CA Dijon, 13 mars 2025, RG 23/00275

[J] [U]

C/

S.A.S. BOURGOGNE GESTION IMMOBILIERE prise en la personne de son représentant légal, la société AK invest représentée physiquement par Madame [W] [C] (Présidente)

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 13/03/25 à :

-Me TURLET

C.C.C délivrées le 13/03/25 à :

-Me BRAYE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 13 MARS 2025

MINUTE N°

N° RG 23/00275 - N° Portalis DBVF-V-B7H-GF4P

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHALON-SUR-SAÔNE, section EN, décision attaquée en date du 17 Avril 2023, enregistrée sous le n° 21/00288

APPELANTE :

[J] [U]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Anais BRAYE de la SELARL DEFOSSE - BRAYE, avocat au barreau de DIJON substituée par Maître Michel DEFOSSE, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

S.A.S. BOURGOGNE GESTION IMMOBILIERE prise en la personne de son représentant légal, la société AK invest représentée physiquement par Madame [W] [C] (Présidente)

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Fabrice TURLET de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 28 Janvier 2025 en audience publique devant la Cour composée de :

Olivier MANSION, Président de chambre, Président,

Fabienne RAYON, Présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

Après rapport fait à l'audience par l'un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Jennifer VAL,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Jennifer VAL, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Mme [J] [U] a été embauchée par la société AGENCES n°1 par un contrat à durée déterminée d'initiation à la vie professionnelle à compter du 2 février 1987.

La relation de travail s'est ensuite poursuivie à durée indéterminée à compter du 1er mai 1987 en qualité de secrétaire.

En 2003 elle a été nommée assistante commerciale puis responsable administrative en 2008.

Le 3 novembre 2011, elle a été embauchée par la société Bourgogne Gestion Immobilière (ci-après BGI) par un contrat à durée indéterminée à temps partiel.

Le 14 janvier 2013, elle a démissionné de ses fonctions au sein de la société SOPRIMMO CONSEILS et par avenant du même jour régularisé avec la société BGI, la durée mensuelle du travail a été portée à 128,91 heures.

Par requête du 9 décembre 2021, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamnation de la société BGI aux conséquences indemnitaires afférentes, outre diverses sommes au titre de la médaille du travail, à titre de rappel de salaire pour les années 2018 à 2021, pour des heures complémentaires non rémunérées en décembre 2018, janvier et février 2019, pour des heures supplémentaires entre 2019 et 2020, à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, exécution déloyale du contrat de travail, violation du droit à congés payés et du droit à la déconnexion, à titre de travail dissimulé.

Par jugement du 17 avril 2023, le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône a rejeté l'ensemble de ses demandes.

Par déclaration formée le 17 mai 2023, la salariée a relevé appel de cette décision.

Le 18 septembre 2023, Mme [U] a été déclarée inapte par le médecin du travail avec dispense de reclassement.

Elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 20 octobre 2023.

Aux termes de ses dernières conclusions de dernière heure du 2 janvier 2025, l'appelante demande de :

- infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

- déclarer que la société BGI a manqué à son obligation de loyauté en la déclarant supprimée des effectifs auprès de tiers,

- déclarer que la société BGI a violé son droit fondamental à un procès équitable en la considérant licenciée sans attendre la décision de justice,

- déclarer que la société BGI lui a imposé une modification de la durée du contrat de travail et en conséquence, déclarer que le dit contrat doit être requalifié à temps complet à compter du mois de mars 2019,

- déclarer que la société BGI a manqué à son obligation contractuelle et légale de paiement des salaires en ne rémunérant aucune de ses heures complémentaires et supplémentaires,

- déclarer que la société BGI n'a pas respecté les règles de classification professionnelle prévues par la convention collective nationale de l'immobilier à son égard,

- déclarer que la société BGI n'a pas respecté les minimums salariaux conventionnels à son égard,

- déclarer que la société BGI n'a pas respecté son obligation de reprise d'ancienneté contractuelle,

- déclarer que la société BGI n'a pas respecté les règles conventionnelles d'augmentation des salaires liées à l'ancienneté,

- déclarer que la société BGI a violé son obligation de sécurité,

- déclarer que la société BGI coupable de travail dissimulé,

- déclarer que la société BGI a violé son droit aux congés payés, au repos et à la déconnexion,

- déclarer que la société BGI a gravement manqué à ses obligations contractuelles et en conséquence, ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail au jour de l'arrêt à intervenir,

- condamner la société BGI à lui payer les sommes suivantes :

* 39 057,29 euros bruts à titre de rappel sur le salaire de base pour les années 2018 à 2021, outre 3 905,83 euros au titre des congés payés afférents,

* 53,13 euros bruts à titre de rappel sur les heures complémentaires non rémunérées au titre du mois de décembre 2018, outre 5,31 euros au titre des congés payés afférents,

* 211,84 euros bruts à titre de rappel sur les heures complémentaires non rémunérées au titre des mois de janvier et février 2019, outre 21,18 euros au titre des congés payés afférents,

* 150,94 euros bruts à titre de rappel sur les heures supplémentaires non rémunérées au titre des mois de mars à décembre 2019, outre 15,09 euros au titre des congés payés afférents,

* 326,98 euros bruts à titre de rappel sur les heures supplémentaires non rémunérées au titre de l'année 2020, outre 32,70 euros au titre des congés payés afférents,

* 120,65 euros bruts à titre de rappel sur les heures supplémentaires non rémunérées au titre de l'année 2020, outre 12,07 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

* 1 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour violation du droit à congés payés et à déconnexion,

* 24 301,42 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

* 9 396 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 97 205,68 euros nets au titre du licenciement illicite et subsidiairement 81 004,74 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 42 527,49 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 12 150,71 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, outre 1 215 euros au titre des congés payés afférents,

en tout état de cause,

- condamner la société BGI à lui payer la somme de 2 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de Cour et 1 860 euros au titre du premier degré de juridiction,

- ordonner la remise d'un bulletin de paye, d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

- condamner la société BGI aux entiers dépens, et donc à lui payer 372,15 euros au titre des frais d'huissier.

Aux termes de ses dernières conclusions du 29 novembre 2024, la société BGI demande de :

à titre principal,

- confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, et notamment en ce qu'il a débouté Mme [U] de sa demande de résiliation judiciaire,

- juger que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est justifié par une cause réelle et sérieuse,

- condamner Mme [U] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel ainsi qu'aux dépens,

à titre subsidiaire, si la cour entre en voie de condamnation à l'encontre de la société BGI,

- juger que Mme [U] ne justifie d'aucun préjudice au titre des manquements qu'elle invoque,

- constater que Mme [U] a d'ores et déjà été remplie de ses droits au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité conventionnelle prévue pour la médaille du travail,

- la débouter de l'ensemble de ses demandes indemnitaires formulées à l'encontre de la société BGI ou, à défaut, les réduire à de plus justes proportions,

à défaut, limiter le montant :

- de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 5 469,37 euros, outre 546, 37 euros au titre des congés payés afférents,

- des dommages-intérêts à la somme de :

* 3 mois de salaire dans l'hypothèse d'une condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 7 571,33 euros bruts,

* 6 mois de salaire dans l'hypothèse d'une condamnation pour licenciement illicite, soit 15 142, 65 euros bruts,

- fixer la moyenne des 3 derniers mois de salaire à la somme de 2 581,80 euros.

Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

I - Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail :

a - sur le non-respect de la classification :

Considérant que la société ne lui a pas appliqué la classification professionnelle qui lui revenait, Mme [U] soutient que selon la convention collective nationale de l'immobilier, un salarié occupant le poste de 'gestionnaire expérimenté' disposant d'un diplôme de l'éducation nationale niveau III et d'une expérience professionnelle de 3 à 5 ans doit recevoir la qualification de cadre, niveau C2. Pour sa part, elle dispose d'un BTS de secrétariat trilingue, soit l'équivalent d'un diplôme de l'éducation nationale de niveau 5, anciennement III (pièce n°51 et 52), et d'une expérience de 35 ans au sein de la société dont 10 en qualité de gestionnaire expérimenté. Elle est par ailleurs récipiendaire de la médaille d'argent du travail représentant 20 ans d'ancienneté de bons et loyaux services (pièce n°55), outre le diplôme de la réussite d'or attribué par le réseau national ORPI (pièce n°16), de sorte qu'elle remplit toutes les conditions nécessaires à l'octroi de la classification C2. Or elle a été placée en position cadre, niveau C1.

La société BGI oppose que l'annexe 1 de la convention collective applicable prévu par l'avenant n°33 du 15 juin 2006 stipule expressément que le niveau de formation et d'expérience acquise ne sont que des repères indicatifs (pièce n°13), le seul critère déterminant étant l'autonomie et le niveau de responsabilité du salarié. Or Mme [U] ne justifie pas qu'elle exerçait les fonctions et les responsabilités d'un cadre de catégorie C2, et notamment qu'elle était responsable d'un service ou d'une unité de travail. Elle rappelle à cet égard que la société ne comptait que 2 autres salariés (une assistante et une comptable) et que de ce fait, Mme [U] n'était pas responsable d'un service.

Il est constant qu'il incombe au salarié d'apporter la preuve qu'il exerce effectivement les fonctions correspondant à la qualification qu'il revendique.

En l'espèce, il ressort de l'annexe 1 ("Tableau de classification des postes de travail et des qualifications professionnelles") à l'avenant n° 33 du 15 juin 2006 à la convention collective nationale de l'immobilier que :

- la classification cadre, niveau C1 nécessite pour le salarié concerné des connaissances acquises par formation ou expérience, de justifier de compétences pour prendre des décisions susceptibles d'influer sur l'activité de la société dans le cadre des directives qui lui sont données et la possibilité d'animer une équipe ou réaliser seul des travaux complexes. A titre indicatif, le salarié doit justifier d'un diplôme de l'éducation nationale niveau I ou II et participer à la définition de la politique de l'entreprise dans différents domaines, élaborer, mettre en 'uvre et contrôler la stratégie correspondante,

- la classification cadre, niveau C2 nécessite pour le salarié une autonomie de jugement et une capacité d'initiative dans le cadre de ses attributions. Il doit disposer des connaissances et d'une expérience confirmée, être responsable du fonctionnement d'un service ou d'une unité de travail et mettre en 'uvre les moyens humains, techniques et financiers pour atteindre les objectifs fixés par la direction. A titre indicatif, le salarié doit justifier d'un diplôme de l'éducation nationale niveau I ou II, ou de niveau III avec expérience professionnelle de 3 à 5 ans, et gérer l'ensemble d'un service ou d'un département ainsi que le personnel, représenter la direction auprès des mandants et prestataires de services, réaliser des études ayant pour objectif de faciliter les prises de décision, organiser et contrôler le suivi et la gestion des dossiers importants, proposer des plans d'action et négocier les conditions de vente auprès des clients clés, gérer un programme de construction jusqu'à sa livraison dans les délais et les coûts et assurer la gestion opérationnelle d'un actif immobilier et/ou mobilier dans sa globalité.

Par ailleurs, l'une et l'autre de ces classifications sont applicables au salarié exerçant les fonctions de gestionnaire expérimenté.

Si Mme [U] justifie effectivement d'un diplôme de l'éducation nationale de niveau III et d'une expérience professionnelle largement supérieure au seuil conventionnel, elle ne justifie en revanche pas d'avoir effectivement exercé des attributions exigeant une autonomie et un niveau de responsabilités tels que définit par la convention collective applicable, les illustrations qu'elle cite n'étant à cet égard aucunement pertinentes.

En outre, même si la classification qu'elle revendique n'impose effectivement pas d'avoir dirigé l'agence, il demeure que la classification C2 implique 'd'avoir été responsable du fonctionnement d'un service ou d'une unité de travail et d'avoir été chargée de mettre en 'uvre les moyens humains, techniques et financiers pour atteindre les objectifs fixés par la direction', ce dont elle ne justifie aucunement.

En conséquence, Mme [U] échouant à rapporter la preuve qui lui incombe, ses prétentions à la qualification de cadre, niveau C2 ne sont pas fondées, de sorte que sa demandes de reclassification sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

b - sur le non-respect des minimums salariaux conventionnels :

Mme [U] soutient que la convention collective prévoit que le minimum salarial correspondant à la qualification de cadre, niveau C2, est égal à 32 642 euros annuels sur 13 mois, soit un taux horaire de 16,56 euros alors qu'elle s'est vue appliquer le taux horaire de 15,515 euros.

Toutefois, il ressort des développements qui précèdent que ses prétentions au titre d'une reclassification au niveau C2 ne sont pas fondées, peu important que l'employeur justifie par ailleurs qu'elle a en réalité, malgré son classement au niveau C1, toujours perçu un salaire très largement supérieur au minimum conventionnel de sa catégorie.

Sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférentes sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

c - sur la majoration/prime d'ancienneté :

Au visa de l'article L.2254-1 du code du travail, et rappelant qu'un salarié ne peut valablement renoncer aux stipulations d'une convention collective tant que son contrat est en cours, Mme [U] soutient que :

- la convention collective prévoit en son article 36 que 'pour tenir compte de l'expérience acquise dans l'entreprise, le salaire global brut mensuel contractuel défini à l'article 37.3.1 est majoré de 25 € pour les 4 premiers niveaux de la grille et de 29 € pour les niveaux suivants tous les 3 ans, au 1er janvier suivant la date d'anniversaire. Ces montants peuvent être revalorisés dans le cadre de la négociation annuelle'. En outre, depuis le 18 février 2020, la convention collective prévoit que les salariés relevant de la catégorie cadre bénéficient d'une augmentation triennale de 30 euros mensuels,

- la majoration d'ancienneté devant s'ajouter au salaire réel, il appartient à l'employeur de démontrer que le salaire versé englobe la majoration d'ancienneté et lorsque les bulletins de paye ne font pas apparaître une augmentation corrélative de la prime d'ancienneté aux dates correspondant aux seuils d'ancienneté conventionnels, une cour d'appel peut en déduire que le salarié n'a pas perçu sa prime d'ancienneté,

- la société BGI se contente de prétendre qu'elle a respecté son obligation au motif que la salariée aurait perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel pour les cadres C1. Or la preuve par l'employeur du respect du paiement de la prime d'ancienneté n'est pas rapportée du seul fait de l'existence d'une rémunération de base supérieure au minimum conventionnel,

- ses bulletins de paye permettent de constater qu'elle n'a pas bénéficié d'une augmentation de salaire liée à l'ancienneté aux échéances prévues par la convention collective. En outre, ils ne mentionnent pas sa reprise d'ancienneté au 1er février 1987, comme cela était convenu par les parties lors de la régularisation de l'avenant du 14 janvier 2013 (pièce n°11). Le fait que les bulletins de paye mentionnent une ancienneté au 1er novembre 2011 et non au 1er février 1987 laisse présumer que 24 ans d'ancienneté n'ont pas été pris en considération pour le calcul du salaire (pièces n°12,13,14, 25),

- en 30 ans, son salaire aurait dû être revalorisé 10 fois chaque 1er janvier et de 291 euros en 2021. Or les bulletins de paye des mois de février 2018, 2019 et 2020 démontrent qu'il n'a pas été revalorisé puisque celui-ci est toujours égal à 1 900 euros mensuels (pièces n°12, 13, 25). Si une revalorisation est intervenue en juillet 2020, faisant passer son salaire de base à 2 000 euros, elle est très loin des 291 euros mensuels correspondant à son ancienneté (pièce n°13).

La société BGI oppose que :

- Mme [U] confond, sciemment ou non, la notion de prime d'ancienneté avec celle majoration pour ancienneté. Or il est constant que la majoration pour ancienneté se distingue de la première en ce qu'il s'agit, dans la plupart des conventions collectives qui emploient ce terme, non d'un accessoire s'ajoutant au salaire effectif mais d'une simple majoration du salaire minimum dont l'employeur est réputé s'être acquitté dès lors que le salaire versé est supérieur au minimum conventionnel,

- les articles 36 et 37-3.1 de la convention collective applicable prévoient une majoration du salaire global brut mensuel, à savoir le salaire 'réel perçu par le salarié et convenu entre les parties'. Les montants de majoration ont été modifiés à plusieurs reprises entre 2012 et 2020 (pièces n°15 à 18) et 'le décompte de l'ancienneté pour déterminer le versement de la prime d'ancienneté se fait à compter de la dernière période de 3 ans calculée depuis la date de l'embauche. Le premier versement interviendra le 1er janvier suivant le terme de cette période',

- la jurisprudence citée par Mme [U] est un arrêt inédit non publié du 18 janvier 2006 (n°04-40.940) rendu au visa de la convention collective nationale des entreprises de la réparation, de commerce détail et de location de tracteurs, machines et matériels de travaux publics et de bâtiments du 30 octobre 1969, laquelle prévoyait que la majoration d'ancienneté devait s'ajouter au salaire réel, ce qui n'est nullement le cas de l'indemnité prévue par la convention collective nationale de l'immobilier qui prévoit une majoration du salaire global brut mensuel contractuel,

- Mme [U] est malvenue de faire grief à son employeur d'avoir appliqué les dispositions d'un avenant auquel elle a consenti,

- Mme [U] part du principe que la majoration pour ancienneté a été fixée, pour l'ensemble des entreprises appliquant la convention collective nationale de l'immobilier, à la somme de 29 euros depuis 1987, ce qui est faux. Le décompte de l'ancienneté pour déterminer le versement de la prime d'ancienneté se fait à compter de la dernière période de 3 ans calculée depuis la date de l'embauche, le premier versement intervenant le 1er janvier suivant le terme de cette période. L'ancienneté de Mme [U] a été reprise à compter du 1er février 1987 et des majorations de salaire ont été successivement appliquées depuis janvier 1991 selon le tableau figurant en page 33 de ses conclusions,

- le montant de la majoration mensuelle auquel peut prétendre Mme [U] au 1er janvier 2021 n'est pas 291 euros bruts mais de 278 euros bruts,

- l'avenant au contrat de travail applicable à compter du 1er janvier 2013 prévoit une rémunération fixe de 1 800 euros par mois incluant la majoration de salaire prévue par la convention collective (pièce n°1-2). Or si on ajoute la majoration pour ancienneté due au salaire minimum conventionnel mensuel pour 128,91 heures de travail, on constate qu'elle a toujours perçu une rémunération supérieure au salaire minimum professionnel garanti correspondant à son ancienneté et donc qu'elle a été intégralement remplie de ses droits (pièces n°11-1 à 11-9).

Il est constant que la majoration pour ancienneté se distingue de la prime d'ancienneté même si l'objectif poursuivi est le même, la prime d'ancienneté étant un complément de salaire versé par l'employeur en fonction de l'ancienneté du salarié, donc distinct du salaire de base et calculé soit à partir de salaire perçu, soit à partir du salaire minimum de l'emploi, alors que la majoration pour ancienneté s'analyse comme une majoration du salaire minimum, intégrée au salaire de base. Contrairement à la prime d'ancienneté, la majoration pour ancienneté ne peut pas figurer distinctement sur les bulletins de paye et si la convention collective institue non pas une prime d'ancienneté mais une majoration en pourcentage du montant du salaire minimum professionnel garanti, le salarié percevant une rémunération supérieure au salaire minimum correspondant à son ancienneté doit être considéré comme rempli de ses droits.

En l'espèce, l'article 36 de la convention collective applicable prévoit que 'pour tenir compte de l'expérience acquise dans l'entreprise, le salaire global brut mensuel contractuel défini à l'article 37.3.1 est majoré de 32 euros tous les 3 ans, au 1er janvier suivant la date d'anniversaire. Le décompte de l'ancienneté pour déterminer le versement de la prime d'ancienneté se fait à compter de la dernière période de 3 ans calculée depuis la date de l'embauche. Le premier versement interviendra le 1er janvier suivant le terme de cette période.'

Nonobstant une formulation ambigue résultant de l'emploi dans le premier alinéa du terme 'majoré' et dans le deuxième de 'prime d'ancienneté', la formulation contractuelle prévoyant une augmentation triennale forfaitaire du salaire brut mensuel contractuel implique qu'il s'agit d'une majoration calculée en fonction de l'ancienneté et non d'une prime d'ancienneté.

Par ailleurs, l'avenant au contrat de travail du 14 janvier 2013, qui prévoit explicitement que le salaire contractuel (fixe + variable) sur 13 mois incluant une majoration de salaire pour ancienneté, ne saurait s'analyser comme un 'renoncement' aux stipulations de la convention collective, seulement comme la définition des modalités de versement de la dite majoration.

Par ailleurs, la société BGI justifie :

- d'une part que le salaire contractuel (1 800 euros incluant la majoration pour ancienneté, par la suite porté à 1 900 puis 2000 euros) rapporté à la durée effective du travail (128,91 euros) a toujours été supérieur au minimum conventionnel de la catégorie de la salariée (cadre, niveau C1),

- d'autre part que des majorations ont effectivement été appliquées au salaire contractuel tous les trois ans sur la base des montants conventionnels (24 euros à compter du 18 juillet 2012, 27 euros à compter de 2013, 29 euros à compter de 2016 et 30 euros à compter de 2020) (pièces n°11-1 à 11-9).

Il s'en déduit que dès lors que la salariée, qui a perçu un salaire supérieur à la rémunération globale à laquelle elle pouvait prétendre au regard de son ancienneté dans l'entreprise, a été remplie de ses droits, peu important que ses bulletins de paye ne mentionnent pas formellement d'augmentation de salaire liée à l'ancienneté aux échéances prévues par la convention collective.

d - sur le manquement à l'obligation de sécurité :

Au visa de l'article L.4121-1 du code du travail, Mme [U] soutient que :

- durant la période d'épidémie de Covid-19 et de confinement généralisé avec mise en place du télétravail, la société a imposé à ses salariés de faire du télétravail sur le lieu de travail (pièce n°44), violant ainsi volontairement les règles de prudences élémentaires qui s'appliquaient à l'époque des faits et ce pour poursuivre le contrôle de leur activité,

- Mme [T] a démissionné de ses fonctions en avril 2020, la laissant seule gestionnaire expérimentée au sein de l'agence. La société n'a pas pourvu à son remplacement et lui a confié tout le travail alors qu'elle était à temps partiel, cette surcharge nécessitant qu'elle travaille en dehors de ses horaires de travail, ce que confirme son relevé d'heures de travail de 2020. A compter de la fin du télétravail imposé, soit le 11 mai 2020, les seules fois où elle n'a pas effectué d'heures complémentaires sont les semaines comprenant un jour férié ou un congé, dépassant également 35 heures de travail à de nombreuses reprises sans être rémunérée,

- elle a en vain alerté son employeur sur la dégradation de ses conditions de travail,

- le 11 décembre 2020, victime d'épuisement professionnel, elle a été placée en arrêt de travail (pièce n°17). À son retour, la société n'a pris aucune mesure pour alléger sa charge de travail et ses relevés d'heures du début d'année 2021 sont évocateurs (pièce n°30). Au contraire, elle a été chargée de former une nouvelle salariée dans ses fonctions d'assistante ainsi qu'aux particularités du travail en agence immobilière, tout en gérant ses dossiers ainsi que ceux de son ancienne collègue toujours pas remplacée,

- la société l'a informée qu'une de ses collègues l'injuriait devant eux de 'peau de vache', ce que confirme un échange de SMS avec l'intéressée, Mme [M] (pièce n°47) et qui l'a affectée. Or aucune mesure n'a été prise par l'employeur pour prévenir ce risque, pour le limiter et pour le supprimer. Au contraire, la société a repris à son compte ces injures en les lui présentant comme justifiées et en ajoutant des cancanages dans l'unique dessein de la blesser davantage, affirmant lors d'une réunion du 13 août 2021 qu'elle aurait 'manifestement des problèmes relationnels avec (ses) collègues','mauvais caractère' et que ses collègues seraient 'unanimes à ce sujet' (pièce n°20),

- dans ses conclusions, la société reconnaît que sa convocation à cette réunion avait une nature disciplinaire en ce que les prétendus manquements auraient pu entraîner une sanction disciplinaire. Or lorsque l'employeur reproche des faits de nature disciplinaire à un salarié et décide de le convoquer à un entretien pour lui en faire part, la procédure disciplinaire doit être respectée et notamment la possibilité pour le salarié d'être accompagné par un conseiller. Cette pression infondée lui a nécessairement créé un trouble alors qu'elle revenait d'arrêt maladie,

- le témoignage de Mme [M] sera écarté des débats pour défaut de sincérité manifeste et en tout état de cause il est rappelé qu'elle ne disposait que d'une ancienneté de 10 mois et n'est dès lors pas fondée à se prononcer sur ses horaires avant son embauche,

- le comportement de son employeur a justifié son placement en arrêt maladie du fait d'importantes séquelles psychologiques. Elle est actuellement suivie par un psychiatre et subit un traitement médicamenteux (pièces n°20, 28 à 30, 17 et 19, 45, 54),

et sollicite en conséquence la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts.

La société BGI oppose que :

- elle a pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de la salariée puisque celle-ci était suivie par les services de la médecine du travail et la dernière visite d'information et de prévention du 20 septembre 2018 n'a fait état d'aucune difficulté dans le cadre de l'exercice de son contrat de travail. A l'évidence, si Mme [U] avait fait état de la moindre souffrance au travail ou du moindre surmenage, le médecin du travail l'aurait signalé à l'employeur (pièce n°10),

- la société a contacté le médecin du travail le 24 septembre 2021, après la mise en demeure de la salariée du 11 précédent, afin de l'informer qu'elle ne comprenait pas les accusations de surcharge de travail et de non paiement d'heures complémentaires, relayant les difficultés de certains salariés à travailler avec elle (pièce n°12),

- elle s'est assurée que la charge de travail de Mme [U] était compatible avec sa durée du travail. Son ancienne assistante et remplaçante actuelle atteste que sa charge de travail ne nécessite nullement de dépasser la durée contractuelle de travail (pièce n°9),

- il ne saurait lui être reproché un manque de réaction face aux alertes de la salariée dans la mesure aucune alerte n'a jamais été faite avant le 11 septembre 2021,

- Mme [U] prétend avoir été exposée à une surcharge de travail et des modifications systématique de ses horaires et de sa durée de travail, d'avoir été victime d'un épuisement professionnel, traitée de 'peau de vache' par une de ses collègues et que la société a violé les obligations relatives au télétravail. Or les demandes de Mme [U] sur de prétendues heures complémentaires et supplémentaires sont infondées, sa charge de travail étant totalement adaptée à sa durée de travail. Elle ne produit aucune pièce susceptible de démontrer que son arrêt de travail serait en lien avec son activité professionnelle, les arrêts étant pour maladie non professionnelle (pièces n°3, 4, 7 et 8). Quant au fait d'avoir été traitée de 'peau de vache', il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et en matière de harcèlement moral celui qui l'invoque doit produire des éléments de preuve qui n'émane pas de lui par respect du principe selon lequel 'nul ne peut se constituer de preuve à soi-même'. Or pour seule preuve, Mme [U] produit son courrier du 11 septembre 2021 manifestement rédigé par son avocat pour alimenter son dossier contentieux. La société conteste fermement le compte-rendu de la réunion du 13 août 2021 qui est fait dans ce courrier, et notamment la prétendue injure qui aurait été rapportée par Mme [S] et le SMS attribué à Mme [M] qu'elle produit démontre que cette dernière la craignait et ne savait pas que sa conversation privée serait produite en justice, de sorte qu'elle n'a aucune valeur probante. Par ailleurs, la salariée extrapole une fois de plus les intentions de son employeur et la prétendue nature disciplinaire de l'entretien en lui faisant grief, pour la première fois, de ne pas avoir mis en 'uvre la procédure disciplinaire. Or il n'y avait aucune intention de prendre une sanction à l'encontre de Mme [U] lors de cet entretien. Enfin, au titre des recommandations faites aux entreprises en 2020, le ministère du travail a invité les entreprises à privilégier le télétravail lorsqu'il était possible, parmi d'autres mesures, sans jamais le rendre obligatoire. Mme [U] produit un courrier électronique de Mme [S] tronqué et sorti de son contexte dans lequel cette dernière lui indique qu'en l'absence de visites du fait de la crise sanitaire, le travail du type administratif était à réaliser à l'agence, ce qui pouvait être réalisé dans le respect des gestes barrières et ne caractérisait en rien une violation de l'obligation de sécurité. Si tel avait été le cas, elle n'aurait certainement pas attendu plus de 2 ans pour l'invoquer.

Il est constant que la charge de la preuve du respect par l'employeur de son obligation de sécurité et de protection de la santé des salariés incombe à ce dernier.

Par ailleurs, le principe selon lequel 'nul ne peut se constituer de preuve à soi-même' ne s'applique pas à un fait juridique et la preuve est libre en la matière sauf à respecter les principes de loyauté et de légalité de celle-ci. Il n'y a donc pas lieu d'écarter l'une ou l'autre des pièces respectivement produites par les parties, la cour conservant en tout état de cause un pouvoir souverain d'appréciation sur la valeur probante de ces éléments.

Sur le fond, nonobstant le fait qu'elle n'en précise pas les détails, Mme [U] démontre que durant la crise sanitaire, Mme [S], directrice, a imposé que le télétravail soit fait quotidiennement dans les locaux de l'entreprise (pièce n°49). A cet égard, si la société peut à juste titre invoquer le caractère facultatif du télétravail durant cette période, dès lors qu'elle a fait le choix d'imposer un travail en présentiel, il lui appartient de démontrer que le travail administratif pouvait effectivement être réalisé dans le respect des gestes barrières, a fortiori dès lors qu'il ressort de ses propres conclusions que l'agence comptait 3 salariées. Or les pièces produites ne corroborent pas cette affirmation.

Dans ces conditions, peu important que la salariée ne se soit pas manifestée préalablement, ce seul fait suffit à caractériser un manquement à l'obligation de sécurité sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs invoqués.

Toutefois, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.

En l'espèce, étant relevé que si dans ses conclusions Mme [U] cite à l'appui de sa demande indemnitaire une jurisprudence de la Cour de cassation du 29 janvier 2020 n°18-24.296 relative à l'inaction d'un employeur pour prévenir les situations de harcèlement moral, ce que Mme [U] n'invoque aucunement, la cour constate que la dégradation de son état de santé invoquée comme préjudice né des manquements de l'employeur à cet égard ne résulte que des propres déclarations de la salariée aux différents praticiens ayant assuré sa prise en charge. L'avis d'inaptitude du 18 septembre 2023 ne mentionne pas non plus un quelconque lien avec ses conditions de travail. Dans ces conditions, faute pour Mme [U] de justifier de la réalité d'un préjudice distinct non susceptible d'être indemnisé au titre des rappels de salaire par ailleurs réclamés, la demande à ce titre sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

e - sur la violation du droit aux congés payés et au droit à la déconnexion :

Rappelant que selon l'article D.3141-1 l'employeur qui occupe un de ses salariés à un travail rémunéré (même hors entreprise) pendant la période fixée pour son congé légal est considéré comme ne donnant pas ce congé, Mme [U] soutient qu'à plusieurs reprises et avec insistance, elle a été sollicitée pour travailler pendant ses congés payés (pièce n°18). En outre, elle n'a pas été rémunérée pour le temps passé à répondre aux sollicitations de l'assistante et de la direction pendant ses congés (pièce n°14), de sorte que son préjudice est double, ajoutant que cette immixtion dans sa vie privée a entraîné des séquelles psychologiques. En effet, à bout de nerfs et prise de vertiges suite à l'impossibilité de bénéficier d'une vraie coupure pendant ses congés, elle n'a pas pu reprendre le travail le 8 août 2021 comme convenu, et a été obligée d'aller chez le médecin qui l'a arrêtée deux jours (pièce n°17).

La société BGI oppose qu'en tout et pour tout, Mme [S] lui a adressé 3 SMS les 4 et 5 août pour gérer une situation d'urgence dans le cadre d'un dossier suivi par Mme [U] faute pour cette dernière d'avoir pu la joindre au téléphone. Celle-ci lui a alors indiqué être en congé et 'souhaiter déconnecter un peu' et Mme [S] s'en est excusée. Le troisième texto avait pour objet de l'informer qu'un état des lieux devait être réalisé dès son retour de congé le 9 août à 8h30 (pièces n°2-1, 2-2). C'est donc ce que la salariée appelle 'travailler pendant ses congés' et une 'immixtion dans sa vie privée'alors qu'il s'agissait de répondre à deux SMS de son employeur au sujet d'un dossier qu'elle n'avait pas su gérer.

Quant aux autres messages produits, l'un est une invitation à un pot de départ, un autre lui demande où est rangé un dossier et le troisième n'est pas daté. Ces trois SMS, sur 34 ans de relations professionnelles, ne sont pas de nature à démontrer une violation de son 'droit au repos garantis par de nombreuses conventions internationales du travail' comme elle le prétend.

Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, le travail effectif s'entend du temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Il est par ailleurs constant que pendant la suspension de son contrat de travail, notamment pour maladie ou congé, le salarié est dispensé d'activité. Toutefois, au titre de l'obligation de loyauté qui perdure pendant cette période, l'employeur est bien fondé à solliciter du salarié qu'il communique des informations en sa possession nécessaires à l'activité de l'entreprise, sous réserve que cela n'implique pas l'accomplissement d'une prestation de travail.

En l'espèce, Mme [U] invoque au titre d'une violation de son droit à congés payés et à la déconnexion, quelques SMS isolés adressés sur son téléphone portable pendant ses congés envoyés les 19, 22 et 30 juillet et les 4 et 5 août 2021 dont il ressort qu'ils'agissait tout au plus de solliciter une information de sa part, de l'inviter à un pot de départ ou de lui communiquer une information, ce qui dans les deux derniers cas n'imposait même pas d'y répondre. La cour constate donc qu'aucune prestation de travail n'a été effectuée à cette occasion.

Dans ces conditions, étant au surplus relevé que Mme [U] ne justifie d'aucun préjudice à cet égard, sa demande de dommages-intérêts pour violation du droit aux congés payés et à la déconnexion sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

f - Sur les heures supplémentaires et les heures complémentaires :

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au titre des éléments qu'il lui incombe d'apporter, Mme [U] expose :

- d'une part qu'elle a effectué de nombreuses heures complémentaires non rémunérées en 2018 et jusqu'au mois de mars 2019, date à partir de laquelle elle sollicite la requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet, demande qui sera examinée ci-après.

- d'autre part qu'à partir de mars 2019, elle a effectué des heures supplémentaires.

Elle produit à l'appui de son affirmation, outre un décompte figurant dans ses conclusions établissant le nombre d'heures complémentaires prétendument effectuées à 12,75 heures (3h en décembre 2018, 9,75h en 2019) et le nombre d'heures supplémentaires à 29,08 heures (7,5h en 2019, 15,75 en 2020 et 5,83 en 2021), les éléments suivants :

- ses relevés d'heures pour 2018, 2019, 2020 et 2021 (pièces n°27 à 30),

- ses agendas professionnels pour 2018, 2019, 2020 et 2021 (pièces n°31 à 34),

- un bon de visite concernant M. [Z] du 3 décembre 2020,

- diverses attestations de clients rapportant des rendez-vous à certaines date et heures en 2019 et 2020 (pièces n°57 à 68),

- un constat d'huissier établissant que sa géolocalisation corrobore les déplacements professionnels mentionnés dans son tableau de relevé d'heures (pièce n°46),

et sollicite, conformément à la convention collective applicable, le paiement de ces heures avec une majoration égale à 10% ou 25% selon le nombre d'heures effectuées.

Nonobstant le fait que la société BGI justifie que la pièce n°34 produite en première instance n'est pas formellement la même que celle produite à hauteur de cour, sans au demeurant tirer de conséquence de la violation du principe du contradictoire qu'elle invoque, et étant constaté que si la forme diverge (tableau excel dans le premier cas, impression d'agenda électronique dans l'autre), le contenu se rapporte dans les deux cas aux mêmes éléments, à savoir l'agenda 2021 de la salarié, la cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A cet égard, la société BGI oppose que :

- Mme [U] ne répondant pas à son obligation de présenter préalablement à l'employeur des éléments suffisamment précis quant aux heures qu'elle prétend avoir réalisées, elle n'a aucune obligation de répondre aux demandes de sa salariée. Pour autant, elle rappelle que celle-ci a signé un avenant à son contrat de travail le 14 janvier 2013 prévoyant une durée mensuelle de travail de 128,91 heures réparties sur les jours de la semaine et elle était informée de la répartition de ses horaires de travail sur la journée, de sorte que le contrat de travail respecte scrupuleusement l'ensemble des garanties et conditions légales de validité et la réglementation relative à la durée du travail,

- Mme [U] ne produit pas le moindre courrier électronique, la moindre instruction laissant penser qu'elle était amenée à réaliser des heures complémentaires non rémunérées,

- la nature des tâches à accomplir ne justifiait nullement le dépassement de la durée contractuelle de travail. Ainsi, Mme [M], son ancienne collègue de travail, atteste que «J'ai travaillé au sein de l'Agence ORPI IMMOBILIERE du 15.10.20 à mi-août 2021, en tant qu'assistante de Gestion. Je travaillais en étroite collaboration avec [J] [U]. Mon rôle consistait à faire les tâches administratives (baux), faire les suivis de travaux, être en lien direct avec les artisans, et propriétaires bailleurs, accueil téléphonique et ponctuellement assurer les états des lieux et visites lorsque Madame [U] était absente. [...] Je confirme que Madame [U] avait des journées remplies par les visites et états des lieux mais pas au-delà des heures de travail. Etant une personne désorganisée et qui ne déléguait malheureusement pas assez, elle se trouvait vite débordée' (pièce n°9),

- les mentions indiquées unilatéralement par la salariée sur les agendas qu'elle produit ne sont corroborées par aucun autre élément interne à l'entreprise et comportent des incohérences avec le tableau récapitulatif qu'elle dresse elle-même. De surcroît, ces agendas ont été falsifiés puisqu'en bas à droite il est indiqué que les impressions d'écran ont été réalisées le 9 août 2021, en bas au centre il est indiqué que les dernières mises à jour ont été réalisées le 9 août 2021 or à cette date Mme [U] était en arrêt maladie, ne travaillait donc pas et n'avait donc aucune raison de modifier ses agendas. Elle s'est connectée pour modifier ses agendas comme bon lui semblait. Il était extrêmement facile pour Mme [U], pendant son arrêt maladie, de déplacer ses rendez-vous à sa guise sur son agenda et sachant que la société n'en garde aucune copie, il est impossible de détecter les modifications effectuées. La salarié a récidivé le 10 septembre 2021, pendant son arrêt maladie, en remontant jusqu'en août 2018, au début de la période non prescrite, selon le même mode opératoire, à savoir en modifiant l'agenda quelques secondes avant de l'imprimer. De tels éléments, manifestement créés de toute pièce pour les besoins de la cause, n'ont strictement aucune valeur probante et laissent planer un doute très sérieux sur la bonne foi de la salariée,

- une lecture rapide de ces éléments démontre qu'ils ne sont aucunement pertinents pour apprécier la durée du travail puisqu'y sont inscrits à la fois des rendez-vous professionnels, des rendez-vous personnels, des tâches à réaliser au cours de la journée (« devis '', « relance prospects ''...) et les décomptes prétendument réalisés sur la base de ces 'agendas' n'ont pas plus de valeur probante,

- il existe de nombreuses incohérences entre les agendas professionnels et les relevés produits. Ainsi, sur les premiers jours de 2021, le 5 janvier il est mentionné une fin de journée à 18h15 h alors que le décompte mentionne 17h45, 16 h le 6 janvier alors que le décompte mentionne 18h, 17h le 7 janvier alors que le décompte mentionne 17h40, 17h le 8 janvier alors que le décompte mentionne 17h50, et la salariée ne produit pas la moindre demande ou instruction qui lui auraient été adressée par la société démontrant qu'elle était exposée à une surcharge de travail.

Néanmoins, la cour relève que l'employeur échoue à rapporter la preuve qui lui incombe d'un contrôle des heures de travail effectuées par la salariée, se bornant à critiquer la valeur probante des éléments que celle-ci produit, sans lui-même produire le moindre décompte. En outre, l'attestation de Mme [M] déclarant 'Je confirme que Madame [U] avait des journées remplies par les visites et état des lieux mais pas au-delà des heures de travail étant une personne désorganisée et qui ne déléguait malheureusement pas assez elle se trouvait vite débordée !' n'est aucunement de nature à démontrer l'existence d'un tel contrôle et ne saurait valoir démonstration que sa charge de travail ne justifiait pas que des heures complémentaires ou supplémentaires soient accomplies, les deux salariées n'ayant pas la même durée du travail et rien de détermine que leurs attributions étaient rigoureusement identiques.

Toutefois, la cour constate avec la société et le premier juge que les impressions d'agenda professionnel de la salarié que celle-ci produit font mention, en bas de page, d'une 'dernière mise à jour', donc d'une modification, immédiatement avant l'heure d'impression du document. Il se déduit de cette mention, récurrente, que les documents ainsi imprimés ont été modifiés dans des circonstances et des proportions indéterminées, de sorte que l'authenticité de leur contenu ne peut être garanti.

Par ailleurs, le procès-verbal de constat d'huissier porte sur des données informatiques dont l'authenticité n'est aucunement garantie faute d'élément technique permettant à la cour de vérifier qu'elles ne sont pas modifiables, encore moins qu'elles n'ont pas été modifiées. Au surplus, la cour constate également avec l'employeur que la présence du téléphone personnel de Mme [U] à un endroit à un instant donné n'est pas à lui seul significatif d'un travail effectif et surtout que dans la liste des comptes Google qui ont servi à retracer les déplacements professionnels que la salariée invoque comme les siens figure un