'a reçu le 5 janvier 2018 seul ; que le 5 février 2018 l'inspection du travail, concluant a l'absence de harcèlement moral, a prononcé le rejet de sa plainte.

- Que les objectifs fixés pour l'année 2017 tenaient compte de l'affectation de M [N] sur le service mais n'a finalement pas été validée puisque ce dernier a été reaffecté sur un autre poste.

- Qu'enfin alors que le médecin du travail et l'inspection du travail n'ont pas retenu l'existence d'éléments laissant supposer un harcèlement, l'entreprise qui justifie de la prévention des risques psychosiciaux par la production de la fiche d'entreprise à jour ne peut se voir reprocher aucun manquement à l'obligation de sécurité.

- Que les griefs formulés par le salariés doivent rendre impossible, en raison de leur gravité, le maintien de la relation de travail alors que la Cour de cassation confirme que même lorsque des faits de harcèlement moral sont établis, il ne peut y avoir de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur lorsque les faits sont anciens et ont cessé dès lors que le juge doit apprécier les éventuels manquements de l'employeur en tenant compte des circonstances au jour de la décision de justice.

Qu'en l'espèce bien que faisant remonter ses griefs à l'année 2009 le salarié n'en a pas moins poursuivi l'exécution du contrat de travail jusqu'à la date de saisine du conseil de prud'hommes, les arrêts de travail intervenus pendant le cours de la procédure n'étant pas suceptible de justifier de manquements de l'employeur qui doivent être antérieurs à la saisine.

L'ordonnance de clôture est en date du 20 aout 2024.

SUR QUOI

I Sur la recevabilité de la demande de confirmation du jugement en ce qu'il a alloué à l'appelant la somme de 17 000 euros au titre de la surcharge de travail

En application de l'article 910-4 du code de procédure civile dans sa version en vigueur du 01 janvier 2020 au 01 septembre 2024 applicable en l'espèce, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait les parties.

E n l'espèce la demande de confirmation du jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer la somme de 17 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la surcharge de travail est postérieure aux conclusions déposées dans le délai de l'article 908 du code de procédure civile, elle est en conséquence irrecevable. Au titre de l'appel principal la cour se prononcera en conséquence sur la demande d'infirmation du jugement en ce qu'il a écarté l'existence du harcèlement moral comme motif de résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul et fixé en conséquence le montant du préjudice de l'appelant à 17 000 euros.

II Sur la demande de résiliation judiciaire

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur peut être prononcée si le manquement par l'employeur à ses obligations présente une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite de l'éxécution du contrat de travail (Soc., 26 mars 2014, n° 12-21.372).

L'appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir souverain des juges du fond (Soc., 15 mars 2005, nº03-41.555).

Pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, le juge peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement. (Soc., 2 mars 2022,nº 20-14.099)

Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité.

Respecte l'obligation de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention et qui,informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, ou un problème de sécurité a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser.

La charge de la preuve du respect de l'obligation de sécurité pèse sur l'employeur

A/ Sur le manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité en raison de la surcharge de travail imposé au salarié

L'appelant affirme que sont arrêt maladie du 19 avril au 15 septembre 2016 est la conséquence d'un burn out en lien avec sa surcharge de travail ; l'employeur le conteste et lie l'arrêt maladie à des difficultés personnelles.

1/ Sur le travail en binôme

En l'espèce l'appelant fait valoir qu'il était le seul salarié permanent affecté au libre service d'une surface de 330 m2 dont il était le responsable , sans assistance d'un binôme alors que les libres services d'autres agences bien que d'une surface inférieure bénéficiaient tous de deux salariés ;

Les explications de l'employeur ont été détaillées supra.

L'analyse des pièces produites aux débats ne démontre pas le lien entre la surface de l'agence concernée et le nombre de personnes affectée au libre service , ainsi si des agences dont la surface est inférieure à celle de [Localité 2] sont parfois dotées de deux salariés affectés au libre service il n'en demeure pas moins que des agences d'une surperficie comparable (cf Hyères, Sollies pont, Riez ) ne disposaient également que d'un seul salarié affecté au libre service.

2/ Sur le seuil de chiffre d'affaire déterminant l'affectation d'un second salarié

Pour démontrer l'existence d'un seuil de chiffre d'affaire de 600 000 euros au delà duquel l'affectation d'un second salarié était automatiquement prévue M [K] se prévaut des auditions de M [R] (p 107), de celle M [Y] nouveau chef de l'agence de [Localité 2], de l'attestation et de audition de M [E] stagiaire en BTS au sein de l'entreprise.

Il entend également démontrer que la pénurie de personnel était sciemment compensée par la polyvalence exigée des salariés en faisant valoir les auditions de Mme [J], M [F] , M [D] par les services de police.

L'employeur oppose les éléments ressortant des auditions de Mme [H], de M [O].

La cour retient que si M [R] affirme, dans son audition par la gendarmerie, qu'à l'occasion d'un seminaire regroupant les responsables libre service il lui a été indiqué qu'à partir de 600 000 EUROS de chiffre à 30% de marge, le libre service devait employer deux personnes, il est le seul à témoigner en ce sens tandis que Mme [H] et M [O] soulignent que le critère du chiffre d'affaire n'est pas pertinent en ce que le panier moyen du client diffère d'une agence à l'autre.

M [O] affirme ainsi que le panier moyen de l'agence de [Localité 2] était particulièrement élévé ce qui permettait à la fois l'évolution rapide du chiffre d'affaire réalisé mais constituait également une pression en cas de perte de client.

La cour retient donc qu' un chiffre d'affaire élévé n'est pas nécessairement la conséquence d'un travail plus important et ne constitue pas le critère essentiel de l'affectation d'un salarié supplémentaire.

3/ Sur la surcharge de travail

La pertinence de l'argumentation et des pièces de l'employeur venant démontrer que le chiffre d'affaire était en partie réalisé par des commerciaux de l'entreprise doit être particulièrement relativisée au vu de l'argumentation ci dessus développée et ce d'autant que les tâches de M [K], décrites de manière circonstanciées par M [E] lors de son audition par la gendarmerie , ne se limitaient pas au conseil et à la vente au client.

Il ressort de la fiche de poste en date du 24 juin 2016 produite aux débats par l'intimée que le responsable libre service assure outre le conseil et la vente au client, la gestion des stocks et l'inventaire, l'achalandage et les relations avec les fournisseurs, la mise en rayon , la gestion des devis, la préparation des commandes, l'animation commerciale et la réalisation des encaissement ( pièce 21 de l'intimé ).

Or , à l'exception de Mme [H] qui fait état d'un salarié désorganisé, MM [R], [Y], [E] et [O] affirment tous que l'appelant était un salarié dynamique, volontaire et consciencieux mais confronté à une charge de travail supérieure à celle pouvant être assumée par une personne seule.

M [K] a certes été partiellement soulagé par l'affectation de M [E] à ses cotés, la cour retient toutefois qu'il s'agissait d'une aide à temps partiel et ponctuelle qui a pris fin en aout 2015, soit antérieurement aux arrêts de travail du salarié, ainsi qu'il ressort de l'audition de M [E].

L'analyse des auditions de M [Y] et de M [D] fait ressortir qu'en réalité l'affectation d'un salarié supplémentaire au libre service était essentiellement fondée sur la rentabilité pour l'entreprise et M [D] admet dans son audition qu'en l'espèce l'affectation de deux salariés n'était pas rentable.

L'entretien professionnel de janvier 2016 doit donc être apprécié dans ce contexte.

Bien que le dossier de la médecine du travail ne mentionne aucune plainte antérieure du salarié et se contente de noter l'arrêt maladie pour burn out la cour constate que la première consultation médicale pour anxiété et burn out remonte au 19 octobre 2015 et s'est accompagnée d'un suivi psychiatrique .Que le psychiatre atteste dans un certificat du 9 juin 2017 de ce que son diagnostic s'est orienté vers des troubles dépressifs en lien avec la situation professionnelle et non avec la situation personnelle qui a été explorée.

L'argumentation de l'employeur selon laquelle laquelle l'arrêt maladie de M [K] pour Burn out durant 5 mois en 2016 est lié à l' anxiété du salarié en lien avec la construction de sa maison en 2015 est ainsi démentie par le certificat médical sus visé mais également par l'attestation de M [S] en charge de la construction ( p 102 de l'appelant ) tandis que les attestations faisant état de multiples absences autorisées par M [D] pour le suivi du chantier personnel du salarié ne sont pas compatibles avec le constat concommitant, selon l'intimée , d'un salarié dans l'incapacité d'assumer sa charge de travail compte tenu de son inorganisation.

Suite à l'avis d'aptitude délivré le 19 septembre 2016 M [K] a repris le travail et M [N] est demeuré affecté au libre service.

Bien que soulignant le caractère brouillon et parfois désorganisé de l'appelant, M [Y], nouveau directeur d'agence à compter du 1 janvier 2018 n'en a pas moins déclaré lors de son audition par la gendarmerie qu'il avait jugé nécessaire de budgétiser un recrutement dès la fin de l'année 2017 quand l'affectation de M [N] au libre service a pris fin.

La surcharge de travail pour une personne seule a ainsi été implicitement admise par l'employeur nonobstant les déclarations de M [N] minimisant la charge de travail dans son audition par la gendarmerie et indépendament du résultat du questionnaire 'SATIN' de décembre 2018 dont l'employeur entend se prévaloir pour soutenir que l'appelant percevait la réalité de manière erronée.

M [K] a adresssé à son responsable d'agence le 13 juillet 2018 un courriel demandant l'affectation de personnel en soutien et soulignant la persistance de ses difficultés face à la surcharge de travail.Il a adressé un courrier à son employeur dans le même sens le 18 juillet 2018.

Or M [Z] n'a été effectivement recruté que le 1er Avril 2019 et l'employeur ne fait pas la démontration du soutien apporté entre juillet 2018 et son recrutement.

M [Y] se contredit donc lorsqu'il fait remarquer en juillet 2019 que le travail de M [Z] (seul) à permis de 'réaménager les rayons laissés à l'abandon par M [K] en raison d'un soi disant manque de temps '(pièce 69 de l'intimée) ; la cour note au demeurant qu'à la date d'embauche de M [Z] l'appelant était à nouveau en arrêt maladie depuis février 2019.

Les annotations de M [A] (pièce 92 de l'employeur) en sa qualité de responsable libre service régional, outre qu'elles ne deviennent formellement négatives que postérieurement à l'introduction de la procédure judiciaire, ne peuvent donc être imputées au manque de diligence de l'appelant.

En conséquence la cour juge qu'il est démontré que bien qu'informé d'une situation engageant la santé et la sécurité de son personnel, l'employeur, qui avait connaissance d'un burn out antérieur, n'a pas pris immédiatement les mesures correctives de nature à y remédier.

Cette situation caractérise le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ainsi que l'a justement retenu le conseil de prud'hommes qui n'était pas tenu par la décision de la CPAM refusant de reconnaitre le burn out comme maladie professionnelle.

B/ Sur le harcèlement moral

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible deporter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre sonavenir professionnel.

En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble,laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dansl'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il convient de rappeler que défini objectivement par l'article L. 1152-1 du code du travail, le harcèlement moral est constitué,indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel.

Enfin aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2022-401 du 21 mars2022, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

1/ les élements produits par le salarié

En l'espèce l'appelant fait valoir qu'il a été destitué de son poste de responsable libre service en septembre 2016 à sa reprise du travail , qu'il a été convoqué à de multiples reprises pour accepter un poste inférieur , que l'employeur lui a infligé des avertissements injustifiés, qu'il a subi des comportements vexatoires , qu'on a cherché à le priver de sa prime d'interessement en lui fixant un objectif de chiffre d'affaire irréalisable et qu'on l'a évincé du poste d'agent technico commercial pour lequel il a postulé .

Il produit aux débats

- les auditions de M [N] ainsi que de [AE] et [PU] [D] par la gendarmerie

- des transcriptions par la gendarmerie de conversations enregistrées à l'occasion d'entretiens les 11,27 et 31 janvier 2017

-un courriel de [PU] [D] en date du 6 février 2017 faisant état d'un entretien le même jour ( pièce 43 de l'appelant )

- l'avenant du 29 décembre 2008 à son contrat de travail le faisant passer du poste d'employé commercial libre service à celui de responsable libre service

- ses bulletins de salaires faisant apparaitre au dernier état de la relation contractuelle sa classification niveau 4 de la catégorie TAM de la convention collective du Négoce de matériaux de construction.

- un courrier attestant de sa visite au médecin du travail le 26 janvier 2017 ( pièce 62)

- un certificat médical démontrant le consultation de son médecin traitant le 7 février 2007

- une attestation de M [O] faisant état de sa propre rétrogradation du poste de responsable libre service au poste de commercial livre service

- les avertissements infligés

- les attestations de Mme [J] et M [E] faisant état de la pratiques de la récupération anticipée des samedis travaillés. (P 74 bis et 75 bis )

- les auditions de M [Y] , de M [T], M [N] indiquant que l'absence de salarié au libre service n'était pas usuellement un obstacle à la récupération

- une attestation de M [I] faisant état d'un comportement agressif de M [D] [PU] devant les clients (p78) , de M [P] concernant des interrogations sur sa possible radicalisation, une attestation de M [C] relative à son éviction sans raison lors d'une réunion (p 98)

- in mail de reflexion de M [PU] [D] àdressé à l'ensemble des collaborateurs après qu'il ait sollicité une attention particulière sur le rangement des palettes reçues ( p 44)

- son évaluation de 2016 relevant sa compétence pour occuper le poste d'ATC( p 23)

- les éléments démontrant l'objectif de CA pour 2017 fixé à 1,4 millions d'euros.

La cour considère que les pièces produites par le salarié établissent des éléments de fait qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral.

La cour retient notamment que dans leurs auditions par la gendarmerie [AE] [D] et M [N] affirment que le poste de M [X] a été proposé M [N] pendant son arrêt de travail au titre d'une évolution de carrière et non à titre transitoire pour un remplacement limité à la durée de l'arrêt maladie de l'appelant ; qu'ils exposent par ailleurs que lors de son retour M [K], bien que responsable du libre service, n'avait aucune autorité sur M [N].

Elle retient également que dans le même temps les transcriptions des enregistrements auxquels a procédé le salarié les 11 , 16 ,2 et 31 janvier 2024 ainsi que sa pièce 43 démontrent l'insistance de ses responsables à quelques jours d'intervalle pour lui faire accepter le poste de commercial libre service en dépit de son opposition motivée par l'absence d'évolution de carrière en rapport avec le poste proposé.

Elle retient en outre que les pièces produites mettent en exergue l'attitude agressive de M [PU] [D] en public, ce que confirme les échanges par mail du 4 mai 2017 ainsi que l'attestation de M [C] ( p 98/1).

Enfin elle estime que la dégradation des conditions de travail de M [K] ressort de la lettre du médecin du travail ( p 101 de l'appelant ) et de l'avis motivé du médecin du travail adressé à la CPAM ( pièce 119 de l'appelant ) confirmant, bien que rien ne figure dans le dossier médical produit aux débats, que M [K] s'est adressé à la médecine du travail le 19 septembre 2016 et le 26 janvier 2017 pour se plaindre d'une stratégie mise en place pour l'évincer de son emploi ainsi que de la consultation par M [K] de son médecin traitant le lendemain de l'entretien du 6 février 2017 (p 67 de l'appelant).

Il appartient donc à l'employeur de démontrer que ses agissements sont étrangers à tout harcèlement moral.

2/ les justifications de l'employeur

a) sur l'éviction de la fonction de responsable libre service

L'intimée fait valoir qu'à aucun moment l'appelant n'a été destitué de son poste de Responsable libre service à son retour d'arrêt maladie en septembre 2016 et souligne que le remplacement par M [N] n'a été que temporaire et n'a jamais donné lieu à un avenant à son contrat de travail.

Elle soutient également qu'il n'existe pas de différence entre les postes de Responsable libre service et commercial libre service qui faisaient l'objet d'une seul et même fiche de poste en date du 24 juin 2015 au sein de l'entreprise jusqu'au 29 juin 2017 date à laquelle une fiche de poste de resposable libre service a été validée. Elle souligne que c'est la structure du libre service qui définit le contenu du poste et rappelle notamment que le responsable du libre service peut être amené à manager une équipe. Enfin elle souligne que la mutation du poste de responsable libre service vers le poste de commercial libre service peut se faire sans changement de classification et que la proposition du poste de commercial libre service faite à M [K] visait essentiellement à le faire évoluer vers la fonction commerciale conformément à ses souhaits.

La cour retient néanmoins que les déclarations de M [N] et de M [D] aux services de gendarmerie concordent pour démontrer que le poste de M [K] a été attribué à M [N] certes à l'occasion de son arrêt maladie mais non au titre d'un simple remplacement. .Dans son audition M [N] souligne bien qu'il s'agissait pour lui d'une évolution de poste Ainsi il affirme ' Je devais prendre la responsabilité du magasin à la place de M [K] toujours en arrêt maladie. Je leur ai dit que M [K] allait reprendre un jour et ils m'ont repondu :' ca on s'en occupe si il revient un jour '

Ce changement s'est d'ailleurs accompagné de l'affectation de M [D] sur le poste D'ATC libéré par M [N] et in fine par la suppression du poste d'ATC, M [AE] [D] reprenant seulement le portefeuille clients , c'est à dire exerçant la fonction sans en avoir le titre ainsi qu'il ressort de son audition.

M [D] affirme d'ailleurs ' pendant qu'il était en arrêt maladie M [N] a eu l'opportunité de passer au responsable libre service car le poste d'ATC ne lui plaisait pas '

C'est l'attribution du poste à M [N] qui est manifestement à l'origine des multiples rendez vous entre M [K] et sa hiérarchie (4 en moins d'un mois sur ce sujet ainsi qu'il ressort des transcriptions d'enregistrements par la gendarmerie) aux fins de le convaincre d'accepter le poste de commercial libre service déjà occupé en 2008, c'est à dire d'accepter l'exercice de fonctions similaires à celles précédemment exercée mais sans le titre et la responsabilité d'encadrement propre au poste de responsable libre service selon les dispositions de la convention collective (pièce 10 de l'appelant le responsable libre service est le relais managérial entre son chef et son équipe).

Ainsi M [U] affirme en réponse à M [K] qui lui demande si il va avoir un carnet clients ' non, il faut le faire simple, c'est ce qui se fait aujourd'hui c'est tout ' 'on a estimé que [W] ([N]) du fait qu'il ait un peu touché la dedans il éait plus fait pour la gestion et voir peut être un jour de prendre un agence ... je ne peut pas te promettre mais j'ai deux étapes dans ce shéma là , [M] c'est d'en faire un commercial ' ' j'espère que tu ne nous bloquera pas '.

Le refus de M [K] qui a fait valoir le partage de la responsabilité avec M [N] a mis un terme au projet de l'employeur et si il est exact que M [K] a conservé son poste ce dernier a toutefois été amputé de la fonction d'encadrement qui s'imposait dès lors qu'un second salarié était affecté dans le service en la personne de M [N].

Dans son audition M [N] souligne effectivement ' mes supérieurs hiérarchiques ont réglé la situation en nous disant qu'il n'y avait pas de chef ' et précise ' en gros je ne recevrais pas d'ordre de M [K] , pour moi il n'y avait plus de responsable LS '.

IL convient de souligner que la situation sus décrite a perduré jusqu'à la fin de l'année 2017 et que contrairement à ce que prétend l'employeur il resssort de son courrier adressé à M [K] le 21 décembre 2017 ( p 56 de l'intimée ) qu'il était parfaitement informé de la situation présentée comme une tentative d' ' alléger la charge mentale du salarié '.

La cour retient donc que M [K] a bien été écarté de ses fonctions à son retour d'arrêt maladie.

b) sur les propos vexatoires

L'audition de M [P] par les services de gendarmerie et son attestation sont contradictoires et ne permettent pas à la cour de retenir que l'interessé a été effectivement témoin de propos suspectant M [K] de radicalisation.

A l'exception des faits dénoncés par M [C] dont l'employeur démontre qu'il n'assistait pas à la réunion par téléphone du 11 octorbe 2016 à popros de laquelle il prétend que M [D] a voulu exclure M [K] pourtant convoqué , les autres faits dont l'appelant se plaint sont en revanche attestés pour avoir eu lieu y compris devant des clients et pour la période du 15 septembre 2016 au mois de mars 2018 ( p 95 ) . L'employeur affirme ne pas avoir été informé de la situation or la cour retient que l'appelant a adressé à la présidente de la société le 17 février 2017 un courriel dans lequel il faisait expréssément état de pressions et harcèlement de son supérieur hiérarchique depuis son retour d'arrêt maladie , de sorte que la situation décrite ne se limitait pas à la contestation de l'avertissement infligé le 13 février 2017;

Il adressait le 20 février 2017 un mail dans le même sens.

La responsable de la société a répondu aux mails susvisés la cour retient néanmoins qu'il n'a pas été procédé à l'enquête dont fait état son courrier à l'appelant en date du 21 décembre 2017 . L'enquête ' satin' dont se prévaut l'employeur ne saurait remplacer une enquête sur les faits en ce qu'elle se contente d'analyser des perceptions individuelles.

c) sur les avertissements

Le pouvoir disciplinaire est le corollaire du pouvoir de direction.

La cour considère qu'il appartient à l'employeur de déterminer qu'elles sont les activités que le salarié doit traiter en priorité dans le cadre des missions qui lui sont dévolues.

Elle considère dès lors que le refus de l'appelant d'accomplir l'encaissement qui lui était demandé par son supérieur hiérarchique le 16 janvier 2017, alors au surplus que la mission d'encaissement relève effectivement de la fiche de poste produite aux débats, constitue un acte d'insubordination qui justifie la sanction infligée .

L'appelant considère par ailleurs que l'avertissement en date du 13 octobre 2017 infligé pour avoir pris une récupération sans autorisation de l'employeur constitue un acte de harcèlement moral en ce qu'il contrevient à la pratique habituelle de la récupération anticipée du samedi matin travaillé. Il souligne qu'ayant été le seul salarié du libre service pendant des années, il prenait cette récupération et fait valoir que la société admettait même qu'un même binôme prenne ses récupérations en même temps sans pour autant être sanctionné.

La société intimée fait valoir que M [K] n' a pas prevenu en temps utile de son absence alors que le responsable de l'agence était lui même en récupération tout comme [W] [N] et [B] [Y].

La cour estime que bien que l'entreprise ne justifie d'aucun mode opératoire précis s'appliquant à la prise des récupérations M [K] ne pouvait s'absenter de son poste sans s'assurer de l'autorisation de son employeur dont il ne justifie pas en l'espèce ainsi que le démontre le mail adressé à son supérieur hiérarchique , absent , le jour même.

Dans ces conditions l'avertissement est justifié et proportionné.

d) sur la prime d'interessement

La cour considère qu'il ressort des pièces produites aux débats que le chiffre d'affaire fixé à titre d'objectif tenait compte en l'espèce de l'emploi de M [N] ausein du libre service.

Elle constate que cet objectif a été ultérieurement rectifié pour tenir compte de son départ de sorte qu'il n'est pas démontré que l'employeur a commis un acte de harcèlement de ce chef.

e) sur l'absence de recrutement au poste d'ATC en septembre 2017

En l'espèce les évaluations professionnelles de l'appelant ont relevé sa capacité à occuper un poste d'ATC qui lui a d'ailleurs été proposé à [Localité 3] en 2015 mais qu'il a décliné.

Les entretiens professionnels dont il a enregistré la teneur et notamment les propos qui lui ont été tenus par M [U] le janvier 2017 lui laissaient entrevoir la volonté de l'employeur de le faire évaluer sur un poste commercial , il ne peut pour autant se prévaloir d'aucune priorité d'attribution du poste à pourvoir à [Localité 2] alors que l'employeur établit que plusieures candidatures à ce poste ont été receuillies et qu'il admet lui même avoir été reçu en entretien le 10 novembre 2017 de sorte que sa candidature a été dûment examinée.

L'employeur justifie ( p 51 ) des motivations professionnelles l'ayant conduit à retenir la candidature de M [V] tandis que l'appelant se contente de procéder par voie d'affirmation lorsqu'il affirme qu'il a été écarté du poste en raison du harcèlement dont il était l'objet.

En conclusion la cour constate que l'employeur ne parvient pas à renverser la présomption de harcèlement moral.

Les manquements de l'employeur à ses obligations ont en l'espèce perduré jusqu'à la saisine du conseil de prud'hommes, ils justifient la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur laquelle doit produire les effets d'un licenciement nul au regard du harcèlement moral retenu. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail, il est également confirmé sur le montant de l'indemnité de préavis et congés payés afférents ainsi que sur l'indemnité de licenciement.

Il est en revanche infirmé en ce qui concerne le montant des dommages intérêts.

Au titre du préjudice causé par la surcharge de travail et la harcèlement subi la cour alloue à l'appelant la somme de 50 000 euros de dommages intérêts.

La cour tenant compte de l'âge de M [K] (44 ans et demi) et d'une ancienneté de 15 ans et 6 mois à la date de la résiliation du contrat de travail, fixe le préjudice à la somme de 40 000 euros au titre de la perte d'emploi.

La cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté M [K] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés pour laquelle aucune argumentation n'est developpée dans les écritures ni aucune pièces versée aux débats.

La sas SMC qui succombe est condamnée à payer à M [K] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, déboutée de sa propre demande de ce chef et condamnée aux dépens de l'instance d'appel.

PAR CES MOTIFS