CA Rennes, 13 févr. 2025, RG 21/06844

7ème Ch Prud'homale

ARRÊT N° 51/2025

N° RG 21/06844 - N° Portalis DBVL-V-B7F-SFJA

M. [P] [C]

C/

S.A.S. HAUTE TENSION MAINTENANCES ET SERVICES (HTMS)

RG CPH : 18/00283

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de RENNES

Copie exécutoire délivrée

le :13/02/2025

à :Me ALEXANDRE

Me LAINE

Copie certifiée conforme délivrée

le:13/02/2025

à: FRANCE TRAVAIL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 13 FEVRIER 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 09 Décembre 2024

En présence de Madame [G], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 13 Février 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [P] [C]

né le 18 Novembre 1982 à [Localité 6]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Me Jean-Marie ALEXANDRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

S.A.S. HAUTE TENSION MAINTENANCES ET SERVICES (HTMS)

[Adresse 10]

[Localité 2]

Représentée par Me Anne-Christine LAINE de la SELARL ACTI JURIS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

La SA Techniques internationales était spécialisée dans la fabrication de poste de transformation HTA. Elle en assurait la conception, l'intégration, l'installation, l'équipement, la vente et la location. La société était détenue à 99% par la société HBI. Cette dernière a cédé l'intégralité de ses titres à la SAS Haute tension maintenances et services (HTMS), filiale à 100% d'EDF. La SAS HTMS applique la convention collective de la métallurgie. La société comptait environ 70 salariés en 2017.

Le 27 juin 2005, M. [P] [C] a été embauché en qualité d'attaché technico-commercial, niveau 3 - coefficient 240, selon un contrat à durée indéterminée par la SA Techniques internationales.

Par avenant en date du 17 mars 2015, avec effet rétroactif au 1er janvier 2015, son système de rémunération, sa classification et les conditions d'exercice de ses fonctions ont été modifiés.

Par avenant en date du 12 avril 2017, avec effet rétroactif au 1er janvier 2017, M. [C] a été promu responsable du marché éolien, statut cadre, position 2, coefficient 100, avec une partie fixe à hauteur de 4.250 euros bruts, 13ème mois inclus avec une part variable de rémunération constituée :

-d'une commission mensuelle graduelle en fonction de l'atteinte du chiffre d'affaires, [- Commission de 0,5 % du CA facturé payable mensuellement à N+1]

-d'une prime sur objectifs, trimestrielle, augmentée ou diminuée en fonction de l'atteinte ou de la non-performance des résultats par rapport aux objectifs fixés à M. [C] par sa hiérarchie.

Le 24 juillet 2017, il a démissionné dans les termes suivants : "(') Après 12 ans d'activité comme commercial dans votre entreprise, je vous suis reconnaissant de la confiance que vous m'avez accordée et j'espère avoir participé pleinement à la notoriété et à l'essor de cette dernière. Le temps est venu pour moi de me consacrer à un nouveau projet, mais je tiens à vous assurer que l'aventure Tech inter et la collaboration avec l'ensemble des équipes du groupe HBI resteront une très belle expérience dans ma vie professionnelle (')".

M. [C] a bénéficié d'une dispense partielle de son préavis.

Par courriers recommandés avec accusé de réception datés du 19 septembre et du 2 octobre 2017, la société a mis en demeure M. [C] de restituer l'ensemble des fichiers clients du pôle éolien.

Par courrier du 16 octobre 2017, Monsieur [C], par l'intermédiaire de son conseil, informait son ex-employeur qu'il considérait avoir été contraint à une démission et que son départ résultait à la fois du non versement ou retard dans le versement d'un certain nombre de commissions ainsi que dans le non-respect de ses temps de repos en violation de l'obligation de résultat de protection de la santé des salariés.

***

Sollicitant la requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes par requête en date du 30 mai 2018 afin de voir:

- Dire et juger la démission du 24 juillet 2017 équivoque.

- Qualifier la prise d'acte de la rupture présentée le 7 août 2017 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Condamner la SA Techniques internationales à verser à M. [C], les commissions non perçues soit 7 332,18 euros plus les soldes des commissions de 2016 et 2017 non versées (mémoire).

- Condamner la SA Techniques internationales à verser à M. [C] 70,40 euros au titre des frais de télépéages indument perçu sur le salaire de M. [C].

- Condamner la SA Techniques internationales à verser à M. [C] la somme de 140 969 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires.

- Avec intérêts de droit à compter de la saisine de la juridiction

- Condamner la SA Techniques internationales à verser à M. [C], à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 113 786,20 euros.

- Condamner la SA Techniques internationales à verser à Monsieur la somme de 539,75 euros à titre de congés payés sur ce rappel de salaire.

- Condamner la SA Techniques internationales à verser à M. [C] la somme de 32 756,63 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement.

- Condamner la SA Techniques internationales à verser à M. [C] la somme de 62 065,20 euros.

- Avec intérêts à compter du prononcé du jugement

- Condamner la SA Techniques internationales à verser à M. [C] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la SA Techniques internationales aux entiers dépens qui incluront, à toutes fins utiles, les éventuels frais d'exécution forcée du jugement à venir.

- Condamner la SA Techniques internationales à remettre à M. [C] un bulletin de salaire, attestation Pôle Emploi et certificat de travail rectifiés, conformes au jugement à venir, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours après la notification du jugement.

- Ordonner l'exécution provisoire du jugement sur le tout, nonobstant caution ou appel.

- Fixer à la somme de 10.334,20 euros le montant du salaire mensuel brut moyen de M. [C].

La SAS HTMS a demandé au conseil de prud'hommes de :

- Débouter M. [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

- Dommages et intérêts pour concurrence déloyale : 50 000 euros

- Article 700 du code de procédure civile : 5 000 euros

Par jugement en date du 13 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Rennes a:

- Dit et jugé que la démission de M. [C] est claire et non équivoque,

- Dit et jugé que la convention individuelle de forfait est inopposable à M. [C] qui échoue toutefois à prouver la réalisation d'heures supplémentaires,

- Débouté la SA Techniques internationales de ses demandes reconventionnelles

- Débouté les parties de leurs autres demandes,

- Condamné la SA Techniques internationales aux dépens

***

M. [C] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 29 octobre 2021.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 27 janvier 2022, M. [C] demande à la cour d'appel de :

- Recevoir M. [C] en son appel,

- Lui en allouer le plein et entier bénéfice,

- Infirmer le jugement du conseil des prud'hommes de [Localité 7] 13 septembre 2021,

Statuant à nouveau,

- Dire et juger la démission du 24 juillet 2017 équivoque.

- Qualifier la prise d'acte de la rupture présentée le 7 août 2017 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Condamner la SAS HTMS à verser à M. [C], les commissions non perçues soit 7 332,18 euros plus les soldes des commissions de 2016 et 2017 non versées (mémoire) outre les congés payés (10%)

- Condamner la SAS HTMS à verser à M. [C] 70,40 euros au titre des frais de télépéages indument perçus sur le salaire de M. [C].

- Condamner la SAS HTMS à verser à M. [C] la somme de 138 105 euros at titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre les congés payés (10%) 13 810 euros.

-Avec intérêts de droit à compter de la saisine de la juridiction

- Condamner la SAS HTMS à verser à M. [C], à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 113 786,20 euros.

- Condamner la SAS HTMS à verser à M. [C] la somme de 539,75 euros à titre de congés payés sur ce rappel de salaire.

- Condamner la SAS HTMS à verser à M. [C] la somme de 2 756,63 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement.

- Condamner la SAS HTMS à verser à M. [C] la somme de 62 065,20 euros pour travail dissimulé.

Avec intérêts à compter du prononcé de l'arrêt

- Condamner la SAS HTMS à verser à M. [C] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la SAS HTMS aux entiers dépens qui incluront, à toutes fins utiles, les éventuels frais d'exécution forcée de l'arrêt à venir.

- Condamner la SAS HTMS à remettre à M. [C] un bulletin de salaire, attestation Pôle Emploi et certificat de travail rectifiés, conformes à l'arrêt à venir, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours après la notification de l'arrêt.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 14 avril 2022, la SAS HTMS demande à la cour d'appel de :

- Confirmer le jugement entreprise en ce qu'il a dit la démission de M. [C] claire et non équivoque,

Ce faisant,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Infirmant le jugement entrepris et statuant de nouveau,

- Condamner M. [C] au paiement de la somme de 50 000 euros de dommages et intérêts au profit de la concluante venants aux droits de la Société Techniques Internationales (sigle Tech inter), pour le préjudice subi par cette dernière du fait des agissements dolosifs et déloyaux de M. [C],

En tout état de cause,

- Condamner M. [C] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la même aux entiers dépens d'appel et d'instance

***

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 26 novembre 2024 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 9 décembre 2024.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1.Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :

1.1.Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :

Les premiers juges ont considéré que la convention de forfait était inopposable à M. [C] en l'absence d'organisation d'un entretien annuel, prévu par la loi et la convention collective de la métallurgie, sur l'évaluation de sa charge de travail et ont dans le même temps rejeté la demande de rappel d'heures supplémentaires présentée par le salarié.

1.1.1 .Sur le forfait annuel en jours :

La société HTMS demande l'infirmation du jugement au motif que la convention de forfait est parfaitement valable, que l'article 14 de la CCN de la métallurgie autorise expressément la mise en place de la convention de forfait en jours sur l'année, que la convention individuelle de forfait prévue à l'article 4 du contrat de travail du 17 mars 2015 de M. [C] précisait le nombre de jours travaillés et de repos, leur répartition et la durée maximale journalière de travail, que le salarié n'a jamais signalé de difficulté dans l'adéquation de sa vie professionnelle et de sa vie personnelle avant la saisine du CPH en mai 2018, étant rappelé qu'il bénéficiait d'une part d'une rémunération forfaitaire supérieure à celle qu'il aurait perçue s'il était resté soumis à la durée légale du travail, d'autre part de 10 à 12 jours de repos complémentaires dans l'année, que le salarié produit lui-même un document permettant le contrôle et le suivi de sa charge de travail [sa pièce n°35 " Suivi des horaires et journées de travail décembre 2016 à juillet 2017 "], postérieur à la mise en place de la convention de forfait, comme le prévoit du reste l'article L3121-65, 1° du code du travail qui dispose que " 1°

L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ", que les horaires de travail de M. [C] restaient maîtrisés et parfois même inférieur à la durée légale du travail (ainsi en décembre 2017, 137 heures de travail, sans congé ni arrêt maladie).

M. [C] réplique que, les modalités de contrôle de la charge de travail d'un salarié soumis au forfait en jours peuvent prendre la forme, en les combinant, d'un décompte des heures [fichier d'enregistrement du temps de travail], d'un suivi personnalisé [entretien annuel avec hiérarchie pour examen], de la charge et de l'organisation du travail, de l'articulation entre vie professionnelle et vie familiale, avec un bilan annuel devant le CSE ; faute pour la société Tech Inter d'avoir respecté ce dispositif (il n'a bénéficié d'aucun entretien annuel tel que prévu par la loi ou l'accord d'entreprise afin d'évaluer sa charge de travail), la convention de forfait en jours de M. [C] doit être déclarée illicite.

Aux termes de l'article L 3121-39 du code du travail dans sa rédaction alors applicable avant la loi du 8 août 2016, la conclusion d'une convention individuelle de forfait en heures ou en jours sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou à défaut par la convention ou un accord de branche.

L'article L 3121-43 du même code dispose que les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminé et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année dans la limite de la durée annuelle de travail fixé par l'accord collectif prévu à l'article L 3121-39.

L'article L3121-46 prévoit qu'un entretien annuel individuel doit être organisé par l'employeur avec le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, qu'il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

L'article 14 modifié de l'accord du national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie dans sa rédaction applicable au litige prévoit notamment que: " (...) Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l'employeur affichera dans l'entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l'alinéa 7 ci-dessus. Un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir d'autres modalités pour assurer le respect de cette obligation. "

Selon contrat du 17 mars 2015 avec effet rétroactif au 1er janvier 2015, M. [C] a été soumis à une convention de forfait annuel en jours conformément aux dispositions de la convention collective de la Métallurgie du 27 juin 2005 :

" Compte tenu du niveau de responsabilité qui est le sien et du degré d'autonomie et d'indépendance dont il disposera dans l'organisation de son emploi du temps, M. [C] sera soumis à un forfait annuel en jours. La durée du travail de M. [C] sera de 218 jours travaillés par an ('). Le nombre de jours travaillés s'entend en jours entiers, ouvrés, dans le respect de la durée légale quotidienne de travail soit 10 heures par jour, et du repos hebdomadaire ('). Les jours de repos complémentaires ouvrés dont bénéficiera M. [C] seront déterminés chaque début d'année. Le calendrier des prises de repos complémentaires sera établi en concertation avec sa hiérarchie et M. [C] en début de chaque mois (') ".

En outre, les bulletins de paie font mention de la formule suivante " Convention collective : Métallurgie (Ingénieurs et cadres) ; Forfait annuel 218 jours ".

Le salarié relevait donc d'une convention de forfait en jours.

Cependant, ni le contrat de travail du 17 mars 2015, ni l' avenant ultérieur du 12 avril 2017 n'ont prévu les modalités de suivi du temps de travail du salarié soumis à un forfait annuel en jours.

La société Tech Inter ne justifie aucunement que le supérieur hiérarchique du salarié a assuré un suivi régulier de l'organisation et de sa charge de travail et il n'est pas établi que le salarié a bénéficié d'un quelconque entretien personnel postérieurement à la mise en place de la convention de forfait en jours, soit à partir du 1er janvier 2015 et jusqu'au 24 juillet 2017.

Par ailleurs, dans la mesure où l'employeur invoque les dispositions de l'article L3121-65, la cour rappelle qu'il s'agit de mesures " palliatives " qui permettent à l'employeur de surmonter une déficience de l'accord collectif autorisant le recours au forfait en jours ; or tel n'est pas le cas en l'espèce.

Dès lors, en l'absence de toute justification par l'employeur de l'existence d'un suivi de la charge de travail du salarié, la convention de forfait en jours est donc privée d'effet et doit être déclarée inopposable au salarié ; le salarié peut par conséquent prétendre, sur la base d'un temps de travail hebdomadaire ramené à 35 heures, au paiement d'heures supplémentaires dont il convient de vérifier l'existence et le nombre.

2.2.2. Sur les heures supplémentaires :

Pour infirmation du jugement qui a rejeté sa prétention, M. [C] maintient sa demande de rappel de salaires de 138.105 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées durant les trois années précédant la rupture du contrat de travail [soit du 24 juillet 2014 au 24 juillet 2017, date de sa démission], outre les congés payés, soit 12,50 heures supplémentaires par semaine (47,50 heures / semaine au total), les 8 premières majorées à 25% et les 4,50 restantes majorées à 50%, sur la base d'un salaire mensuel brut de 10.344,40 euros x 45 semaines / an x 68,20 euros / heure.

La durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail alors applicable, soit 35 heures par semaine civile, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code, soit 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50%.

Aux termes de l'article L3121-20 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile.

L'article L3171-2 prévoit que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Le comité social et économique peut consulter ces documents.

Selon l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M. [C] verse aux débats :

>un " tableau d'heures " dactylographié [sa pièce n°35] mentionnant pour les mois de décembre 2016 à juillet 2017 inclus, les jours de travail et les jours non travaillés (week-ends, arrêts maladie, congés payés), et, pour les jours travaillés une heure de début et une heure de fin, jamais les mêmes, avec une amplitude quotidienne moyenne d'environ 9 heures ;

>des feuilles de présence mensuelle de mars à juillet 2012, signées par lui seul mentionnant 162 heures accomplies en mars, 137 heures en avril, 142 heures en mai, 228,50 heures en juin et 181,50 heures en juillet, soit une moyenne de 170 heures par mois durant cette période de 5 mois ;

>un " support d'entretien individuel " du 19 février 2014 mentionnant la réponse du salarié à la question " Avez-vous constaté des changements dans le fonctionnement de l'entreprise depuis le dernier entretien ' Si oui lesquels ' Et quel est votre ressenti ' "; Réponse : " Charge de travail des commerciaux en constante augmentation (offres complexes, mémoires techniques, litiges, etc')".

Bilan de l'entretien pour le responsable : " [P] est en attente d'une organisation plus fluide et capable d'être à l'écoute des besoins du commerce, la charge de travail en chiffrage qualification d'offres, prennent de plus en plus de temps aux commerciaux, l'effet pervers étant un éloignement de sa clientèle. Je suis très confiant. "

>un courriel qu'il a adressé à M. [Z] le 5 décembre 2012 dont un extrait a déjà été cité plus haut : " [9] d'abord, sachez que je ne fais pas des heures supplémentaires pour le plaisir. Si je travaille tard le soir, c'est qu'il y a une nécessité, je m'efforce notamment de rédiger mes rapports d'activités en temps et en heure (')."

>des rapports de visite hebdomadaire, mentionnant des déplacements [55 en 2016] en Gironde, dans le Calvados, la Somme, l'Oise, le Pas de [Localité 4], le Nord, l'Aisne, la Marne, la Seine Maritime, la Manche, le Val d'Oise, l'Eure, la Haute [Localité 8], le Loiret ;

>plusieurs dizaines de courriels sur la période de novembre 2016 à juillet 2017 expédiés pour la plupart entre 18h00 et 19h30, ainsi que le 21 novembre 2016 à 22h18 le dimanche 12 février à 20h31 [proposition commerciale pour la fourniture d'un PDL pour le Parc éolien de [Localité 5]], le mercredi 10 mai 2017 à 23h43, le 18 mai à 20h06, le 22 mai à 20h21, le 30 mai à 20h02, le 19 juin à 23h10.

La société HTMS réplique que :

>M. [C] ne peut remonter qu'au 1er janvier 2015, date d'entrée en vigueur de la convention de forfait puisqu'auparavant il identifiait précisément ses heures supplémentaires qui lui étaient rémunérées [sa pièce n°36 : feuilles de présence 2012] ; il ressort d'ailleurs de la comparaison entre ces périodes qu'il réalisait bien moins de 47,5 heures / semaine lorsque la convention de forfait ne s'appliquait pas.

>il a omis de déduire de 2017 ses jours de congés et ses arrêts de travail : du 8 au 14 février 2017 pour maladie, du 23 au 27 février 2017 pour congé de naissance, du 21 au 23 mars 2017 pour congé paternité, du 7 au 8 septembre pour maladie et 54 jours de congés payés en 2017 ;

>le salarié n'est pas en mesure de démontrer qu'il a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et les courriels qu'il produit ne l'établissent pas dans la mesure où ils n'ont jamais été expédiés à des heures tardives [pièce M. [C] n°72].

Il convient de rappeler que la convention de forfait en jours est inopposable au salarié et que, nonobstant sa qualité professionnelle de cadre à partir de janvier 2017, il se trouvait dès lors soumis à l'autorité de l'employeur concernant la fixation et le contrôle de ses heures de travail.

Par ailleurs, il ne peut pas plus utilement être opposé au salarié le fait qu'il soit dans l'incapacité de justifier des horaires qu'il revendique, y compris pour la période antérieure à l'entrée en vigueur du forfait jour (c'est-à-dire pour la période juillet 2014 - 31 décembre 2014), alors que la preuve en la matière est partagée et que, pour ce qui le concerne, M. [C] produit des éléments suffisants qui permettent à l'employeur d'apporter les éléments qu'il est censé de son côté détenir pour justifier des horaires effectifs de travail de l'intéressé.

La société HTMS, relève à juste titre que M. [C] n'a pas décompté toutes ses absences et que ce n'est pas parce qu'il a pu adresser certains mails à 23h00 qu'il a travaillé durant l'intégralité de telles plages horaires.

Force est effectivement de constater que si M. [C] produit un grand nombre d'échanges de mails pour illustrer ses horaires de travail, ce seul élément est impropre à justifier les amplitudes horaires revendiquées en moyenne de 9h30 par jour, s'agissant d'envois ponctuels et alors qu'en sa qualité de technico-commercial responsable du pôle éolien, nonobstant l'absence de convention de forfait valide, il apparaît qu'il disposait d'une certaine liberté dans l'organisation de son temps de travail, tandis que le relevé dactylographié [sa pièce 35] n'est pas corroboré par d'autres éléments que ceux précédemment listés, au nombre desquels ne figure notamment aucun témoignage de nature à accréditer la régularité à une fréquence quotidienne de journées de travail aussi longues [47,50 h alléguées], ni aucun agenda.

Au résultat de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M. [C] a réalisé des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle revendiquée et en considération des éléments dont elle dispose ; il est justifié de 600 heures supplémentaires sur l'ensemble de la période litigieuse allant du 24 juillet 2014 au 24 juillet 2017 (sur une base de 40 heures par semaine), représentant un rappel de salaire d'un montant de 43.800 euros brut outre 4.380 euros brut au titre des congés payés y afférents, sur la base d'un salaire mensuel moyen de 8.864,49 euros par mois calculé à partir de l'attestation Pôle Emploi sur les 12 derniers mois de travail comprenant la rémunération fixe et la rémunération variable [commissions + prime d'objectif], soit 58,44 euros bruts de l'heure majorés de 25% soit 73 euros bruts).

La société HTMS venant aux droits de Tech Inter sera condamnée à payer ce rappel de salaire et congés payés à M. [C] par voie d'infirmation du jugement entrepris.

1.1.3. Sur le travail dissimulé :

En vertu de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé "par dissimulation d'emploi salarié" le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations et de :

>ne pas effectuer la déclaration préalable à l'embauche,

>ne pas délivrer le bulletin de paye, ou mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail,

>ne pas effectuer les déclarations obligatoires relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement ou de l'administration fiscale.

L'article L.8223-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que "en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire."

L'élément intentionnel de la dissimulation doit être caractérisé, mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé.

En l'espèce, l'ineffectivité de la convention forfait-jour et l'absence de déclaration des heures supplémentaires en découlant, sont insuffisantes pour démontrer la volonté de l'employeur de dissimuler une partie du travail accompli par son salarié.

M. [C], qui ne produit aucun autre élément démontrant l'existence de cette volonté alléguée sera débouté de sa demande d'indemnité, le jugement du conseil de prud'hommes étant confirmé sur ce point.

1.2. Sur la demande relative à la rémunération variable :

M. [C] soutient que la société Tech Inter, aux droits de laquelle vient la société HTMS lui est toujours redevable des commissions suivantes pour un total de 7 332,18 euros " plus les soldes des commissions de 2016 et 2017 non versées (mémoire) " outre les congés payés de 733 euros.

La société HTMS qui vient aux droits de la société Tech Inter oppose l'effet libératoire du solde de tout compte que M. [C] a signé le 29 septembre 2019 et, singulièrement, la mention manuscrite que le salarié a tenu expressément à faire figurer au moment de son départ : " Ce solde prend en compte les commissions versées jusqu'à la facturation du mois d'août 2017. Le reste des commissions sera versé suivant l'échéancier en annexe (x3). Sous réserve de mes droits passés, présents et futurs. Bon pour acquit des sommes sous réserve d'encaissement ".

Elle ajoute que les commissions ont fait l'objet d'un listing précis établi de façon contradictoire entre les parties (sa pièce 10 " Listing en date du 29 septembre 2017 des commissions à devoir verser au fur et à mesure de l'encaissement après le départ de M. [C] - lequel mentionne 13 dossiers entre le 1er août 2017 et le 29 septembre 2017.

M. [C] se contente de répondre qu'il " conteste " ce solde de tout compte (page 3 de ses conclusions).

A l'échéance du contrat de travail, et quelles que soient ses modalités de rupture, l'employeur doit verser l'ensemble des sommes qui restent dues au salarié (salaire, indemnités diverses, pro rata de primes, gratifications etc...). En application des dispositions de l'article L.3242-3 du code du travail, ce versement donne lieu à l'établissement d'un bulletin de paie. Celui-ci doit être accompagné d'un document écrit faisant l'inventaire des sommes versées, lequel est soumis au salarié qui peut en donner ou non reçu. Il s'agit du reçu pour solde de tout compte.

L'article L.1234-20 du code du travail dispose que le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.

Il est de principe que le reçu pour solde de tout compte n'a d'effet libératoire qu'à l'égard des sommes qu'il détaille précisément, et que les demandes qui ne concernent pas ces sommes ne sont pas atteintes par l'effet libératoire du reçu pour solde de tout compte.

En l'espèce, la mention que M. [C] a porté sur le solde de tout compte " Sous réserve du respect de mes droits passés, présents et futurs " ôte tout effet libératoire à ce document, d'autant plus que la rubrique " Commissions = 10.354,43 euros " est globale et muette sur le détail des commissions perçues et leur ventilation exacte.

Le moyen tiré de l'effet libératoire du reçu pour solde de tout compte doit donc être rejeté et il convient dès lors d'examiner le bien-fondé des demandes du salarié.

>Commission du dossier " Quadran " :

Pour infirmation du jugement, M. [C] soutient qu'une commission de 1,5% sur un chiffre d'affaires de 374 000 euros lui est due, soit 5 610 euros de commission outre 10% de congés payés, soit un total de 6.171 euros dont à déduire 1.451 euros perçus en mars 2017, soit un reliquat de 4.720 euros.

La société HTMS venant aux droits de la société Tech-Inter objecte que le dossier s'est conclu avec un taux de marge moindre que le taux de marge minimum contractuel de 22%, et que M. [Z] a arbitré la prime en tenant compte du faible taux de marge dégagée par la société, soit 3% de la marge dégagée de 39.813,18 euros.

Les deux parties s'appuient sur un courriel du 3 mars 2017 adressé par M. [Z] à M. [C] : " A partir du relevé des données 2016 (CA, objectifs), j'analyse le dossier Quadran que je considère spécifique dont le chiffre d'affaires global de cette affaire ressort à 362.514,36 euros, pour une marge dégagée de 39.813,81 euros. Je prends en compte qu'une dérogation t'a été accordée pour prendre cette affaire à un taux de marge moyen de 11,04%. En conséquence, je te propose, à caractère exceptionnel compte tenu de la faible marge qui revient à Techinter, de sortir ce dossier de la base de calcul de tes commissions. Je propose de te verser une prime correspondant à un taux de marge de 3% sur la marge de 39.813 euros, soit 1.195 euros ('). "

Or, il ressort de l' annexe 1 au contrat de travail de M. [C] du 17 mars 2015, avec effet rétroactif au 1er janvier 2015 " Fonctionnement du plan de rémunération variable 2015 " que :

> " la rémunération variable de M. [C] est basée sur le versement d'une commission mensuelle graduelle en fonction de l'atteinte du CA et d'une prime sur objectifs, trimestrielle, augmentée ou diminuée en fonction de l'atteinte ou de la non-performance des résultats par rapport aux objectifs fixés à M. [C] par sa hiérarchie ;

>§3.A. " Notion de marges " : le taux de marge brute minimum accepté par l'entreprise pour la période considérée est de 22%.

>§4.B. " Notion de résultats " : le résultat sur le CA est le CA facturé mensuellement sous réserve de l'atteinte de la marge admise, soit 22%, fixée par l'entreprise pour la période considérée, sauf dérogation formalisée de la hiérarchie de M. [C] ;

>§5.A-C " Notion de temps " : le CA servant au calcul de la rémunération variable et mensuel et la marge minimum servant au calcul de la rémunération variable est mensuelle ;

§6. Le chiffre d'affaires réalisé en propre par M. [C] sur la période considérée donne lieu à une rémunération brute variable graduelle décomposée suivant le barème qui suit :

*de 0 à 500.000 euros annuel : aucune rémunération variable ;

*de 500.001 à 1.000.000 d'euros annuel : 0,8% du CA ;

*de 1.000.001 à 2.000.000 annuel : 1% du CA ;

*supérieur à 2.000.001 annuel : 1,5% du CA. "

En l'espèce, l'employeur n'est pas contredit lorsqu'il affirme que le taux de marge brute minimum de 22% dans le dossier Quadran n'a pas été atteint pour s'élever seulement à 11,4%. Dans ces conditions, M. [C] n'est pas fondé à revendiquer l'application du §6 de l'annexe 1 de son contrat de travail. Il est débouté de sa demande à ce titre par voie de confirmation du jugement.

>Prime sur atteinte objectif éolien 2015 :

M. [C] réclame une " Prime en cas de dépassement 1M euros de CA ; or objectif réalisé : 1,4M d'euros soit une somme due de 2.400 euros. "

L'employeur conteste devoir quelque somme que ce soit à ce titre.

La cour observe que les premiers juges ont débouté M. [C] de sa demande à ce titre faute de tout justificatif. A hauteur d'appel, M. [C] ne produit pas davantage de pièces. Il renvoie à un courriel du 25 avril 2016 qui n'est pas numéroté et ne figure pas à son bordereau de pièces.

Dans ces conditions, il ne peut qu'être débouté de sa demande par voie de confirmation du jugement.

>Rétro-commission [prélèvement de 212,81 euros] sur son salaire de mai 2016 pour des commissions perçues en mars 2011 et avril 2012 :

M. [C] réclame cette somme sans plus d'explication.

L'employeur réplique que, sur instructions données par Mme [O], DRH, au service comptabilité, une rétro-commission a été opérée de 212,81 € sur le bulletin de mai 2016 après information préalable de M. [C] le 13 avril 2016 par cette dernière, correspondant aux dossiers ayant fait l'objet d'une impossibilité de recouvrement conformément aux dispositions de son contrat de travail [ses pièces n°35 à 38].

Le §11 de l'annexe 1 au contrat de travail du 17 mars 2015 de M. [C] stipule au B) que " Toute commande n'ayant pas fait l'objet d'un paiement à 100% six mois après le délai de paiement ou pour une irrecevabilité constatée, fera l'objet d'une déduction du montant de la rémunération variable perçu sur CA et sur objectifs accordés. "

L'employeur justifie du courriel adressé par Mme [O] à M. [C] le 13 avril 2016: " Tu trouveras ci-dessous les dossiers qui ont fait l'objet d'une impossibilité de recouvrement. Les commissions correspondantes seront reprises sur le bulletin de mai:

*Flers Elec, mars 2011, 6.319,02 euros, marge 2.112,70 euros, taux com. 5%, montant de commission à récupérer : 105,64 euros ;

*LGMT, janvier 2012, 800 euros, marge 625,40 euros, taux com.10%, montant de commission à récupérer : 62,54 euros ;

*LGMT, avril 2012, 300 euros, marge 182,68 euros, taux com.10%, montant de commission à récupérer : 18,27 euros ;

*LGMT, février 2012, 1.336,29 euros, marge 527,41 euros, taux com. 5%, montant de commission à récupérer : 26,37 euros.

Total : 212,81 euros. "

Il produit également un tableau des montants à récupérer auprès des commerciaux dans les dossiers pour lesquels une partie seulement de la créance a été recouvrée et mentionnant 6 commerciaux, dont M. [C], avec les montants en regard.

M. [C] n'articule aucun moyen opposant à cette argumentation concernant la reprise de trop-perçus de commissions.

Il ne peut qu'être débouté de sa demande par voie de confirmation du jugement.

>Commission sur le dossier de location :

M. [C] soutient que la société Tech Inter ne lui a jamais versé les soldes de commissions pour les années 2016 et 2017, dont il ne précise pas les montants dans ses conclusions.

Il invoque un courriel du 24 mai 2017 que lui a adressé Mme [S], chargée RH: " Les primes liées à la location 2017 et les soldes de 2016 seront payés sur juin après signature de l'annexe au contrat de travail (à venir) précisant les nouvelles modalités. " et soutient que ces commissions ne lui ont jamais été versées.

L'employeur réplique et justifie que le solde des commissions pour l'année 2016 a été payé à M. [C] sur son salaire de mars 2017, la mention " Solde commissions + Quadran 2016 : 9.036,45 euros " figurant sur son bulletin de paie.

Par ailleurs, figurent sur le bulletin de paie de février 2017 une ligne

" Commissions au titre de 2016 : 8.344 euros ", sur le bulletin de paie de mars 2017 une ligne " Commissions T1 : 1.755 euros ", et enfin au mois de juin 2017: " Commissions - solde dossier location : 105,24 euros et commissions avril 2017: 3.598,11 euros "

Quoi qu'il en soit, étrangement, M. [C], qui persiste à faire état de commissions impayées pour 2016 et 2017, ne les chiffre pas et n'en sollicite pas le paiement pour un montant déterminé dans le cadre de la présente instance.

>M. [C] réclame enfin le remboursement de frais que la société TECH INTER a retenu sur son salaire en 2017, en l'occurrence des frais de télépéage alors ces frais ont été réalisés dans le cadre de déplacements professionnels, le dimanche qui plus est [les 24 juin 2016 pour 3,10 euros, le 28 février 2016 pour 38,50 euros et le 17 avril 2016 pour 28,80 euros.

L'employeur réplique que M. [C] ne précise pas sur quel bulletin cette retenue aurait été opérée.

De fait, M. [C] ne précise pas sur le salaire de quel mois de l'année 2017 la somme de 70,40 euros a été retranchée et l'examen minutieux de tous les bulletins de paie de janvier à septembre 2017 ne révèle aucune retenue de ce montant.

Par voie de confirmation du jugement, M. [C] est débouté de sa demande à ce titre.

2. Sur la demande de requalification de la démission en prise d'acte de la rupture :

2.1. Sur le caractère équivoque de la démission :

En vertu de l'article L 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord.

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Si, en raison de circonstances antérieures ou contemporaines à démission, celle-ci est équivoque, elle s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail.

En effet, alors que la démission repose sur une volonté libre, claire et non équivoque de rupture de la relation contractuelle, la prise d'acte repose sur l'expression par le salarié de reproches formés contre l'employeur.

Si les faits invoqués par le salarié sont avérés et constitutifs d'une violation des obligations contractuelles de l'employeur, la rupture doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve de ce que les manquements reprochés sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre la relation de travail.

Par ailleurs, aux termes de l'article L1237-11 alinéa 2 du code du travail, la rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.

En l'espèce, la lettre en date du 24 juillet 2017, intitulée " lettre de démission " adressée par M. [C] à son employeur énonce :

" Monsieur,

Après 12 ans d'activité comme commercial dans votre entreprise, je vous suis reconnaissant de la confiance que vous m 'avez accordée et j'espère avoir participé pleinement à la notoriété et à l'essor de cette dernière.

Le temps est venu pour moi de me consacrer à un nouveau projet mais je tiens à vous assurer que l'aventure TECH INTER et la collaboration avec l'ensemble des équipes du groupe HBI resteront une très belle expérience dans ma vie professionnelle.

Plusieurs raisons me poussent aujourd'hui à faire ce choix et celui-ci est clairement réfléchi, analysé et ferme dans sa décision. Par conséquent, je vous informe donc de mon intention de quitter mes fonctions. Afin de ne pas pénaliser l'entreprise, je puis vous assurer de ma disponibilité pour vous assister dans le transfert de mes responsabilités avant mon départ, qui correspond conformément à la convention collective à la durée de mon préavis de 3 mois à compter de la réception du présent courrier, soit au plus tard le 9 novembre 2017. Toutefois et par dérogation, je sollicite une dispense partielle de ce préavis visant à le ramener à une date inférieure dont je vous laisse le soin d'en fixer une échéance qui vous conviendrait.

Je vous prie de bien vouloir préparer tous les documents indispensables à ma démission, à savoir un certificat de travail, une attestation pôle emploi et un reçu de solde de tout compte (sous réserve du respect de mes droits) que je viendrai récupérer le dernier jour de travail.

Je reste bien entendu à votre disposition pour un entretien ou toute information complémentaire.

Veuillez recevoir, Monsieur [Z], l'assurance de mes salutations respectueuses."

Pour établir le caractère équivoque de sa démission, M. [C] verse aux débats:

>un courriel du 5 décembre 2012 adressé à M. [Z], président de la société: " Depuis deux ans, les pressions que je subis sur mon salaire, les remises en cause permanente, les modifications substantielles de mon contrat de travail, vos attitudes agressives et menaçantes, sont autant d'éléments perturbants et stressants au quotidien (') Je demande avant toute chose la régularisation sans délai des commissions du dossier de location L12287. Sans réponse claire et précise, je me verrai dans l'obligation d'envisager une action juridique pour défendre mes droits (') " ;

>un courriel qu'il a adressé le 31 janvier 2017 à M. [Y] [Z] avec en copie Mme [O] :

" Je prends connaissance de votre proposition de modification de ma rémunération du 23 janvier 2017. Celle-ci ne correspond en rien à celle que je vous ai présentée (voir tableau excel joint). Par conséquent, je refuse cette proposition.

Cela fait 6 mois que nous discutons sur la création d'un pôle éolien, vous m'avez demandé en juillet 2016 quelles étaient mes prétentions et comment je souhaitais évoluer dans la société. Je vous ai remis une note informelle le 28 juillet 2016 détaillant comment je comptais développer cette activité (') Vous avez validé l'organisation du pôle éolien par une note de service le 15 novembre 2016 (') Une semaine plus tard, vous me convoquez dans votre bureau pour remettre tout en cause, estimant que les dossiers éoliens ne sont pas rentables (') Aujourd'hui, vous m'annoncez un objectif de 5,5 M d'euros soit la gestion de 25% du chiffre d'affaires de la société. Pour ce faire, vous ne mettez pas les ressources demandées dans l'organisation que j'avais présentée (') Pour cette " promotion ", vous me proposez une rémunération bien en-dessous de celle que j'ai perçue les dernières années, avec un statut cadre qui augmentera mes charges et responsabilités (')

En ce moment, j'ai beaucoup de difficultés à obtenir le paiement de mon salaire variable (2 mois de retard) sous prétexte que les objectifs ne sont pas remplis. Ce qui est faux : mon chiffre d'affaires 2016 est proche de 5M d'euros pour un objectif de 2,6M d'euros avec une marge brute supérieure à 1M. (') Je vous ai établi une proposition où je perds 30.000 euros de rémunération sur la base d'un CA de 5,5M mais ce n'est toujours pas suffisant à vos yeux.

Compte tenu de tous ces éléments, je me pose beaucoup de questions sur mon avenir au sein de Tech Inter, le Pôle éolien n'a pour moi plus aucun sens dans ces conditions et je saurai en informer mes collègues.

Enfin, par respect pour notre collaboration depuis 13 ans, je vous informe que je me suis rapproché de mon avocat pour défendre mes droits, mon contrat et ma rémunération. "

>Un courriel du 6 février 2017 au même :

" M. [Z], je suis toujours en attente du versement de mes commissions des mois de novembre et décembre 2016 (') Je souhaite un entretien entre [D] [X] et vous-même pour clarifier la situation "

>Un courriel du 10 mars 2017 au même :

" M. [Z], concernant le solde de mes commissions, malgré vos engagements, vous avez décidé de raboter le montant que vous me deviez, je n'ai pas vraiment eu le choix que d'accepter. Aujourd'hui je suis toujours dans l'attente d'une régularisation de cette situation qui n'a que trop duré.

La preuve est ainsi rapportée d'un différend antérieur ou contemporain à la démission ayant opposé M. [C] à son employeur et le conduisant à rompre son contrat de travail, à la lumière de réclamations anciennes du salarié, et de celle du 31 janvier 2017 tout particulièrement.

Dans un tel contexte, la démission est équivoque et s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail.

2.2. Sur la prise d'acte de la rupture :

La prise d'acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu'il reproche à son employeur. Elle n'est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l'employeur.

Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail.

Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. A défaut, la prise d'acte est requalifiée en démission.

Pour évaluer si les griefs du salarié sont fondés et justifient que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement, les juges doivent prendre en compte la totalité des reproches formulés par le salarié et ne peuvent pas en laisser de côté car les griefs énoncés dans la lettre de prise d'acte ne fixent pas les limites du litige. Par ailleurs l'