CA Versailles, 6 févr. 2025, RG 24/00314

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-5

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 06 FEVRIER 2025

N° RG 24/00314 - N° Portalis DBV3-V-B7I-WKAO

AFFAIRE :

[I] [U]

C/

S.A.S. SAGEMCOM ENERGY & TELECOM

Décision déférée à la cour : Arrêt rendu le 07 Juin 2023 par le Cour de Cassation de Chambre Sociale

N° Chambre :

N° Section :

N° RG :

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Laure CAPORICCIO

Me Stéphanie TERIITEHAU

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX FEVRIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

DEMANDEUR devant la cour d'appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation du 07 juin 2023 cassant et annulant partiellement l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles le 1er juillet 2021

Monsieur [I] [U]

né le 15 Juillet 1973 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

assisté de Me Laure CAPORICCIO de la SELEURL CABINET CAPORICCIO AVOCAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C428

---

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

S.A.S. SAGEMCOM ENERGY & TELECOM

N° SIRET : 518 25 0 3 37

[Adresse 1]

[Localité 4]

assistée de Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619

Me Marie YOBO, Plaidant, avocat au barreau de Paris,

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Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Décembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller,

Madame Laure TOUTENU, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Anne REBOULEAU,

EXPOSE DU LITIGE

M. [I] [U] a été engagé par la SAS Sagemcom Energy & Telecom par contrat à durée indéterminée du 14 novembre 2013 à effet au 25 novembre 2013 en qualité d'adjoint au directeur « secteur d'activité », au statut cadre, position 3A en forfait en jours de 217 jours travaillés par an moyennant une rémunération annuelle brute de base de 65 000 euros à laquelle s'ajoute une part variable pouvant représenter jusqu'à 10% de la rémunération annuelle brute à 100% des objectifs atteints.

La relation de travail était soumise aux dispositions de la convention collective de la métallurgie des ingénieurs et cadres.

Par courrier du 24 novembre 2015, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 2 décembre 2015 puis reporté au 17 décembre 2015.

Par courrier du 28 décembre 2015, le salarié a été licencié pour insuffisance professionnelle.

Par requête reçue au greffe le 5 décembre 2016, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre d'une action en contestation de licenciement et a sollicité la condamnation de son employeur à lui payer diverses sommes.

Par jugement du 27 mai 2019, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Nanterre a :

- jugé le licenciement de M. [U] sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Sagemcom Energy & Telecom au paiement d'une somme de 17 843 euros à titre de dommages intérêts ;

- condamné la société Sagemcom Energy & Telecom au paiement d'une somme de 1 200 euros HT sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes.

M. [U] a formé appel de cette décision par déclaration au greffe du 18 juin 2019.

Par arrêt du 1er juillet 2021, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes des parties et de la procédure antérieure, la cour d'appel de Versailles a :

- confirmé le jugement entrepris, sauf en celle de ses dispositions relatives au quantum de l'indemnité allouée au titre de l'article L. 1235-3 du code du travail ;

- condamné la SAS Sagemcom Energy & Telecom à payer à M. [I] [U] la somme de 36 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement abusif ;

- ordonné le remboursement par la SAS Sagemcom Energy & Telecom aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [I] [U] dans la limite de 6 mois d'indemnités en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ;

- dit que la somme à caractère indemnitaire produira intérêts au taux légal à compter de la décision l'ayant prononcée ;

- condamné la SAS Sagemcom Energy & Telecom aux dépens d'appel ;

- condamné la SAS Sagemcom Energy & Telecom à payer à M. [I] [U] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

M. [U] a formé un pourvoi en cassation contre cette décision.

Par décision du 7 juin 2023, la Cour de cassation, chambre sociale, a :

- cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il déboute M. [U] de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 25 novembre 2013 au 22 novembre 2015, outre les congés payés afférents, d'une indemnité pour repos compensateur en cas de dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 1er juillet 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

- remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;

- condamné la société Sagemcom Energy & Telecom aux dépens ;

- en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société Sagemcom Energy & Telecom et l'a condamné à payer à M. [U] la somme de 3 000 euros.

Pour se déterminer ainsi, la Cour de cassation, au visa notamment de l'article L. 3171-4 du code du travail, a retenu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents, l'arrêt a :

- constaté que ce dernier produit un décompte hebdomadaire des heures qu'il soutient avoir accomplie, le listing des mails reçus et adressés ainsi que des mails ;

- relevé que le décompte produit par le salarié en pièce n°79 se rapporte uniquement au volume d'heures supplémentaires revendiquées par le salarié, sans fournir d'information concernant ses horaires quotidiens, que le listing produit en pièce n° 80 ne permet pas davantage de les déterminées, tout comme les mails communiqués en pièces n° 95 à 97, étant précisé qu'il n'appartient pas à la cour de rechercher quels ont été les horaires quotidiens du salarié durant les deux années de la relation de travail ;

- retenu en conséquence que le salarié ne présentait pas, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, ne permettant ainsi pas à l'employeur d'y répondre utilement.

La Cour de cassation a jugé qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

M. [U] a saisi la cour d'appel de renvoi par déclaration au greffe du 31 janvier 2024.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 25 novembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, M. [U] demande à la cour de :

- constater que la Cour de cassation a dans son arrêt en date du 7 juin 2023 annulé l'arrêt de la cour d'appel de Versailles en ce que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre a cassé et annulé mais seulement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes en paiement d'un rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées du 25 novembre 2013 au 22 novembre 2015, outre les congés payés afférents, d'une indemnité pour repos compensateur en cas de dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 1er juillet 2021 entre les parties par la cour d'appel de Versailles, remis sur ces points l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;

- réformer le jugement de première instance rendu le 27 mai 2019 par le conseil de prud'hommes de Nanterre ;

et statuant à nouveau,

- dire et juger qu'il a effectué des heures supplémentaires qui n'ont fait l'objet d'aucun règlement alors même que la convention de forfait jours a été déclaré dépourvue de tout effet juridique du fait de l'absence de suivi régulier effectif du temps et de la charge de travail par la société Sagemcom Energy Telecom ;

- dire et juger que la société Sagemcom Energy Telecom ne produit aucun élément objectif permettant de justifier des horaires effectivement réalisés durant sa période d'emploi ;

- dire et juger que la société Sagemcom Energy Telecommunications n'a nullement respecté les dispositions conventionnelles sur lesquelles s'appuyait la convention de forfait jours déclarée dépourvue de tout effet juridique du fait de l'absence de suivi régulier effectif du temps et de la charge de travail et s'est rendue coupable de travail dissimulé ;

en conséquence,

- condamner la société Sagemcom Energy Telecom à lui verser les sommes suivantes :

* 42 938,55 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées du 25 novembre 2013 au 22 novembre 2015 ;

* 4 293,85 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

* 21 280,63 euros au titre de l'indemnité pour repos compensateur en cas de dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires ;

* 2 128,06 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

* 34 440 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;

* 5 000 euros au titre de l'indemnité due en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- assortir les condamnations des intérêts légaux à compter du prononcé du jugement ;

- condamner la société Sagemcom Energy & Telecom aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 27 novembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la société Sagemcom Energy & Telecom demande à la cour de :

In limine litis

- juger que les conclusions de M. [U] régularisées le 2 avril 2024 ne sollicitent pas l'infirmation du chef des dispositions du jugement dont il souhaite l'infirmation ;

en conséquence :

- confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Nanterre le 27 mai 2019 uniquement en ce qu'il a débouté M. [U] de ses demandes relatives au paiement de rappel de salaires pour les prétendues heures supplémentaires réalisées du 25 novembre 2013 au 22 novembre 2015, au paiement d'une indemnité pour repos compensateur et à sa condamnation pour travail dissimulé ;

- débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes ;

Au fond - à titre principal

- juger que la convention de forfait en jours n'est entachée d'aucune nullité ni dépourvue d'effet ;

- juger que M. [U] n'a jamais effectué d'heures supplémentaires au cours de la période du 25 novembre 2013 au 22 novembre 2015 ;

en conséquence :

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 27 mai 2019 uniquement en ce qu'il a débouté M. [U] de ses demandes relatives au paiement de rappel de salaires pour les prétendues heures supplémentaires réalisées du 25 novembre 2013 au 22 novembre 2015, au paiement d'une indemnité pour repos compensateur et à sa condamnation pour travail dissimulé ;

- débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes ;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour d'appel devait estimer que M. [U] justifie avoir réalisé des heures supplémentaires :

- juger que M. [U] ne démontre aucun élément intentionnel justifiant l'allocation d'une indemnité pour travail dissimulé ;

A titre reconventionnel et en tout état de cause :

- condamner M. [U] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 28 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'obligation de mentionner expressément la demande d'infirmation ou d'annulation du jugement attaqué dans les conclusions d'appelant

In limine litis, la société Sagemcom Energy & Telecom fait valoir qu'en application des articles 542 et 954 du code de procédure civile, l'appelant doit demander dans le dispositif de ses conclusions, l'infirmation ou l'annulation du jugement dont il fait appel et qu'à défaut la cour d'appel ne peut que confirmer le jugement critiqué. Elle expose qu'au sein de sa déclaration de saisine du 31 janvier 2024, ainsi que dans ses conclusions communiquées par le Rpva le 2 avril 2024, le salarié demande uniquement à la cour d'appel de renvoi de constater que la Cour de cassation a annulé l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles sur les points précités, puis, sans solliciter l'infirmation ou l'annulation des chefs critiqués, de dire et juger, que :

« - la convention de forfait en jours est entachée de nullité et/ou est dépourvue de tout effet ;

- les heures supplémentaires qu'il aurait prétendument effectué n'ont fait l'objet d'aucun règlement ;

- la Société SAGEMCOM ENERGY & TELECOM ne produit aucun élément objectif permettant de justifier des horaires qu'il aurait effectivement réalisés durant sa période d'emploi ;

- la Société SAGEMCOM ENERGY & TELECOM n'a nullement respecté les dispositions conventionnelles sur lesquelles s'appuyait la convention de forfait en jours et s'est rendue coupable de travail dissimulé ».

L'employeur en déduit qu'à défaut pour le salarié de solliciter dans sa déclaration d'appel comme dans ses premières conclusions d'appelant, l'infirmation ou la confirmation du jugement déféré, ce dernier doit être confirmé et le salarié débouté de ses demandes relatives au paiement de rappel de salaires pour les prétendues heures supplémentaires réalisées du 25 novembre 2013 au 22 novembre 2015, au paiement d'une indemnité pour repos compensateur et à sa condamnation pour travail dissimulé.

Le salarié réplique que pour solliciter la confirmation partielle du jugement attaqué, la société se prévaut des dispositions spécifiques à la procédure ordinaire et de quatre décisions de jurisprudence rendues par la Cour de cassation dans des affaires pendantes devant des cours d'appel initialement saisies par une déclaration d'appel alors que dans le cas d'espèce, la présente cour est saisie par une déclaration de saisine qui n'est pas une déclaration d'appel et qui n'est pas soumise à l'obligation de motivation des chefs de réformation imposés par l'article 901 alinéa 5 du code de procédure civile.

Il résulte de la combinaison des articles 542, 908 et 954, dans leur rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, du code de procédure civile, que les conclusions de l'appelant doivent déterminer l'objet du litige porté devant la cour d'appel, et que l'étendue des prétentions dont est saisie la cour d'appel étant déterminée dans les conditions fixées par l'article 954, le respect de la diligence impartie par l'article 908 est nécessairement apprécié en considération des prescriptions de cet article 954.

Il résulte de ce dernier texte que le dispositif des conclusions de l'appelant remises dans le délai de l'article 908 doit comporter une prétention sollicitant expressément l'infirmation ou l'annulation du jugement frappé d'appel.

Cette obligation de mentionner expressément la demande d'infirmation ou d'annulation du jugement attaqué, affirmée pour la première fois par un arrêt publié (2e Civ., 17 septembre 2020, pourvoi n° 18-23.626), fait peser sur les parties une charge procédurale nouvelle. Son application immédiate dans les instances introduites par une déclaration d'appel antérieure à la date de cet arrêt, aboutirait à priver les appelants du droit à un procès équitable.

A défaut, en application de l'article 908, la déclaration d'appel est caduque ou, conformément à l'article 954, alinéa 3, la cour d'appel ne statuant que sur les prétentions énoncées au dispositif, ne peut que confirmer le jugement.

Ainsi, l'appelant doit dans le dispositif de ses conclusions mentionner qu'il demande l'infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l'anéantissement, ou l'annulation du jugement. En cas de non-respect de cette règle, la cour d'appel ne peut que confirmer le jugement, sauf la faculté qui lui est reconnue de relever d'office la caducité de l'appel. Lorsque l'incident est soulevé par une partie, ou relevé d'office par le conseiller de la mise en état, ce dernier, ou le cas échéant la cour d'appel statuant sur déféré, prononce la caducité de la déclaration d'appel si les conditions en sont réunies.

Ces règles, qui encadrent les conditions d'exercice du droit d'appel, poursuivent un but légitime au sens de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en l'occurrence la célérité de la procédure et une bonne administration de la justice. Elles sont, en outre, accessibles et prévisibles, le droit applicable depuis le 17 septembre 2020 étant prévisible pour les parties à la date à laquelle il a été relevé appel, et ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit d'accès au juge d'appel, un rapport raisonnable de proportionnalité existant entre les moyens employés et le but visé.

Par ailleurs, l'article 1037-1 du code de procédure civile dans sa version résultant du décret n°2017-891 du 6 mai 2017 dispose que :

« En cas de renvoi devant la cour d'appel, lorsque l'affaire relevait de la procédure ordinaire, celle-ci est fixée à bref délai dans les conditions de l'article 905. En ce cas, les dispositions de l'article 1036 ne sont pas applicables.

La déclaration de saisine est signifiée par son auteur aux autres parties à l'instance ayant donné lieu à la cassation dans les dix jours de la notification par le greffe de l'avis de fixation. Ce délai est prescrit à peine de caducité de la déclaration, relevée d'office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président.

Les conclusions de l'auteur de la déclaration sont remises au greffe et notifiées dans un délai de deux mois suivant cette déclaration.

Les parties adverses remettent et notifient leurs conclusions dans un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'auteur de la déclaration.

La notification des conclusions entre parties est faite dans les conditions prévues par l'article 911 et les délais sont augmentés conformément à l'article 911-2.

Les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elles avaient soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé. (') ».

Le non-respect du délai pour conclure devant la cour de renvoi n'est donc pas sanctionné par la caducité de la déclaration de saisine.

En outre, il résulte de l'article 631 du code de procédure civile, selon lequel 'Devant la juridiction de renvoi, l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation', que lorsque la connaissance d'une affaire est renvoyée à une cour d'appel par la Cour de cassation, ce renvoi n'introduit pas une nouvelle instance, la cour d'appel de renvoi étant investie, dans les limites de la cassation intervenue, de l'entier litige tel que dévolu à la juridiction dont la décision a été cassée, l'instruction étant reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation. La cassation de l'arrêt n'anéantit pas les actes et formalités de la procédure antérieure, et la cour d'appel demeure saisie des conclusions remises à la cour d'appel initialement saisie.

Il résulte de tout ce qui précède que la déclaration de saisine de la juridiction de renvoi après cassation n'est pas une déclaration d'appel et n'introduit pas une nouvelle instance mais entraîne la poursuite de l'instance d'appel initiale, de sorte que l'obligation pour l'appelant de mentionner expressément la demande d'infirmation ou d'annulation du jugement attaqué dans ses conclusions, qui s'apprécie dans le délai prévu à l'article 908 précité, à peine de caducité, ne s'applique pas, dans les limites de la cassation intervenue, aux conclusions déposées devant la cour de renvoi.

En toute hypothèse, lorsque l'instance a été introduite par une déclaration d'appel antérieure à l'arrêt du 17 septembre 2020, la règle de procédure nouvelle énoncée pour la première fois par cet arrêt ne peut recevoir application.

Au cas particulier, l'instance d'appel ayant été introduite le 18 juin 2019, l'application de cette règle de procédure dans l'instance en cours aboutirait à priver l'appelant d'un procès équitable au sens de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Enfin, la cour observe que le dispositif des dernières conclusions d'appelant remises eu greffe et notifiées le 25 novembre 2024 contient notamment la mention suivante : « Réformer le jugement de première instance rendu le 27 mai 2019 par le conseil de prud'hommes de Nanterre ».

Il n'y a donc pas lieu de confirmer, dans les limites de la cassation intervenue, le jugement attaqué au motif d'une absence de demande d'infirmation ou d'annulation dans le dispositif des conclusions d'appelant.

Sur la portée de la cassation

Il résulte des articles 623 à 625 du code de procédure civile que la cour de renvoi est saisie de l'intégralité du litige, à l'exception des chefs de dispositif non cassés qui ont acquis l'autorité de la chose jugée ; que la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce et qu'elle s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la censure est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation.

La présente cour, statuant sur renvoi de cassation, est donc saisie dans les limites de la cassation intervenue, des demandes de paiement d'un rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 25 novembre 2013 au 22 novembre 2015, outre les congés payés afférents, d'une indemnité pour repos compensateur pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et d'une indemnité pour travail dissimulé.

Pour infirmation du jugement attaqué en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et de ses prétentions subséquentes, le salarié fait valoir que dans le cadre de cette procédure, il avait sollicité à titre principal, la nullité de sa convention de forfait en jours puis à titre subsidiaire qu'elle soit jugée privée d'effet, que dans son arrêt du 1er juillet 2021, la cour a déclaré sa convention de forfait en jours privée d'effet, et qu'en l'absence de pourvoi exercé par la société sur ce point, celui-ci est définitivement jugé.

L'employeur développe à nouveau ce moyen et sollicite que la convention de forfait en jours du salarié lui soit jugée opposable.

Lorsque la cassation, dont la portée est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce, atteint un chef de dispositif de la décision attaquée, elle n'en laisse rien subsister, quelque soit le moyen qui a déterminé la cassation. Dès lors, les parties sont remises dans l'état où elles se trouvaient avant la décision censurée et l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation.

La contestation de la validité ou de l'opposabilité d'une convention de forfait en jours sur laquelle est fondée une demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires est un moyen et non une prétention au sens de l'article 4 du code de procédure civile, de sorte que la cour de céans doit statuer sur ce moyen qui sert de base aux demandes atteintes par la cassation.

Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents

L'employeur fait valoir que le salarié soutient à tort que la convention de forfait en jours prévue dans son contrat de travail est nulle puisque les dispositions de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail de la convention collective de la métallurgie des ingénieurs et cadres ne garantissent pas la protection de la santé et de la sécurité des salariés.

Il précise, à raison, que la cour de cassation dans un arrêt du 29 juin 2011 a validé ces dispositions et que par suite, les dispositions conventionnelles étant valides, la seule sanction peut être la privation d'effet du forfait en jours en cas de non-respect par l'employeur de l'accord précité.

Il soutient que le salarié a bénéficié en 2014 et en 2015 d'un entretien annuel au cours duquel ont été évoquées l'organisation et sa charge de travail conformément à l'article 14 de l'accord national précité de sorte que la convention de forfait en jours est opposable au salarié qui ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires à sa demande de sorte qu'il doit être débouté de ce chef ainsi que des demandes subséquentes.

Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée quotidienne de travail effectif, aux durées hebdomadaires maximales de travail et à la durée légale hebdomadaire mais toute convention de forfait annuel en jours est mise en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut, par une convention ou un accord de branche dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

L'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail de la convention collective de la métallurgie des ingénieurs et cadres applicable à la relation de travail dispose en son article 14 relatif au forfait en jours que :

« Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l'employeur affichera dans l'entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l'alinéa 7 ci-dessus. Un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir d'autres modalités pour assurer le respect de cette obligation. »

Dans la mesure où cet accord national prévoit notamment un suivi régulier du temps et de la charge de travail par l'employeur, le salarié ne peut prétendre à la nullité de sa convention de forfait en jours.

L'employeur qui affirme avoir respecté les dispositions conventionnelles protectrices produit les entretiens annuels d'évaluation réalisés par le salarié en 2014 et en 2015 au sein desquels figure une rubrique dénommée « organisation du temps de travail et articulation vie professionnelle/vie personnelle et familiale ».

Or, par la production de ces deux documents, l'employeur ne démontre pas qu'il a effectué un suivi effectif et régulier lui permettant de s'assurer que la charge de travail du salarié était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ni que le responsable hiérarchique de M. [U] a assuré en temps utile, un suivi effectif et régulier de sa charge de travail et de l'amplitude des journées de celui-ci, lesquelles devaient rester raisonnables, permettant ainsi de s'assurer une bonne répartition dans le temps, de son travail.

En conséquent, la convention de forfait en jours du salarié est privée d'effet.

La convention de forfait en jours du salarié étant privée d'effet, ce dernier est bien fondé à prétendre au décompte de son temps de travail selon le droit commun et au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail de 35 heures par semaine sur la période litigieuse du 25 novembre 2013 au 22 novembre 2015.

Pour infirmation du jugement déféré, le salarié fait valoir qu'il produit des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires effectuées et non rémunérées qu'il estime avoir accomplies pour permettre à son employeur d'y répondre alors que ce dernier ne produit aucun relevé des journées ou demi-journées travaillées conformément à l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail de la convention collective de la métallurgie des ingénieurs et cadres ni même de compte rendu d'entretien visant à évoquer l'organisation et sa charge de travail alors qu'il avait dénoncé dès son premier entretien d'évaluation du 10 février 2014 une charge importante de travail, voire une surcharge de travail qu'il était contraint d'assumer. Tenant compte de l'octroi de journées de réduction du temps de travail, le salarié ne comptabilise et ne sollicite des heures supplémentaires qu'au-delà de 37,5 heures hebdomadaires pour un montant total de 42 938,55 euros outre les congés payés afférents.

L'employeur soutient que le salarié échoue à démontrer la réalisation d'heures supplémentaires à sa demande et qu'en l'absence de décompte quotidien du temps de travail, il s'ensuit qu'il doit être débouté de ce chef ainsi que de ses demandes subséquentes.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qu'afin d'assurer l'effet utile des droits prévus par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 et du droit fondamental consacré à l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les Etats membres doivent imposer aux employeurs l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE 14 mai 2019, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), C-55/18, point 60).

L'absence de mise en place par l'employeur d'un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies.

Il est inopérant d'opposer au salarié une absence de contestation de sa convention individuelle de forfait en jours ou de toute revendication quant au paiement d'heures supplémentaires au cours de la relation de travail. De même, l'absence d'une autorisation préalable de son employeur n'exclut pas en soi, un accord tacite de ce dernier à la réalisation d'heures supplémentaires.

A l'appui de sa demande, le salarié produit notamment :

- un décompte hebdomadaire des heures qu'il prétend avoir effectué au-delà de 37,5 heures détaillant les heures à 25% et celles à 50% et en précisant pour chaque semaine, la présence d'un jour férié ou la prise de congés ;

- un listing détaillé par année, date et heure des courriels reçus et adressés ;

- des courriels d'échanges aux larges amplitudes horaires d'émission et de réception.

Les éléments présentés par le salarié sont suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies pour que l'employeur puisse y répondre utilement.

Ce dernier verse aux débats :

- le règlement intérieur révisé du 2 novembre 2017 aux termes duquel il est rappelé à l'article 17 que seuls les salariés soumis à un décompte horaire sont astreints au badgeage ;

- un extrait du logiciel de gestion des journées travaillées dénommé 'PLEIADE' (pièce 32) et des copies d'écran de son utilisation en 2018 par deux salariés (pièce 33) ;

- un courriel adressé à l'inspectrice du travail le 27 septembre 2012 qui relate que le décompte du nombre de journées de travail, ainsi que celui des journées de repos prises, sont réalisés sur la base d'un système auto-déclaratif via un logiciel dédié « Gestor » pour lequel chaque salarié dispose d'un accès personnel.

S'agissant des copies d'écran du logiciel 'PLEIADE', la cour constate qu'elles ne concernent pas le salarié et qu'elles sont postérieures au départ de celui-ci.

Concernant les deux autres documents produits par l'employeur, ils ne sont pas à même non plus de démontrer le nombre d'heures accomplies par le salarié.

La cour relève également que sur l'entretien annuel d'évaluation du salarié du 10 février 2014 signé et versé aux débats par l'employeur, le salarié a écrit dans la rubrique « organisation du temps de travail, articulation vie professionnelle/vie personnelle et familiale » « le privilège d'habiter à proximité me permet d'assumer une charge de travail importante » et sur celui du 5 mars 2015, dans la même rubrique, « j'apprécierai d'avoir des chèques CESU subventionnés au vu des horaires conséquents et des agendas complexes à assumer ». Ces commentaires n'ont pas fait l'objet de réplique de la part de sa hiérarchie ni de démenti.

La cour constate enfin que de nombreux courriels produits par le salarié mais également par l'employeur démontrent des échanges avec des interlocuteurs internes tardifs ou tôt le matin. Par exemple, le 14 septembre 2014, le salarié a échangé avec M. [T] entre 22h11 et 4h57 le lendemain matin (pièce 66), le 10 novembre 2014, le salarié a commencé un échange avec M. [H] à 20h32 et l'a terminé à 23h16 (pièce 59), le 20 mai 2015 le salarié a répondu à un courriel à 6h46 (pièce 62), le 21 mai 2015 il a répondu à une demande à 22h25 (pièce 63), le 1er juillet 2015 le salarié a répondu à un courriel interne à 3h01 du matin (pièce 65). Les éléments produits permettent d'établir que l'employeur avait connaissance de la large amplitude horaire sur laquelle travaillait le salarié et qu'il avait accepté implicitement les heures supplémentaires effectuées par ce dernier.

Faute pour l'employeur d'avoir mis en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par le salarié ni de justifier avoir mis en 'uvre les dispositions protectrice de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail de la convention collective de la métallurgie des ingénieurs et cadres visant à instituer un suivi effectif et régulier lui permettant de s'assurer que la charge de travail du salarié était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, et d'avoir assuré en temps utile, un suivi effectif et régulier de la charge de travail et de l'amplitude des journées de de travail du salarié, puis faute pour lui d'avoir apporté des éléments de nature à démontrer le nombre d'heures accomplies par le salarié, il sera fait droit, par voie d'infirmation du jugement attaqué, à la demande de celui-ci dans la limite de 510 heures pour 2014 et 329 heures pour 2015 pour un montant global de 34 810 euros brut outre 3 481 euros brut de congés payés afférents, après correction des anomalies soulevées par l'employeur.

Sur la demande au titre des repos compensateurs et des congés payés afférents

Il résulte de l'article L. 3121-11 du code du travail, dans sa version applicable au litige, que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, et qu'à défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

En l'espèce, en application de l'article D 3121-24 du code travail, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 220 heures.

Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Le salarié soutient qu'il a dépassé le contingent annuel au cours de l'année 2014 à hauteur de 371 heures et au cours de l'année 2015 à hauteur de 268,25 heures sans bénéficier d'un repos compensateur équivalent à 100 % et forme une demande en paiement à ce titre.

L'employeur fait valoir que la demande du salarié n'est pas fondée faute d'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées.

Au vu des éléments soumis à son appréciation et compte tenu des développements qui précèdent sur les heures supplémentaires qu'elle retient, la cour constate le dépassement du contingent annuel de 290 heures pour l'année 2014 et 109 heures pour l'année 2015, la demande du salarié étant dès lors fondée mais dans une proportion moindre, soit une indemnité à lui allouer de ce chef d'un montant total de 13 282 euros brut, outre 1 328,20 euros brut de congés payés afférents.

L'employeur sera donc condamné à payer ces sommes au salarié. Le jugement est dès lors infirmé sur ces chefs.

Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Le salarié soutient que son employeur n'a pas mentionné sur ses bulletins de salaire les heures supplémentaires effectuées et que son intention de dissimuler du travail résulte du fait qu'il n'a pas respecté les dispositions protectrices conventionnelles sur lesquelles s'appuie la convention de forfait en jours alors même que le salarié avait dénoncé dès son premier entretien annuel de février 2014, la charge importante de travail et la surcharge qu'il était contraint d'assumer.

L'employeur objecte que le salarié ne rapporte pas la preuve de l'intention frauduleuse alléguée et qu'elle ne peut se déduire de la seule absence de mentions d'heures supplémentaires sur les bulletins de paye.

En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 2° du code du travail, le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, est réputé travail dissimulé.

En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé.

La caractérisation de l'infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d'une part, d'un élément matériel constitué par la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et, d'autre part, d'un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Les heures supplémentaires non payées et non visées au bulletin de paie, résultant de la convention de forfait en jours privée d'effet, ne révèlent pas en elles-mêmes, une situation de travail dissimulé, cette intention n'étant pas caractérisée par la seule application d'une convention de forfait inopposable quand le salarié ne démontre pas avoir été contraint de travailler au-delà des jours prévus à la convention de forfait.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il déboute le salarié de sa demande formée au titre d'un travail dissimulé.

Sur les intérêts légaux

Les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la date de présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation.

Les créances de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La Cour de cassation a considéré que la cassation prononcée sur le moyen pris en ses deux premières branches n'emporte pas cassation des chefs du dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiées par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.

Les dépens d'appel seront mis à la charge de l'employeur.

En équité, il y a lieu d'allouer au salarié une somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés devant la cour de renvoi, et de débouter l'employeur de sa demande soutenue sur ce même fondement.

PAR CES MOTIFS