CA Lyon, 26 févr. 2025, RG 21/04855

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 21/04855 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NVLX

[S]

C/

S.N.C. LE FROMAGER DE [Localité 5]

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 20 Mai 2021

RG : 18/01997

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 26 FEVRIER 2025

APPELANTE :

[O] [S]

née le 19 Juin 1979 à [Localité 6]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par Me Sylvain DUBRAY, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SOCIETE LE FROMAGER DE [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Romain PIOCHEL de la SELEURL DELOS, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Décembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Catherine MAILHES, Présidente

Anne BRUNNER, Conseiller

Antoine-Pierre D'USSEL, Conseiller

Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 26 Février 2025, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [S] (la salariée) a été engagée le 18 janvier 2016 par la société Le fromager de [Localité 5] (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de responsable de rayon, statut cadre, niveau N7.

La société, soumise aux dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail de fruits et légumes, épicerie et produits laitiers, employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement.

La société a notifié un rappel à l'ordre à la salariée le 26 novembre 2016 puis une mise à pied disciplinaire le 28 décembre 2016.

La salariée, ressentant des douleurs au bras droit, a été placée en arrêt de travail dès le 11 janvier 2017. Elle a procédé à la déclaration d'une maladie professionnelle, qui a été reconnue par la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) par décision du 7 août 2017.

Le 19 janvier 2017, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, pour le 1er février 2017.

La société lui a notifié son licenciement pour faute grave, par courrier du 6 février 2017.

Le 5 juillet 2018, contestant la validité de son licenciement, Mme [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir la société Le fromager de [Localité 5] condamnée à lui verser un rappel de salaire au titre des salaires minimums conventionnels (5.746,80 euros), reconnaître l'irrégularité ou la nullité de la convention individuelle de forfait et condamner la société au versement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies en 2016 (54.573,60 euros) et voir la société condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour défaut d'information des droits ouverts à contrepartie obligatoire en repos (10.000 euros), des indemnités en espèces correspondant à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos (17.751,36 euros, outre 1.775,13 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférentes), une somme à titre d'indemnisation du préjudice causé par les dépassements récurrents des durées maximales de travail de 48 heures par semaine, 44 heures par semaine sur douze semaines consécutives et de 10 heures de travail par jour sans pause (10.000 euros), une somme à titre d'indemnisation du préjudice causé par les manquements à l'interdiction de la faire travailler plus de six jours par semaine (5.000 euros), des dommages et intérêts pour manquements à l'obligation de sécurité (15.000 euros), pour irrégularité de la procédure (8.576,65 euros), une somme au titre de la privation injustifiée de la période de préavis (25.729,95 euros, outre 2.572,99 euros au titre des congés payés y afférents), l'indemnité légale de licenciement (1.715,33 euros), des dommages et intérêts pour licenciement nul (60.000 euros), une somme au titre de la perte de revenus qu'elle a subie pendant son arrêt pour maladie professionnelle (27.481,35 euros), et aux fins de faire annuler la mise à pied disciplinaire du 28 décembre 2016 et voir la société condamnée à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la sanction injustifiée (5.000 euros), outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (3.000 euros), à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte, au paiement des intérêts au taux légal.

La salariée a modifié ses demandes, ramenant le rappel d'heures supplémentaires à 52.118,09 euros, la somme au titre des indemnités en espèces correspondant à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos à 16.973,89 euros, les dommages et intérêts pour privation injustifiée de la période de préavis à 24.901,98 euros, l'indemnité légale de licenciement à 1.660,13 euros et la somme au titre de la perte de revenus subis pendant l'arrêt pour maladie professionnelle à 26.377,39 euros, et ne sollicitant plus d'indemnité au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement.

La société Les fromagers de [Localité 5] a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 9 juillet 2018.

La société Les fromagers de [Localité 5] s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement de la somme de 2.500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 20 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Lyon a :

fixé le salaire de référence de Mme [S] à 2 549.51 euros ;

condamné la société SNC Le fromager de [Localité 5] à payer à Mme [S] la somme de 5.206,24 euros à titre de rappel de salaire sur les minima conventionnels sur la période du 18 janvier 2016 au 12 janvier 2017, outre les 520,62 euros au titre des congés payés afférents ;

constaté que la société SNC Le fromager de [Localité 5] s'est abstenue de communiquer les relevés de casse, les relevés horoquartz, le registre du personnel, la lettre de licenciement de M. [F] et les feuilles d'émargement ;

dit que la convention de forfait jour est inopposable à Mme [S] ;

condamné la société SNC Le fromager de [Localité 5] à payer à Mme [S] la somme forfaitaire de 10.000 euros à titre d'heures supplémentaires, cette somme incluant les congés payés et la valorisation des repos compensateurs pour les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel prévu par le code du travail ;

débouté Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d'information des droits ouverts à la contrepartie obligatoire en repos car elle ne rapporte pas la preuve d'un préjudice ;

débouté Mme [S] de sa demande complémentaire d'indemnité obligatoire de repos car déjà indemnisé au titre des heures supplémentaires ;

débouté Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice lié au dépassement de la durée du travail ;

condamné la société SNC Le fromager de [Localité 5] à verser à Mme [S] la somme de 1.000 euros pour l'indemniser du préjudice lié à l'interdiction de faire travailler un salarié plus de six jours par semaines ;

dit que la somme de 1.000 euros intègre la réparation du préjudice distinct demandé par Mme [S] au titre du manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;

annulé la mise à pied disciplinaire du 28 Décembre 2016 ;

débouté Mme [S] de sa demande d'indemnisation du préjudice causé par cette sanction "Mise à pied disciplinaire" non appliquée ;

débouté la société SNC Le fromager de [Localité 5] de sa demande de prescription de la contestation de la cause réelle et sérieuse du licenciement ;

dit que le licenciement n'est pas constitutif d'une faute grave mais revêt le caractère d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

condamné la société SNC Le fromager de [Localité 5] à payer à Mme [S] la somme de 7.648,53 euros au titre de l'indemnité légale de préavis outre les 764,85 euros au titre des congés payés afférents ;

condamné la société SNC Le fromager de [Localité 5] à payer à Mme [S] la somme de 509,90 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

débouté Mme [S] de sa demande au titre de la perte de revenus en lien avec son arrêt pour maladie professionnelle ;

condamné la société SNC Le fromager de [Localité 5] à fournir à Mme [S] un bulletin de salaire ainsi qu'une attestation pôle emploi rectifiés sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement ;

dit que le conseil se réserve le droit de liquider l'astreinte ;

rappelé que les intérêts courent de plein droit aux taux légal à compter de la convocation de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées ;

ordonné l'exécution provisoire de droit du présent jugement ;

rappelé qu'aux termes des dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire, les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l'employeur est tenu de remettre (bulletins de paie, certificat de travail....) ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l'article R.1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mensualités, étant précisé que la moyenne brute des salaires des trois derniers mois doit être fixée à la somme de 2.549,51 euros ;

condamné la société SNC Le fromager de [Localité 5] à payer à Mme [S] la somme de 1.700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

débouté les parties de leurs plus amples demandes et prétentions ;

condamné la société SNC Le fromager de [Localité 5] aux entiers dépens.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 3 juin 2021, Mme [S] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement en ce qu'il a : Fixé le salaire de référence de Madame [O] [S] à 2549,51 euros, - CONDAMNE la Société SNC LE FROMAGER DE [Localité 5] à payer à Madame [O] [S] la somme de 5 206,24 euros à titre de rappel de salaire sur les minima conventionnels sur la période du 18 janvier 2016 au 12 janvier 2017 outre les 520,62 euros au titre des congés payés afférents ; - CONDAMNE la Société SNC LE FROMAGER DE [Localité 5] à payer à Madame [O] [S] la somme forfaitaire de 10 000 euros à titre d'heures supplémentaires, cette somme incluant les congés payés et la valorisation des repos compensateurs pour les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel prévu par le Code du travail ; - CONDAMNE la Société SNC LE FROMAGER DE [Localité 5] à payer à Madame [O] [S] la somme de 1000 euros pour vous indemniser du préjudice subi lié à l'interdiction de faire travailler un salarié plus de six jours par semaines ; - DIT ET JUGE que la somme de 1000 euros intègre la réparation du préjudice distinct demandé par Madame [O] [S] au titre du manquement à l'obligation de sécurité de résultat ; - ANNULE la mise à pied disciplinaire du 28 décembre 2016 - DEBOUTE Madame [O] [S] de sa demande d'indemnisation du préjudice causé par cette « Mise à pied disciplinaire » non appliquée ; - DIT ET JUGE que le licenciement n'est pas constitutif d'une faute grave mais revêt le caractère d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; - CONDAMNE la Société SNC LE FROMAGER DE [Localité 5] à payer à Madame [O] [S] la somme de 7 648,53 euros au titre de l'indemnité légale de préavis outre les 764,85 euros au titre des congés payés afférents ; - CONDAMNE la Société SNC LE FROMAGER DE [Localité 5] à payer à Madame [O] [S] la somme de 509,90 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement - CONDAMNE la Société SNC LE FORMAGER DE [Localité 5] à fournir à Madame [O] [S] un bulletin de salaire ainsi qu'une attestation pôle emploi rectifiés sous astreinte de 10 € par jour de retard à compter de la notification du jugement ; CONDAMNE la Société SNC LE FROMAGER DE [Localité 5] à payer à Madame [O] [S] la somme de 1700 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 16 février 2022, Mme [S] demande à la cour de :

confirmer le jugement rendu le jugement rendu par la section encadrement du conseil de prud'hommes de Lyon le 20 mai 2021 en ce qu'il a :

condamné la société LE FROMAGER DE [Localité 5] à payer à Madame [O] [S] la somme de 5206,24 € bruts, outre 520,62 € au titre des congés payés afférents, au titre des salaires minimums conventionnels dus à une cadre de niveau 7 du 18 janvier 2016 au 12 janvier 2017,

Dit et jugé que la convention individuelle de forfait jours est inopposable à Madame [O] [S],

Annulé la mise à pied disciplinaire du 28 décembre 2016,

Condamné la société SNC LE FROMAGER DE [Localité 5] à payer à Madame [O] [S] la somme de 1700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

l'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :

fixer son salaire mensuel à la somme de 8.300,66 euros bruts ;

dire que la convention individuelle de forfait en jours par an est nulle ou privée d'effet ;

condamner la société Le fromager de [Localité 5] à lui payer les sommes de :

- 52.118,09 euros au titre des heures supplémentaires accomplies du 18 janvier 2016 au 12 janvier 2017, outre la somme de 5.211,81 euros au titre des congés payés afférents ;

- 10.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information des droits ouverts à la contrepartie obligatoire en repos ;

- 16.973,89 euros bruts au titre des indemnités en espèces correspondant à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos, outre la somme de 1.697,39 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférentes ;

- 10.000 euros pour indemniser le préjudice que les dépassements récurrents des durées maximales de travail de 48 heures par semaine, 44 heures par semaine sur douze semaines consécutives et de 10 heures de travail par jour sans pause lui ont nécessairement causé ;

- 5.000 euros pour indemniser le préjudice que ses manquements à l'interdiction de la faire travailler plus de six jours par semaine lui ont nécessairement causé ;

condamner la société Le fromager de [Localité 5] à lui payer la somme de 15.000 euros au titre des préjudices que ses manquements à son obligation de sécurité de résultat lui ont causés ;

condamner la société Le fromager de [Localité 5] à lui payer la somme de 5.000 euros afin d'indemniser le préjudice que la mise à pied disciplinaire du 28 décembre 2016 lui a causé ;

dire que le licenciement du 6 février 2017 est nul et, à tout le moins, dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

condamner la société Le fromager de [Localité 5] à lui payer les sommes de :

24.901,98 euros bruts au titre de la privation injustifiée de la période de préavis, outre la somme de 2.490,19 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

1.660,13 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement ;

60.000 euros nets pour licenciement nul ou abusif ;

condamner la société Le fromager de [Localité 5] à lui payer la somme de 26.377,39 euros au titre de la perte de revenus qu'elle a subie pendant son arrêt pour maladie professionnelle du 12 janvier au 12 mai 2017 ;

en tout état de cause,

ordonner la délivrance de bulletins de salaire et d'une attestation Pôle emploi rectifiés conformément à la décision à intervenir sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision à intervenir, pendant trois mois, passés lesquels il sera à nouveau fait droit s'il y a lieu ;

dire et juger que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal avec capitalisation, à compter de la réception par la société Le fromager de [Localité 5] de la convocation devant le bureau de conciliation, celle-ci valant sommation de payer au sens des articles 1344 s. du Code civil ;

condamner, en cause d'appel, la société Le fromager de [Localité 5] à lui payer la somme de 3.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société Le fromager de [Localité 5] aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Me Sylvain Dubray sur son affirmation de droit.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 18 novembre 2021, la société Le fromager de [Localité 5] demande à la cour de :

déclarer recevable son appel incident ;

confirmer le jugement du conseil de prud'hommes le 20 mai 2021 en ce qu'il a :

Débouté Madame [O] [S] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d'information des droits ouverts à la contrepartie obligatoire en repos ;

Débouté Madame [O] [S] de sa demande complémentaire d'indemnité obligatoire de repos ;

Débouté Madame [O] [S] de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice lié au dépassement de la durée du travail ;

Débouté Madame [O] [S] de sa demande d'indemnisation du préjudice causé par cette sanction, mise à pied disciplinaire non appliquée ;

Débouté Madame [O] [S] de sa demande au titre de la perte de revenus en lien avec son arrêt pour maladie professionnelle ;

l'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :

à titre principal,

débouter Mme [S] de l'intégralité de ses demandes ;

condamner Mme [S] au paiement de la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ;

à titre infiniment subsidiaire,

Sur les demandes liées à la nullité du licenciement :

fixer l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 6.984 euros bruts outre 698 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

fixer l'indemnité légale de licenciement à la somme de 630,50 euros ;

réduire à de plus justes et équitables proportions la demande indemnitaire formulée par Mme [S] au regard des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail applicable a la présente action, indemnisation qui sera ramenée au minimum légal ;

Sur les demandes liées à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement :

déclarer cette demande prescrite ;

fixer l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 6.984 euros bruts outre 698 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

fixer l'indemnité légale de licenciement à la somme de 630,50 euros ;

réduire à de plus justes et équitables proportions la demande indemnitaire formulée par Mme [S] au regard des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail applicable à la présente action, indemnisation qui sera ramenée au minimum légal ;

Sur les demandes liées aux heures supplémentaires

confirmer le jugement prud'homal dans l'évaluation réduite des quantum liés aux heures supplémentaires ainsi que des demandes subséquentes ;

Sur l'annulation de la mise a pied disciplinaire

confirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a débouté Mme [S] de sa demande d'indemnisation.

Faisant suite aux conclusions d'incident notifiées par Mme [S] le 25 août 2021, le conseiller de la mise en état a, par ordonnance du 4 novembre 2021 : ordonné à la société Le fromager de [Localité 5] de communiquer à Mme [S] le registre d'entrée et sortie de son personnel pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2016, rejeté la demande d'astreinte de la salariée, rejeté le surplus de sa demande de communication de pièces, dit que les dépens de l'incident suivront le sort de ceux de l'arrêt au fond et rejeté la demande de la société fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

La clôture des débats a été ordonnée le 24 octobre 2024 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 10 décembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de rappel de salaire au titre des minima conventionnels

Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaire de au titre des minima conventionnels, la société soutient que l'avenant du 11 janvier 2016 sur lequel la salariée fonde sa demande, non étendu, n'est applicable aux non adhérents de l'une des parties signataires du texte litigieux qu'à compter du 12 mai 2016, de sorte que les demandes portant sur un rappel de janvier à avril 2016 ne sauraient prospérer ; doivent être pris en compte dans le calcul les jours de repos et primes exceptionnelles, de sorte que la salariée aurait dû déduire le versement des sommes perçues au titre du rachat des jours supplémentaires, de la prime sur marge commerciale et des primes 'dimanche'.

La salariée fait valoir que la société lui a versé pendant la relation de travail le salaire correspondant à celui d'une vendeuse hautement qualifiée, alors qu'elle peut prétendre en raison de son classement au statut cadre niveau 7 à l'application du taux horaire correspondant à son statut, tels que prévu par les articles 1 à 3 de l'avenant n°120 du 6 janvier 2015, étendu le 16 juillet 2015, et des articles 1 à 3 de l'avenant 122 du 11 janvier 2016, étendu le 3 mai 2016, textes relatifs à l'évolution de la grille de salaire ; que seule doit être déduite de la somme réclamée, celle correspondant aux primes sur la marge commerciale.

***

Le contrat de travail prévoyait une rémunération brute annuelle de 24 323,40 euros soit 2 026,95 euros brut par mois et stipulait que cette rémunération correspond à 218 jours travaillés par an.

Selon l'avenant n°120 du 6 janvier 2015 relatif à l'évolution de la grille des salaires, étendu le 16 juillet 2015, le taux horaire pour un cadre de niveau 7 est de 16,68 euros brut, correspondant à un salaire mensuel brut de 2 529,86 euros pour 151,67 heures de travail par mois.

L'avenant n°122 du 11 janvier 2016 relatif à l'évolution de la grille des salaires n'a été étendu que par arrêté du 3 mai 2016, publié le 11 mai 2016. Il n'est pas contesté que la société n'est pas signataire de l'avenant, en sorte qu'il ne lui applicable qu'à compter du 11 mai 2016. Le taux horaire pour un cadre de niveau 7 est de 16,81 euros bruts soit un salaire mensuel brut de 2.549,51 euros pour 151,67 euros de travail par mois.

Sauf dispositions conventionnelles contraires, toutes les primes versées en cours d'année en contrepartie du travail sont incluses dans le minimum conventionnel et les principes dégagés pour le SMIC s'appliquent.

Sont ainsi pris en considération, les avantages en nature et les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire. Sont exclues les majorations pour heures supplémentaires et la prime de transport.

En l'occurrence, les primes de dimanche viennent compenser une sujétion particulière et sont exclues du calcul du minimum conventionnel.

Les primes sur la marge commerciale sont fondées sur les résultats de l'entreprise en sorte qu'elles sont exclues du minimum conventionnel.

Les sommes versées au titre des rachats de jours supplémentaire qui constituent le paiement de journées supplémentaires travaillées au-delà du forfait jour de 218 jours par an, rémunèrent un travail et constituent un complément de salaire à prendre en considération dans le minimum conventionnel.

En considération de l'ensemble de ces éléments et des bulletins de salaire versés aux débats, la société reste devoir la somme de 3.719,45 euros brut au titre du minimum conventionnel sur la période de janvier 2016 au 11 janvier 2017 outre 371,94 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il condamné la société Le fromager de [Localité 5] au paiement des sommes de 5.206,24 euros et 520,62 euros à ces titres.

2- Sur la demande de nullité de la convention de forfait en jours et la demande de privation d'effet de celle-ci

Pour contester le jugement en ce qu'il a dit inopposable la convention de forfait en jours à Mme [S], la société fait valoir que :

- la salariée n'avait aucune obligation d'être présente sur les plages d'ouverture du magasin ou sur les heures de livraison, et était elle-même responsable de la planification et de cette organisation du travail ;

- conformément à la délégation de pouvoir dont elle était signataire, la salariée avait toute autorité sur l'ensemble du personnel, notamment pour leur imposer l'accomplissement de tâches ou les sanctionner le cas échéant, mais également pour recruter ;

- non seulement il est de jurisprudence constante en la matière que le fait d'être soumis aux horaires collectifs n'est pas de nature à priver d'effet la convention de forfait et n'est pas contradictoire avec la notion d'autonomie, mais de plus la salariée ne produit aucun élément de nature à justifier le fait qu'elle ne disposait d'aucune autonomie dans le cadre de ses fonctions ou encore dans le cadre de la détermination de son temps de travail ;

- la loi du 8 août 2016 permet la poursuite de l'exécution, ou la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait, nonobstant un accord collectif non conforme ou invalidé et moyennant le respect de certaines obligations : concernant les jours de RTT, la salariée a renoncé par avenant contractuel à en bénéficier pour percevoir en contrepartie une rémunération ; elle a fourni des documents mensuels relatifs au contrôle de son temps de travail alors que la salariée ne fournit aucun élément malgré la charge de la preuve pesant sur elle ; le responsable de la salariée organisait régulièrement des entretiens avec la salariée pour évoquer sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise.

La salariée soutient que :

- elle n'était pas cadre autonome au sens de la convention collective instaurant la possibilité de conclure des conventions de forfait pour cette catégorie de salariés, en raison du fait qu'elle devait respecter les horaires stricts du magasin pour assurer son bon fonctionnement, et notamment être présente aux horaires de livraison et d'ouverture du magasin, excluant toute forme d'autonomie ; son travail se caractérisait en effet par une unité de lieu et des limites temporelles clairement définis et non susceptibles de varier selon sa propre volonté;

- elle a travaillé pendant plusieurs mois sans second de rayon pour la relayer dans le magasin, les seuls recrutements de vendeurs étant insuffisants à démontrer que l'organisation du travail lui permettait de déléguer ses missions et de bénéficier de l'autonomie alléguée ; elle avait compétence en matière de contrôle du respect de la législation sociale lors des recrutements, sans pour autant être compétente pour prendre la décision de procéder à une nouvelle embauche ;

- l'accord collectif prévoyant la possibilité de conclure une convention de forfait n'instaure pas de garanties suffisantes concernant le respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires ni de suivi effectif de sa charge de travail ;

- elle n'a pas pu bénéficier des jours de réduction du temps de travail (RTT) auxquels elle avait droit au titre de sa convention individuelle annuelle de forfait jours, ni d'un entretien annuel individuel tel que prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail, ni d'un entretien individuel semestriel permettant de contrôler l'organisation de son travail, l'amplitude de ses journées ainsi que la charge qui en résulte ;

- la société ne justifie nullement avoir assuré un suivi de sa charge de travail, ni avoir respecté les mesures issues des articles L. 3121-58 et suivant du code du travail issus de la loi du 8 août 2016 dont se prévaut la société ; l'attestation produite par cette dernière, non probante et qui a fait l'objet d'un dépôt de plainte pénale pour fausse attestation destinée à être produite en justice, n'est pas suffisante pour justifier du suivi régulier effectué par l'employeur pour s'assurer d'une charge de travail raisonnable.

***

Aux termes des dispositions légales applicables antérieurement à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, il est prévu que :

selon l'article L. 3121-39 du code du travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions ;

selon l'article L. 3121-43 du code du travail, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

selon l'article L. 3121-46 du code du travail applicable jusqu'à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

A compter de l'entrée en vigueur de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, les articles L.3121-53 à L.3121-55 ont intégré les dispositions d'ordre public communes aux conventions de forfait en heures et en jours et les articles L. 3121-58 à L.3121-62, les dispositions d'ordre public pour le forfait en jours.

L'article L3121-60 du code du travail issu de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Selon les dispositions conventionnelles de la convention collective nationale applicable, les cadres autonomes sont déterminés de la sorte :

'Il s'agit des cadres de niveau 6, coefficient 220, visés par la convention collective, pour lesquels la durée du travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils bénéficient.

Pour ces cadres, il est possible de conclure des conventions de forfait annuel en jours à la condition que le salarié l'ait accepté dans son contrat de travail ou par avenant à son contrat de travail.

Le nombre de jours travaillés pour cette catégorie de personnel est limité à 217 jours par an. En cas de dépassement de ce plafond, le cadre doit bénéficier au cours du premier trimestre de l'année suivante d'un nombre de jours de repos égale au dépassement constaté. Le plafond annuel de jours de l'année considérée est alors réduit d'autant.

La durée journalière maximale de travail effectif est de 10 heures ; en cas de surcharge exceptionnelle de travail, elle sera au maximum de 12 heures.

En tout état de cause, les règles relatives au repos quotidien, prévues à l'article L.220-1 du code du travail, et les règles relatives au repos hebdomadaire, prévues à l'article L.221-4 du code du travail s'appliquent.

Les jours de repos générés par la réduction du temps de travail, soit 10 JRTT seront pris d'un commun accord par journée ou demi-journée compte tenu des impératifs de fonctionnement propres à l'entreprise.

A défaut, les JRTT seront pris par moitié au choix du salarié et pour moitié au choix de l'employeur avec obligation de respecter un délai de prévenance de 15 jours.

Une fois par semestre, lors d'un entretien individuel, le chef d'entreprise doit vérifier l'organisation de travail du salarié, l'amplitude de ses journées d'activité ainsi que la charge de travail en résultant.

Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle. Les salariés concernés doivent remplir une fois par mois un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de journées ou demi-journée de repos prises et celles restant à prendre. Ce document signé par le salarié et par l'employeur est conservé par ce dernier pendant 3 ans et reste à la disposition de l'inspecteur du travail.

Avec le dernier bulletin de paie de chaque trimestre, un document annexe est joint, récapitulant les documents de contrôle.'

Le contrat de travail de la salariée, cadre de catégorie 7, prévoit une convention individuelle de forfait en jours rédigée de la sorte :

Mme [S] s'engage à travailler 218 jours par an, journée de solidarité incluse.

Le forfait de 218 jours correspond à une année complète de travail et est calculé sur la base d'un droit intégral à congés payés.

Le forfait théorique de Mme [S] est ainsi fixé, compte tenu de ses droits à congés payés à acquérir, à 223 jours travaillés sur l'exercice civil 2016.

Conformément aux dispositions de l'article L.3121-45 du code du travail, les parties ont convenu du rachat de jours de repos de Mme [S], cet accord faisant l'objet d'un avenant particulier.

Compte tenu de l'autonomie dont Mme [S] dispose dans l'organisation de son temps de travail, celle-ci s'engage sur l'honneur à respecter, en toutes circonstances, le repos minimal de 11 heures consécutives et le repos hebdomadaire.

Mme [S] s'engage à établir mensuellement une fiche de décompte du temps de travail mentionnant des jours ou demi-journées de travail effectuées au cours du mois. Ces fiches de suivi seront impérativement remises à l'employeur en fin de mois. Elles seront conservées pendant trois ans.

En l'occurrence, le contrat de travail de la salariée ne lui donne aucun pouvoir de décision quant à l'embauche de personnel, même si aux termes de la délégation de pouvoir elle doit respecter la réglementation en droit social et respecter la règles internes et légale pour procéder à l'embauche d'un collaborateur. Le contrat de travail prévoit uniquement qu'elle 'pourrait être amenée à encadrer des collaborateurs', instillant un aléa.

L'employeur qui indique que l'entreprise disposait d'un effectif de 3 à 4 salariés comprenant Mme [S] et qui renvoie à sa pièce 28 (attestation Pôle emploi) n'a pas rempli la case relative au nombre total de salarié dans l'entreprise au 31 décembre écoulé ni même celle relative à l'établissement.

L'attestation de M. [L], chef de secteur qui indique de manière générale que : 'Mme [S] n'était pas toute seule à travailler. Elle avait une équipe de plusieurs collaborateurs, notamment un second formé pour ouvrir le magasin, assurer le déchargement de camions, encadrer le travail des vendeurs ou pour les commandes. Elle n'avait donc pas à être présente toute la journée dans le magasin ou à être systématiquement présente à l'ouverture ou à la fermeture du magasin' est contredite par le registre unique du personnel, duquel il ressort que le poste de second au rayon crémerie n'a été pourvu que le 28 novembre 2016 par l'embauche de Mme [G]. Aussi, l'assertion de Mme [S] selon laquelle elle a travaillé sans second de rayon du 16 mai au 28 novembre 2016 est avérée.

Ce faisant, ses fonctions d'encadrement, sans possibilité d'être suppléée par un second, l'obligeaient à être présente aux horaires collectifs de l'entreprise, réduisant à néant toute autonomie dans son organisation pendant 6 mois.

Par ailleurs, en considération de ces éléments, l'attestation de M. [L] ne saurait présenter, en l'absence d'éléments venant la corroborer, la moindre valeur probante des faits qui y sont énoncés portant sur l'existence et la teneur échanges entre ledit témoin et la salariée concernant sa charge de travail, ses amplitudes horaires, l'articulation entre sa vie personnelle et sa vie personnelle.

Il s'ensuit que n'ayant pas même respecté les dispositions légale ni même conventionnelles portant sur l'entretien destiné à s'assurer de la charge de travail et de l'équilibre entre la vie personnelle et la vie professionnelle, la convention individuelle de forfait en jours est privée d'effet pour l'année 2016, correspondant à la durée de la relation contractuelle.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef sauf à substituer au terme 'inopposable' les termes 'privée d'effet'.

3- Sur les heures supplémentaires

La société, selon laquelle l'annulation d'une convention de forfait n'entraîne pas de manière automatique la condamnation de l'ancien employeur à un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, soutient que :

- à titre principal, la salariée doit être déboutée de sa demande ;

- à titre infiniment subsidiaire, la salariée ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l'effectivité des heures dont elle réclame le paiement ; les seuls décomptes produits par cette dernière, établis pour les besoins de la cause, ne sont étayés par aucun autre élément ; les attestations versées aux débats, non probantes, n'évoquent ni la charge de travail de la requérante, ni la réalité des horaires dont elle se prévaut ;

- les décomptes de la salariée présentent des erreurs témoignant de l'absence de tout sérieux et de crédit à leur apporter, ce dont il ressort des copies d'écran de son logiciel Horoquartz versées aux débats ;

- contrairement aux affirmations de la salariée, qui n'a jamais revendiqué d'insatisfaction relative à cet état de fait, l'effectif total affecté à l'ensemble du rayon était de 3 salariés pour l'ensemble du rayon ; la salariée n'a jamais porté à sa connaissance de demande de recrutement d'un salarié pour la seconder dans ses tâches et n'a jamais procédé elle-même à un recrutement alors qu'elle en avait le pouvoir en vertu de la délégation de pouvoir dont elle était signataire ; plusieurs salariés ont été recrutés, y compris en CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE, pour pallier les postes disponibles.

La salariée relève qu'elle produit des éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés, notamment un relevé d'heures établissant qu'elle a réalisé 2292 heures supplémentaires en 2016, permettant à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments pour contester ses demandes ; mais, la société se contente de produire 8 relevés horoquartz pour démontrer qu'elle aurait commis 11 erreurs sur des demi-journées de travail, s'abstenant de produire des éléments fiables et objectifs en contestation de ses éléments.

***

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l'occurrence, le magasin était ouvert 69,5 heures par semaine de la façon suivante :

du lundi au samedi 8h30/19h30

dimanche 9h00/12h30

La salariée verse aux débats :

un tableau récapitulatif de ses horaires de travail pour chacun des jours de la semaine et pour chacune des semaines à compter du 18 janvier 2016 jusqu'au 1er janvier 2017, précisant ses horaires d'embauche et de débauche, la prise d'une pause journalière et sa durée, suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en apportant ses propres éléments ;

l'attestation de Mme [V], connaissance de la salariée depuis trente ans, qui la voyait seule au magasin lorsqu'elle venait et qui a constaté la dégradation de son état physique et psychologique ;

l'attestation de sa soeur Mme [Y] [S] qui indique : 'En août 2016, pendant tout le mois, j'ai hébergé ma soeur [O] [S] qui faisait des travaux chez elle. Elle quittait la maison tous les matins entre 4h et 4h30 et était de retour le soir entre 20h30 et 21h, tous les jours en tenue de travail. Elle rentrait fatiguée, ne dînait pas, était exécrable et passait ses dimanches après-midi à dormir. Elle paraissait proche du burn out tellement elle tenait des discours très négatifs sur son travail et paraissait en permanence très énervée car ses responsables ne se démenaient pas pour lui trouver des collaborateurs. Elle formait en permanence des intérimaires qui abandonnaient leur poste dès le lendemain. Sa santé physique, psychique et morale a décliné depuis qu'elle a accepté de prendre ce poste... Elle dépannait même les jours fériés' ;

l'attestation de son frère [R] qui indique que : 'j'atteste que tout le mois de juillet 2016, j'ai vu ma soeur [O] partir tout les matins vers 4h au travail habillée de sa tenue de chef de rayon pendant cette période elle me réveillait également, sauf le week-end, où elle partait vers 5h ou 6h. Et je précise qu'elle ne rentrait rarement avant 20h30 sauf le dimanche où elle finissait plus tôt. Ma soeur était quasiment sur l'année 2016, en magasin car elle n'avait pas d'employés pour prendre de repos. Elle m'avait même proposer de postuler à un poste de vendeur dans son rayon tellement sa direction ne recrutait pas, mais cela ne m'intéressait pas du tout vu le salaire' pour la quantité de travail.

L'employeur verse aux débats :

des copies d'écran du logiciel Horoquartz pour les journées du 22 août 2016, 5, 12 et 19 septembre 2016, 17 et 24 octobre 2016, 7 et 28 novembre 2016, mentionnant es jours de travail et jours de repos ;

les feuilles d'émargement de la salariée pour les périodes du 22 août au 18 septembre 2016, du 19 septembre au 16 octobre 2016, du 17 octobre au 20 novembre 2016 et jusqu'au 15 janvier 2017, signées par la salariée et mentionnant ses jours de présence et de repos.

La salariée avait, aux termes de son contrat de travail, les fonctions de responsable de rayon et devait assurer les attributions suivantes :

l'application du concept sur l'ensemble des produits commercialisés par la société : suivi du prix de vente conseillé et du rapport qualité/prix de la marchandise ; suivi de la concurrence ; respect du concept et des normes d'hygiène ; respect des procédures internes de qualité et de fraîcheur de la marchandise ; respect des DLC er des règles de politique commerciale internes ;

assurer l'animation commerciale de la surface de vente : garantir l'approvisionnement des rayons en produit permanents et saisonniers ; mettre en oeuvre l'implantation des rayons et des produits ; assurer la découpe des produits dans les règles ainsi que la mise en emballage ; développer les ventes des rayons notamment sur le stand traditionnel ; assurer la vente assistée, conseiller la clientèle ; traiter les réclamations clients en magasin ; assurer l'entretien des rayons et la gestion du matériel ;

surveillance du bon fonctionnement des rayons : garantir la gestion des stocks et assurer les approvisionnements des rayons (notamment les commandes...) ; contrôler les réceptions des produits dans le respect des règles d'hygiène notamment ; participer à la préparation et à la réalisation des inventaires ; gérer la marge ;

de surcroît, elle pourrait être amenée à encadrer des collaborateurs ; dans ce cas-là, elle pourra être amenée notamment à : organiser et contrôler le travail de son équipe ; vérification du respect par les collaborateurs des procédures internes ; planifier les horaires hebdomadaires de chaque collaborateur ; contribuer à l'animation et à la formation des collaborateurs ; assurer le respect des législations commerciales et en droit du travail en vigueur ;

et sans que cette liste soit limitative ces attributions pourront évoluer en fonction des secteurs développés et seront exercées par Mme [S] sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par son supérieur hiérarchique ; étant précisé qu'en fonction des nécessités Mme [S] pourra être amenée en cas de besoin, à assurer tous travaux annexes qui pourront lui être demandés.

La cour note au regard du registre unique du personnel, que lors de son embauche le rayon crémerie disposait d'un vendeur jusqu'au 3 mars 2016. A partir de ce moment, se sont succédés de multiples intérimaires jusqu'au 2 mai 2016 pour le poste de vendeur crémerie. Puis un nouveau vendeur en crémerie a été engagé en contrat à durée indéterminée le 2 mai 2016, lequel a quitté l'entreprise le 23 juillet 2016. Par ailleurs plusieurs vendeurs se son succédé sur de courtes périodes entre le 17 mai et le 18 juin, puis une dizaine d'intérimaires à compter du 1er juillet jusqu'au 17 septembre 2016. Il n'y avait aucune stabilité du personnel et la salariée devait inévitablement assurer la formation incessante de ce personnel instable et exercer un contrôle plus important de l'exécution de leurs tâches, justifiant l'accroissement de sa charge de travail, sa présence aux horaires d'ouverture du magasin, lors des livraisons et inventaires.

Ce n'est que le 21 septembre 2016 qu'une vendeuse en crémerie a été engagée puis un autre le 1er décembre 2016, outre l'engagement du second de rayon le 28 novembre 2016, générant alors plus de stabilité dans l'effectif.

Il ressort de la confrontation des pièces que la salariée a effectué 1304 heures supplémentaires en 2016 correspondant à 320 heures supplémentaires majorées à 25% et 984 heures supplémentaires majorées à 50%.

En considération du salaire horaire conventionnel applicable en fonction des périodes, des majorations de 25% et 50% applicables, la salariée a droit à un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de 31.459,43 euros outre 3.145,94 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente que la société sera condamnée à lui payer.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné la société au versement d'une somme globale de 10 000 euros intégrant l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos.

4- Sur les dommages et intérêts pour défaut d'information et d'attribution des droits à la contrepartie obligatoire en repos

La société fait valoir à titre principal que la convention de forfait étant valable, la salariée doit être déboutée de cette demande ; subsidiairement, qu'elle n'apporte aucun élément justifiant du quantum de sa demande indemnitaire ni aucun descriptif du préjudice en découlant.

La salariée expose que la société a violé les dispositions de l'article D. 3171-11 du code du travail en ne l'informant pas du nombre d'heures de contrepartie obligatoire en repos portées à son crédit par un document annexé à son bulletin de paie et de l'ouverture du droit à repos, mais également celles de l'article L. 3121-11 du code du travail en ce qu'elle ne l'a jamais indemnisé au titre des 2.019,5 heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ; elle peut prétendre à ce titre au versement de l'indemnité l'article D. 3121-14 du code du travail, ainsi qu'à l'indemnité de congés payés afférente.

***

4-1- Sur la demande de dommages-intérêts pour défaut d'information

Aucun manquement de l'employeur à une obligation d'information du nombre d'heures de contrepartie obligatoire en repos résultant du dépassement du nombre d'heures supplémentaires fixé annuellement par la loi ne peut être relevé, puisque l'employeur appliquait une convention de forfait en jours, invalidée postérieurement par la juridiction.

La salariée sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour défaut d'information du nombre de jours de repos porté à son crédit par application des dispositions de l'article D.3171-11 du code du travail. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

4-2- Sur la demande d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos.

En application des dispositions légales, étant précisé que le contingent annuel d'heures supplémentaires est