CA Orleans, 25 mars 2025, RG 23/02211

COUR D'APPEL D'ORLÉANS

CHAMBRE DES AFFAIRES DE SÉCURITÉ SOCIALE

GROSSE à :

SELARL DEPREZ, GUIGNOT & ASSOCIES

URSSAF CENTRE VAL DE LOIRE

EXPÉDITION à :

SOCIÉTÉ [5]

Pôle social du Tribunal judiciaire de BOURGES

ARRÊT du : 25 MARS 2025

Minute n°82/2025

N° RG 23/02211 - N° Portalis DBVN-V-B7H-G3NW

Décision de première instance : Pôle social du Tribunal judiciaire de BOURGES en date du 1er Août 2023

ENTRE

APPELANTE :

SOCIÉTÉ [5]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Laurent CARRIÉ de la SELARL DEPREZ, GUIGNOT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

D'UNE PART,

ET

INTIMÉE :

URSSAF CENTRE VAL DE LOIRE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Mme [XS] [A], en vertu d'un pouvoir spécial

D'AUTRE PART,

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

L'affaire a été débattue le 28 JANVIER 2025 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant la Cour composée, en double rapporteur, de Madame Nathalie LAUER, Président de chambre et Monsieur Xavier AUGIRON, Conseiller.

Lors du délibéré :

Madame Nathalie LAUER, Président de chambre,

Madame Ferréole DELONS, Conseiller,

Monsieur Xavier AUGIRON, Conseiller.

Greffier :

Monsieur Alexis DOUET, Greffier lors des débats et du prononcé de l'arrêt.

DÉBATS :

A l'audience publique le 28 JANVIER 2025.

ARRÊT :

- Contradictoire, en dernier ressort.

- Prononcé le 25 MARS 2025 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Madame Nathalie LAUER, Président de chambre, et Monsieur Alexis DOUET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

La société [5] a fait l'objet d'un contrôle de l'URSSAF Centre Val de Loire pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017.

Une lettre d'observations a été établie à son encontre le 30 novembre 2018 pour un montant de 203 588 euros correspondant à 41 chefs de redressement, ci-après détaillés :

1. erreur matérielle de report ou de totalisation : 716 '

2. contribution au dialogue social : 35 '

3. erreur matérielle de report ou totalisation : 1 737 '

4. régularisation annuelle : - 144 '

5. plafond temps partiel : abattement d'assiette plafonnée : 32 191 '

6. assurance chômage et AGS : assujettissement : 4 483 '

7. forfait social et participation patronale prévoyance : 2 391 '

8. CSG/CRDS sur part patronale prévoyance : 871 '

9. CSG/CRDS déduction forfaitaire frais professionnels : 18 '

10. réduction générale des cotisations : règles générales : 582 '

11. réduction générale des cotisations (majoration effectifs) : - 114 '

12. réduction du taux de la cotisation AF sur les bas salaires : 9 816 '

13. versement transports : observations pour l'avenir

14. contribution FNAL supplémentaire : généralités : 10 901 '

15. assiette minimum conventionnelle : prime de vacances : 9 869 '

16. assiette minimum conventionnelle : maintien de salaire : observations pour l'avenir

17. prévoyance complémentaire santé : mise en place : 817 '

18. forfait social et participation patronale prévoyance : - 162 '

19. prévoyance complémentaire caractère collectif : observations pour l'avenir

20. prévoyance complémentaire frais de santé (collectif) : observations pour l'avenir

21. prise en charge de dépenses personnelles du salarié : 48 '

22. cotisations - rupture non forcée de contrat de travail : 1 227 '

23. avantages en nature outils issus des NTIC : observations pour l'avenir

24. frais d'entreprise : observations pour l'avenir

25. prise en charge dépenses personnelles (péages) : observations pour l'avenir

26. titres restaurants - cumul avec remboursement de frais repas : 7 450 '

27. titres restaurants - cumul avec prise en charge directe : observations pour l'avenir

28. titres restaurants - conditions d'attribution : observations pour l'avenir

29. frais professionnels non justifiés : frais inhérents à l'utilisation des NTIC : 4 252 '

30. frais professionnels non justifiés : indemnités kilométriques (absence de certificat) : 64 379 '

31. frais professionnels non justifiés : indemnités kilométriques (absence de détail) : 5 488 '

32. frais professionnels non justifiés : principes généraux : 13 209 '

33. prise en charge des dépenses personnelles du salarié : 28 950 '

34. frais professionnels non justifiés : indemnités de repas versées hors situation de déplacement : observations pour l'avenir

35. frais professionnels non justifiés : indemnités kilométriques (trajet domicile / lieu de travail) : observations pour l'avenir

36. rémunérations servies par des tiers (contribution libératoire) : observations pour l'avenir

37. comité d'entreprise : bons d'achats et cadeaux en nature : observations pour l'avenir

38. rémunérations non déclarées (écarts sur les salaires bruts) : 575 '

39. rémunérations non déclarées (écarts sur les nets à payer) : 2 021 '

40. réduction générale des cotisations : règles générales : 238 '

41. réduction du taux de la cotisation AF sur les bas salaires : 1 744 '

Par courrier du 28 décembre 2018, la société [5] a transmis ses observations contestant les chefs de redressement 15, 22 et 30 portant respectivement sur 'l'assiette minimum conventionnelle : primes de vacances', les 'cotisations - rupture non forcée de contrat de travail' et les 'frais professionnels non justifiés : indemnités kilométriques (absence de certificat)'.

Par courrier du 21 janvier 2019, l'inspecteur de l'URSSAF a répondu aux observations de la société en maintenant l'intégralité des chefs de redressement sur le fond, réduisant toutefois le montant du chef de redressement n° 30 compte tenu des certificats d'immatriculation fournis, et par voie de conséquence le montant du chef de redressement n° 41, ramenant ainsi le montant total du redressement à la somme de 156 744 euros.

Un courrier de confirmation d'observations suite à contrôle a également été adressé à la société [5] le 24 janvier 2019, confirmant, outre le redressement chiffré, que la réglementation en vigueur n'était pas respectée sur certains points ayant fait l'objet d'observations sans redressement, notamment ceux visés aux chefs de redressement n° 16, 34, 35 et 37.

Une mise en demeure a été émise le 7 février 2019 pour un montant de 172 202 euros, correspondant à 156 744 euros de cotisations et 15 458 euros de majorations de retard.

Par courrier du 25 mars 2019, la société [5] a saisi la commission de recours amiable de l'URSSAF Centre Val de Loire d'une contestation des observations pour l'avenir n° 16, 34, 35 et 37 confirmés dans le courrier du 24 janvier 2019.

Par courrier du 5 avril 2019, la société [5] a saisi la commission de recours amiable de l'URSSAF Centre Val de Loire d'une contestation de la mise en demeure et des chefs de redressement n° 5, 6, 10, 12, 14, 15, 22, 26, 29, 30, 31, 32, 33, 39, 40 et 41.

Par décision du 28 novembre 2019, la commission de recours amiable a confirmé le redressement dans son intégralité, y compris les observations pour l'avenir.

Cependant, au regard de la communication de certains justificatifs par la société [5], le montant du chef de redressement n° 30 a de nouveau été réduit, ainsi que les montants des chefs de redressement n° 31, 32 et 33, ramenant le montant total du redressement à la somme de 141 440 euros.

Par requête du 3 février 2020, la société [5] a saisi le Pôle social du tribunal judiciaire de Bourges aux fins de voir annuler les chefs de redressement n° 34 et 35 consistant en des observations pour l'avenir.

Par requête du 13 novembre 2020, la société [5] a saisi le Pôle social du tribunal judiciaire de Bourges aux fins de voir annuler les chefs de redressement n° 5, 6, 10, 12, 14, 15, 22, 26, 29, 30, 31, 32, 33, 39, 40 et 41.

Par jugement du 1er août 2023, le Pôle social du tribunal judiciaire de Bourges a :

- ordonné la jonction des recours RG 20/00038 et RG 21/00034 sous le numéro RG 20/00038,

- déclaré régulière la lettre d'observations du 30 novembre 2018,

- validé le courrier de confirmation d'observations du 24 janvier 2019,

- confirmé le redressement opéré en date du 30 novembre 2018 à hauteur de 120 231,59 euros,

En conséquence,

- confirmé partiellement la décision de la commission de recours amiable du 28 novembre 2019 et la mise en demeure du 7 février 2019,

- condamné la SAS [5] à payer à l'URSSAF Centre Val de Loire la somme de 120 231,59 euros, outre les majorations de retard et complémentaires afférentes à ce montant,

- débouté la SAS [5] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la SAS [5] aux dépens.

Par déclaration du 29 août 2023, réceptionnée le 1er septembre suivant, la société [5] a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions du 22 novembre 2024, la société [5] demande à la Cour de :

- déclarer recevable et bien fondé son appel ;

- donner acte à l'URSSAF qu'elle a :

* minoré le chef de redressement n°6 de 4 483 à 1 084,59 euros,

* minoré le chef de redressement n°29 de 4 252 à 429 euros,

* minoré le chef de redressement n°30 de 64 379 à 13 152 euros,

- infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bourges le 1er août 2023 en ce qu'il a :

* validé le courrier de confirmation d'observations du 24 janvier 2019,

* confirmé le redressement opéré en date du 30 novembre 2018 à hauteur de 120 231,59 euros,

* l'a condamnée à payer à l'URSSAF Centre Val de Loire la somme de 120 231,59 euros, outre les majorations de retard et complémentaires afférentes à ce montant,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

A titre principal,

- annuler le chef de redressement n° 5 d'un montant de 32 191 euros,

- annuler le chef de redressement n° 12 d'un montant de 9 816 euros ; à titre subsidiaire le minorer à 6 092 euros,

- annuler le chef de redressement n° 14 d'un montant de 10 901 euros,

- annuler le chef de redressement n° 15 d'un montant de 9 869 euros,

- annuler l'observation n° 16,

- annuler le chef de redressement n° 22 d'un montant de 1 227 euros,

- annuler le chef de redressement n° 29 d'un montant minoré à 429 euros,

- annuler le chef de redressement n° 30 d'un montant réduit par le tribunal à 10 333 euros,

- annuler le chef de redressement n° 31 d'un montant réduit par le tribunal à 943 euros,

- annuler le chef de redressement n° 32 d'un montant réduit par le tribunal à 6 100 euros,

- annuler le chef de redressement n° 33 d'un montant réduit par le tribunal à 21 569 euros,

- annuler l'observation n° 34,

- annuler l'observation n° 35,

- annuler le chef de redressement n° 39 pour les années 2015 et 2016 d'un montant de 194 euros,

- annuler le chef de redressement n° 40 d'un montant de 238 euros,

- annuler le chef de redressement n° 41 d'un montant de 1 744 euros,

- réduire le chef de redressement n° 26 à 1 225 euros,

En conséquence,

- annuler la lettre d'observations en date du 30 novembre 2018 conformément aux chefs de régularisation minorés, réduits et annulés,

- annuler la lettre de mise en demeure en date du 7 février 2019 conformément aux chefs de régularisation annulés ou minorés,

- annuler la décision de la commission de recours amiable en date du 28 novembre 2019,

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement en ce qu'il a ramené le montant dû à l'URSSAF Centre Val de Loire de la somme de 172 202 euros à la somme de 120 231,59 euros, outre les majorations de retard et complémentaires afférentes à ce montant,

En toute hypothèse,

- condamner l'URSSAF Centre Val de Loire au paiement de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner l'URSSAF du Centre Val de Loire aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions du 15 janvier 2025, l'URSSAF Centre Val de Loire demande à la Cour de :

- déclarer l'appel formé par la SAS [5] recevable mais non fondé,

- confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bourges du 1er août 2023 sauf en ce qu'il a annulé le chef n° 14 concernant l'observation pour l'avenir relative aux 'frais professionnels non justifiés - indemnités kilométriques (trajet domicile/lieu de travail)',

- infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bourges du 1er août 2023 en ce qu'il a partiellement confirmé le chef de redressement n° 6 concernant 'l'assurance chômage et AGS : assujettissement' et le chef de redressement n° 39 concernant les 'rémunérations non déclarées : rémunérations non soumises à cotisations (écarts sur les nets à payer)',

- infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bourges en ce qu'il a annulé le chef de redressement n° 22 concernant les 'cotisations - rupture non forcée du contrat de travail (assujettissement)',

- débouter la SAS [5] de l'ensemble de ses demandes,

Par conséquent,

- confirmer la décision de la commission de recours amiable du 28 novembre 2019,

- valider la mise en demeure du 7 février 2019 pour son montant ramené à 124 969 euros de cotisations,

A titre de demande reconventionnelle,

- condamner la société [5] au paiement de la somme de 124 969 euros ainsi qu'aux majorations de retard initiales et complémentaires afférentes.

Pour un ample exposé des faits et de la procédure, il convient de se référer aux écritures déposées par les parties, comme le permet l'article 455 du Code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

- S'agissant de la régularité du redressement

' Le recours préalable devant la commission de recours amiable

En application des articles L. 142-1 et L. 142-4 du Code de la sécurité sociale, le recours contentieux formé en matière de redressement doit être précédé d'un recours préalable devant la commission de recours amiable de l'URSSAF.

Il est constant que la société [5] peut soulever devant les juridictions des moyens nouveaux, tels que des moyens relatifs à la nullité de certains chefs de redressement et observations, à condition que ces moyens concernent des chefs de redressement et observations contestés devant la commission de recours amiable ; étant précisé qu'à la supposer accueillie, la nullité n'affectera non pas l'entier redressement mais les seuls chefs et observations dont a été préalablement saisie la commission de recours amiable (Civ., 2ème 12 mai 2022, n° 20-18.078).

La Cour relève ensuite que la société [5] ne demande la nullité, pour vice de forme, que des chefs de redressement et observations pour l'avenir n° 5, 22, 26, 28, 29, 30, 32, 33 et 39 dont la commission de recours amiable avait été saisie. En conséquence, les moyens que la société [5] soulève au soutien de la nullité de ces chefs et observations sont recevables mais, à les supposer intégralement accueillis, n'entacheront pas l'intégralité du redressement.

' La liste des documents consultés

L'article R. 243-59 III du Code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable prévoit qu'à l'issue du contrôle, les agents de contrôle communiquent à la personne morale contrôlée une lettre d'observations mentionnant notamment le ou les documents consultés.

La mention des documents consultés vise ainsi à permettre au cotisant de formuler des remarques et participe donc au respect du principe du contradictoire.

Moyens des parties et motivation du tribunal

La société demande l'annulation des chefs de redressement n° 5, n° 29, n° 30 et l'observation n° 28, estimant que l'URSSAF n'a pas communiqué la liste complète et précise des documents sur lesquels elle fonde ces chefs de redressement. A cet égard, elle soutient que la liste des documents consultés est incomplète puisque la lettre d'observation fait mention de documents consultés (tels que les comptes d'activité des salariés portés) qui n'apparaissent pas dans liste ; que l'URSSAF ne précise pas quelles fiches d'activité elle a consultées et qu'elle n'indique pas non plus précisément quels sont les certificats d'immatriculation manquants.

L'URSSAF soutient quant à elle que la lettre d'observations n'a pas à mentionner la liste complète et précise des documents consultés lors du contrôle, il suffit que pour chaque chef de redressement soit indiqué le document sur lequel il s'appuie. Ainsi, si la lettre d'observations doit mentionner les documents consultés, aucune obligation de forme ne pèse, à peine de nullité, sur l'URSSAF quant à la nécessité de faire figurer une liste précise et complète des documents consultés en début de lettre d'observations. Or, outre les documents listés au début de la lettre d'observations, le corps de celle-ci fait, selon l'URSSAF, explicitement référence à la consultation des documents sur lesquels s'est basé l'inspecteur pour justifier le redressement. L'URSSAF demande donc le rejet de l'argumentation adverse sur ce point.

Le tribunal a également retenu que les documents sur lesquels se sont fondés les inspecteurs sont mentionnés dans la lettre et sont accompagnés d'explications suffisamment précises pour permettre à la société contrôlée de discuter les chefs de redressement opérés.

Appréciation de la Cour

Si l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale impose à l'URSSAF de communiquer la liste des documents sur lesquels s'appuie le redressement, cette disposition ne prévoit aucune règle de forme.

Une circulaire énonce d'ailleurs que 'S'agissant des documents consultés au cours du contrôle, compte tenu de leur diversité et de leur volume, il n'est pas envisageable d'en dresser une liste exhaustive. Toutefois, dans la perspective de devoir soutenir ultérieurement que l'organisme s'est prononcé en toute connaissance de cause (cf. 26), il est impératif que l'inspecteur du recouvrement apporte la plus grande précision à cette énumération afin que, lors d'un contrôle ultérieur, soient garantis à la fois les droits du cotisant et ceux de l'URSSAF en matière d'accord tacite. Notamment, lorsqu'il n'aura examiné qu'une partie des documents cités, il conviendra de mentionner par exemple les seules périodes vérifiées' (Circulaire DSS/SDFGSS/5 B n° 99-726 du 30 décembre 1999 relative aux modalités d'application du décret n° 99-434 du 28 mai 1999 portant diverses mesures de simplification et d'amélioration des relations avec les cotisants).

Cette position a été confirmée par la jurisprudence (V. Par exemple : Soc., 24 octobre 2002, n° 01-20.035 : L'agent de l'URSSAF qui procède à un contrôle aboutissant à un redressement n'est pas tenu de joindre à ses observations communiquées à l'employeur la liste nominative des salariés concernés.).

En l'espèce, les contrats de travail, bulletins de paie, comptes rendus d'activité des salariés, notes de frais, factures, fiches d'activité des salariés et certificats d'immatriculation sont, ainsi que le relève d'ailleurs la société, mentionnés dans la lettre d'observations même s'ils ne sont pas indiqués dans la liste des documents consultés inscrite au début de la lettre d'observations. Dès lors, l'URSSAF n'a pas manqué à ses obligations résultant de l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale ; la société [5] étant informée des documents sur lesquels s'est fondé l'inspecteur de contrôle. Cet argument sera donc rejeté.

Par ailleurs, il n'était pas exigé de l'agent de contrôle qu'il fournisse une liste exhaustive des fiches d'activité comprenant les horaires réalisés par les salariés et celles ne les comprenant pas. En outre, comme le relève à juste titre le tribunal, il s'infère clairement des explications de l'inspecteur que ce sont les fiches ne mentionnant pas les horaires de travail réalisées qui fondent cette observation pour l'avenir. Cet argument sera donc rejeté.

S'agissant des certificats d'immatriculation, l'annexe intitulée 'Régularisation IK - Absence de certificat d'immatriculation' qui accompagnait la lettre d'observations, ce qui n'est pas contesté par la société [5], détaille pour chaque année la liste des salariés concernés par l'absence de certificat d'immatriculation. De plus, dans la lettre de réponse aux observations de l'employeur datée du 21 janvier 2019, l'inspecteur de contrôle énonce qu'afin de justifier l'exonération des indemnités kilométriques, la société [5] lui a communiqué les cartes grises manquantes. L'inspecteur répondait alors que les certificats d'immatriculation transmis ont été pris en compte à l'exception de ceux dont il dresse la liste dans son courrier et que certains certificats manquaient toujours. Il en résulte que la société [5] pouvait identifier les certificats d'immatriculation dont l'absence ou l'irrégularité justifiaient le redressement. Cet argument, et subséquemment, le moyen tout entier seront donc rejetés.

' Le détail des calculs

Selon l'article R. 243-59 III du Code de la sécurité sociale, les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l'indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés.

Ainsi, la communication des observations de l'agent de contrôle à l'employeur constitue une formalité substantielle qui a pour but de donner un caractère contradictoire à l'enquête, de sauvegarder les droits de la défense et de permettre un apurement souhaitable avant tout recours. Son omission affecte la régularité tant de la procédure subséquente que des opérations de contrôle et de redressement elles-mêmes (Soc., 12 décembre 1996, n° 95-12.881, Bulletin 1996 V n° 442 p. 319).

En l'espèce, il est constant que la lettre d'observations précise, pour les chefs litigieux, le montant de l'assiette de calcul (en montants bruts et nets), le taux de cotisation, le mode de calcul ainsi que le montant du redressement.

Le débat porte toutefois sur le détail de calcul de l'assiette puisque le montant initial, que l'URSSAF estimait exprimé en net, a fait l'objet d'un calcul permettant sa conversion en brut (opération qualifiée de 'rebrutalisation').

Moyens des parties et motivation du tribunal

La société reproche ainsi à l'URSSAF de ne pas avoir détaillé le mode de calcul de la reconstitution des sommes en brut permettant de définir l'assiette du redressement. Elle ajoute que l'annexe censée détailler les calculs du chef n° 39 et mentionnée dans la lettre d'observations n'a été communiquée à la société qu'à l'occasion de son recours devant la commission de recours amiable, cette communication ne pouvant toutefois régulariser la lettre d'observations qui seule fonde le redressement et la mise en demeure. En conséquence, la société demande l'annulation des chefs de redressement n° 22, n° 29, n°32, n° 33 et n °39.

La société critique en outre la méthode de calcul retenue par l'URSSAF pour procéder à la 'rebrutalisation'.

L'URSSAF répond que tous les éléments mentionnés par l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale sont mentionnés dans la lettre d'observations, suggérant ainsi que l'absence de communication du détail du calcul de l'opération de 'rebrutalisation' n'entache pas de nullité les chefs de redressement concernés.

Elle explique néanmoins sa méthode de calcul puis indique qu'elle a, depuis le contrôle, tenu compte d'un revirement de jurisprudence (Civ., 2ème 24 septembre 2020, n° 19-13.194, et Civ., 2ème 24 septembre 2020, n° 19-13.195) ayant censuré, postérieurement à la réalisation du contrôle et à la contestation du redressement devant la commission de recours amiable, la pratique de 'rebrutalisation'. Elle soutient toutefois que la censure de cette pratique ne peut conduire ni à l'annulation du chef de redressement concerné ni à l'annulation intégrale du redressement, mais seulement à la réduction du montant du redressement et précise avoir d'ailleurs procédé en conséquence au recalcul des chefs de redressements n° 22, 29, 30, 31, 32, 33 et 39 (en prenant désormais en compte les montants nets mentionnés dans la lettre d'observations).

Le tribunal a quant à lui considéré que l'argumentation relative à l'absence de détails du calcul opéré par l'URSSAF est devenue sans objet puisque cette dernière a modifié sa méthode de calcul désormais plus favorable à la société [5], qui ne conteste plus le montant résultant de cette nouvelle méthode.

Appréciation de la Cour

La Cour relève tout d'abord que ce moyen ne concerne, selon la société [5], que les chefs de redressement n° 22, 29, 32, 33 et 39. Il ne sera donc pas statué sur les chefs de redressement n° 30 et 31 mentionnés dans les conclusions de la requérante mais pour lesquels elle ne formule aucune prétention.

Ensuite, la Cour considère que si la lettre de l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale n'impose pas que la lettre d'observations détaille le calcul ayant permis à l'URSSAF de déterminer le montant brut de l'assiette du redressement à partir de son montant net, l'esprit du texte le commande puisque la lettre d'observations participe au caractère contradictoire du contrôle. L'URSSAF se devait donc de communiquer à la société [5] le détail du calcul de l'opération de 'rebrutalisation' de l'assiette des chefs de redressement à peine de nullité pour ceux-ci. Il importe peu à cet égard que l'URSSAF soit ensuite revenue sur cette pratique.

La Cour constate également que si la lettre d'observations renvoie parfois à des annexes pour le détail des calculs du montant du redressement, celles-ci ne précisent pas la méthode de calcul ayant permis à l'URSSAF de déterminer le montant brut des assiettes de cotisations.

Il y a donc lieu d'annuler les chefs de redressement n° 22 (956 euros), n° 29 (429 euros), n° 32 (6 100 euros), n° 33 (21 569 euros) et n° 39 (711 euros) représentant un total de 29 765 euros ; l'URSSAF n'ayant pas respecté du principe du contradictoire en ne précisant pas la méthode de calcul retenue pour déterminer le montant brut de l'assiette des chefs de redressement.

Le jugement référé sera donc infirmé sur ce point.

' La méthode de redressement utilisée par l'URSSAF

En vertu de l'article R. 243-59-2 du Code de la sécurité sociale, l'URSSAF peut proposer à la personne contrôlée d'utiliser les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation. L'utilisation de cette méthode implique le respect d'une procédure contradictoire particulière, imposant notamment l'information et le recueil du consentement de la personne contrôlée.

Moyens des parties et motivation du tribunal

La société demande l'annulation du chef de redressement n°26, considérant que l'URSSAF a utilisé la méthode de vérification par échantillonnage et extrapolation sans l'en informer ni recueillir son consentement. Selon elle, la lettre d'observations indique que 'L'étude des bulletins de paie a permis de constater que certains salariés se sont vus attribuer des titres restaurant' alors que l'URSSAF a réintégré dans l'assiette des cotisations le montant de l'ensemble des titres restaurants dont ont bénéficié les salariés. La société soutient donc que l'inspecteur a extrapolé, sans en respecter la procédure, ce qui a conduit à des résultats erronés.

L'URSSAF soutient en réplique que la société, qui interprète de manière erronée une phrase de la lettre d'observations, n'apporte pas la preuve qui lui incombe que l'inspecteur ait eu recours à la méthode de vérification par échantillonnage et extrapolation. L'URSSAF soutient ainsi que le cumul n'a pas été extrapolé mais a été constaté sur la totalité des titres restaurant. Elle illustre son propos en indiquant que les titres restaurants de M. [W] n'ont pas fait l'objet d'une régularisation, ce qui démontre qu'elle n'a pas procédé à une extrapolation et a analysé chaque cas. Elle demande donc la confirmation du jugement sur ce point.

Le tribunal a pour sa part retenu que l'URSSAF a étudié au cas par cas la situation de cumul de remboursements de frais de repas et l'attribution de titres restaurant pour l'ensemble des salariés sans recourir à la méthode de l'échantillonnage et extrapolation. Le tribunal en a conclu que la lettre d'observations était régulière.

Appréciation de la Cour

En l'espèce, la société [5] n'apporte aucunement la preuve que, comme elle le prétend, seuls 543 des titres restaurant sur les 3 111 attribués à ses salariés ont fait l'objet d'un cumul avec le remboursement des frais de repas.

En outre, les indications de la lettre d'observations selon lesquelles 'il a été constaté que les salariés bénéficient de remboursements de repas au restaurant. L'étude des bulletins de paie a permis de constater que certains salariés se sont vu attribuer des titres restaurant sur la même période' sont insuffisantes à établir que l'inspecteur de contrôle a constitué un échantillon et extrapolé les résultats. Il n'est donc pas démontré que l'URSSAF ait recouru à la méthode de vérification par échantillonnage et extrapolation.

Le chef de redressement n° 26 est donc régulier et le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

- S'agissant du bien-fondé des chefs de redressement

' S'agissant du chef de redressement n° 5 relatif à l'abattement pour temps partiel

En vertu de l'article L. 242-8 du Code de la sécurité sociale, l'employeur peut, pour le calcul des cotisations dues au titre des salariés embauchés à temps partiel, opérer un abattement d'assiette destiné à compenser la différence entre le montant des cotisations dues au titre de chacun de ces salariés et le montant des cotisations qui seraient dues pour une durée de travail identique dans le cas où chacun d'eux travaillerait à temps complet.

Le temps partiel est défini dans le Code du travail (article L. 3123-1). Ce même code dispose que le contrat à temps partiel est un contrat écrit comportant certaines mentions obligatoires (art. L. 3123-6) dont la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, sauf exception la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ou encore les conditions et causes d'une modification de cette répartition.

Selon une jurisprudence constante, en l'absence de l'une de ces mentions, le contrat est réputé avoir été conclu à temps plein ; à charge pour l'employeur qui souhaite apporter la preuve contraire d'établir non seulement de la durée exacte du travail mais également que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur (Soc., 21 novembre 2012, n° 11-10.258).

Il a par ailleurs été jugé que le portage salarial ne dispensait pas l'employeur de son obligation légale de prévoir dans le contrat de travail certaines mentions (Soc., 17 février 2010, n° 08-40.671, Bulletin 2010, V, n° 41).

Enfin, il doit être relevé que si l'URSSAF est fondée à se prévaloir de la requalification des contrats de travail à temps plein, l'employeur peut en apporter la preuve contraire (Soc., 20 décembre 1990, n° 88-15.692).

Moyens des parties et motivation du tribunal

Dans ce contexte, la société [5] demande l'annulation du chef de redressement n° 5, considérant que la présomption de temps plein pour des raisons de forme constitue une disposition d'ordre public de protection dont seuls les salariés peuvent se prévaloir (à l'exclusion de l'URSSAF) et qu'au demeurant, la société rapporte la preuve que ses salariés portés sont bien employés à temps partiel. Elle précise à cet égard que les écarts entre les heures travaillées mentionnées sur les comptes rendus d'activité et celles indiquées sur les bulletins de paie ne concernent pas l'ensemble des documents et qu'en outre, ces documents indiquent bien que les salariés sont à temps partiel. La société ajoute que l'URSSAF a procédé à une extrapolation pour ce chef de redressement.

L'URSSAF estime que c'est à bon droit que son inspecteur, qui n'a pas utilisé la méthode de l'extrapolation, a considéré que la société ne pouvait bénéficier de l'abattement pour temps partiel puisque, en l'absence des clauses obligatoires dans les contrats de travail, ceux-ci sont présumés conclus pour un temps plein ; que l'employeur échoue à renverser la présomption en apportant la preuve de la durée exacte de travail de ses salariés et que les documents transmis par la société, notamment les déclarations d'activité et les bulletins de paye, comportent des incohérences. L'URSSAF demande donc la confirmation du jugement sur ce point.

Quant au tribunal, il a jugé que la société [5] échouait à apporter la preuve que certains salariés effectuaient une durée de travail inférieure à la durée légale, ce qui ne lui permettait pas de bénéficier de l'abattement d'assiette prévu à l'article L. 242-8 du Code de la sécurité sociale. Le tribunal a donc validé ce chef de redressement.

Appréciation de la Cour

En l'espèce, comme le démontre l'URSSAF, la société [5] n'est pas en mesure de produire la durée exacte et fiable de travail de ses salariés. En effet, à travers différents exemples (cas de Mme [N] [T], Mme [B], M. [D], M. [UB]), il apparaît que la société établit un bulletin de paie non pas en fonction du temps de travail réalisé par les salariés mais en fonction du salaire que ceux-ci réclament. Les bulletins de paie ne constituent donc pas un élément probant permettant de renverser la présomption de temps plein.

Par ailleurs, les comptes rendus d'activité, censés déterminer la durée du travail des salariés en vertu de l'article 3 des contrats de travail, sont eux aussi peu probants puisqu'ils font tantôt état d'une durée du travail en jours, tantôt ne comportent aucune durée du travail ou sont encore imprécis.

Il en résulte qu'à défaut pour l'employeur de produire des éléments fiables permettant à l'URSSAF de déterminer la durée du travail des salariés, c'est à bon droit, et sans que cela ne caractérise l'usage de la méthode de vérification par échantillonnage et extrapolation, que l'URSSAF a considéré que l'ensemble des salariés étaient embauchés à temps plein.

Le chef de redressement est donc entièrement validé (soit à hauteur de 32 191 euros) et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

' S'agissant du chef de redressement n° 6 relatif à l'assujettissement à l'assurance chômage et AGS

Les cotisations d'assurance chômage et d'assurance de garantie des salaires (AGS) sont dues par les employeurs à l'Urssaf. Elles permettent le financement des allocations de chômage et le paiement des salariés en cas de liquidation ou redressement judiciaire de l'entreprise.

A ce titre, les rémunérations de tous les salariés, y compris ceux âgés de 65 ans et plus, donnent lieu au versement des contributions d'assurance chômage. En revanche, les contributions d'assurance chômage et la cotisation AGS ne sont pas dues sur les rémunérations dépassant 4 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale.

A noter que 4 plafonds mensuels de la sécurité sociale correspondaient :

- en 2015 à 12 680 euros,

- en 2016 à 12 872 euros,

- en 2017 à 13 076 euros.

L'application du plafond mensuel de la sécurité sociale est ajustée à la période d'emploi du salarié.

Moyens des parties et motivation du tribunal

A l'appui de sa demande tendant à voir ramener la régularisation à 684 euros en lieu et place de 4 483 euros et à titre subsidiaire à la confirmation du redressement à hauteur de 1 084,59 euros, la société conteste le montant des calculs retenus par l'URSSAF. Selon la méthode de calcul qu'elle détaille, la société aboutit à un redressement à hauteur de 684 euros.

L'URSSAF soutient que la société n'avait, à tort, pas soumis à l'assurance chômage et à l'AGS ses salariés âgés de plus de 65 ans. Elle estime en outre que la société n'est pas en mesure, au regard des incohérences constatées pour certains salariés, d'établir avec certitude que M. [E] n'a travaillé que deux mois et non six et que Mme [R] et M. [LU] ont perçu des rémunérations dépassant 4 PMSS. L'URSSAF demande donc l'infirmation partielle du jugement en ce qu'il a réduit le redressement litigieux à hauteur de 1 084,59 euros et en conséquence de confirmer le redressement effectué par l'inspecteur dont le montant est de 4 483 euros.

Le tribunal a estimé qu'il convenait de réduire le montant du redressement pour déduire, pour les salariés concernés, la part de la rémunération brute dépassant quatre fois le plafond annuel de la sécurité sociale en application des articles 49 du règlement général de l'UNEDIC et L. 242-1 et suivants du Code de la sécurité sociale. Le tribunal a donc partiellement validé ce chef de redressement, en en minorant le montant.

Appréciation de la Cour

S'agissant de l'année 2015 :

La société fait valoir que M. [E] a perçu un salaire de 43 622 euros en janvier et de 45 534 euros en juin. Appliquant le seuil de 4 PMSS sur ces deux mois, la société considère ainsi que le montant de la rémunération de M. [E] à déduire de la somme totale des rémunérations versées en 2015 s'élève à 63 796 euros, résultant du calcul suivant : (43 622 + 45 534 euros) - (2 mois x 12 680 euros [soit 4 PMSS]). Ainsi, sur les 918 519 euros composant la masse des rémunérations, la société retranche 24 000 euros au titre de la rémunération de M. [W] et 63 976 euros pour celle de M. [E] soit un total de 830 723 euros. Ayant déclaré 830 147 euros, elle estime donc ne devoir que 38,59 euros (576 euros d'erreur x 6,7 % taux de contribution assurance chômage et AGS).

L'URSSAF affirme au contraire qu'à défaut pour la société de produire des documents fiables permettant d'établir la durée et la période d'emploi exacte de ses salariés, M. [E] devait être considéré comme ayant travaillé sur toute la période de janvier à juin 2015, soit 6 mois. En conséquence, l'URSSAF aboutit aux calcul et résultat suivants : (43 622 + 45 534 euros) - (6 mois x 12 680 euros [soit 4 PMSS]) soit 13 077 euros. Procédant à la même opération que la société en retenant 13 077 euros de rémunération pour M. [E] (en lieu et place de 63 976 euros pour la société), l'URSSAF aboutit à un montant de redressement de 3 437 euros.

En l'espèce, les comptes rendus d'activité de M. [E] ne sont pas produits et ses bulletins de paie font tous deux état d'un salaire de 2 906,24 euros pour 152 heures de travail auxquels s'ajoutent notamment en janvier 33 000 euros de 'salaire complémentaire' et en juin 34 580 euros de 'rappel de salaire'. Il a en outre été démontré au soutien du chef de redressement précédant que la société [5] échouait à produire des documents fiables permettant d'apprécier la durée de travail de ses salariés.

La société [5] échouant à établir la période de travail exacte de M. [E], l'URSSAF était fondée à retenir que ce dernier avait travaillé sur toute la période de janvier à juin 2015.

Il y a donc lien d'infirmer le jugement en ce qu'il a confirmé le chef de redressement tout en ramenant son montant à la somme de 38,59 euros au titre de l'année 2015 en lieu et place des 3 437 euros réclamés par l'URSSAF. Ce chef de redressement sera confirmé, au titre de l'année 2015, pour son entier montant, soit à hauteur de 51 295 euros.

S'agissant des années 2016 et 2017 :

Pour contester les calculs opérés par l'URSSAF, la société [5] expose qu'une fraction des salaires de Mme [R] et de M. [LU] excèdent 4 PMSS et doivent donc être déduits de l'assiette des contributions à l'assurance chômage et à l'AGS.

Toutefois, comme l'a une nouvelle fois justement relevé le tribunal, la société [5] se contente d'alléguer ces faits et n'apporte aucun élément permettant de contredire les salaires et périodes d'emploi retenus par l'URSSAF justifiant un redressement à hauteur de 474 euros pour 2016 et 572 euros pour 2017.

Il y donc lieu de confirmer le jugement déféré sur ce point en ce qu'il a partiellement confirmé le chef de redressement n° 6 qu'il a ramené à 4 483 euros.

' S'agissant du chef de redressement n° 10 relatif à la réduction générale des cotisations

S'agissant du chef de redressement n° 10 relatif à la réduction générale des cotisations, le tribunal a fait sienne l'argumentation de l'URSSAF exposant que la rémunération minimale des salariés portés de 75 % du plafond mensuel de la sécurité sociale auxquels s'ajoute 5 % de prime d'apport d'affaires excède, lorsque les salariés sont à temps complet, le seuil de 1,6 SMIC ouvrant droit à l'application de la réduction générale des cotisations patronales. Le tribunal a donc validé ce chef de redressement.

La Cour constate que ce chef de redressement, d'un montant de 582 euros, n'est plus contesté à hauteur d'appel.

' S'agissant du chef de redressement n° 12 relatif à la réduction du taux de cotisations d'allocations familiales sur les bas salaires

Sur le fondement des articles L. 241-6-1 et L. 241-13 du Code de la sécurité sociale, les employeurs entrant dans le champ de la réduction générale des cotisations peuvent bénéficier d'une réduction du taux de la cotisation d'allocations familiales. Le taux de cette cotisation peut ainsi être abaissé de 1,8 point pour les salariés dont les revenus d'activité n'excèdent pas 1,6 fois le salaire minimum de croissance (smic) calculé selon les mêmes modalités que pour la réduction générale des cotisations. A compter du 1er avril 2016, la réduction du taux est étendue aux salariés dont les revenus d'activité n'excèdent pas 3,5 fois le smic.

La valeur du smic est éventuellement corrigée par rapport à la date d'embauche ou de sortie du salarié, de ses absences non rémunérées, des réductions du temps de travail ou du nombre d'heures supplémentaires réalisées.

Moyens des parties et motivation du tribunal

La société demande à ce que ce chef soit ramené à 6 092 euros, estimant que le montant des calculs retenu par l'URSSAF est erroné, ce qui justifie selon elle au regard des calculs qu'elle détaille, que le montant du redressement soit abaissé.

L'URSSAF affirme que les rémunérations de certains salariés, qui excèdent 1,6 fois le smic tel que déterminé pour le calcul du coefficient de la réduction générale des cotisations, n'ont pas été intégrées dans la base de calcul de la cotisation complément d'allocation familiale et pour l'année 2017, les rémunérations de certains salariés, qui excèdent 3,5 fois le smic tel que déterminé pour le calcul du coefficient de la réduction générale des cotisations, n'ont pas été non plus intégrées dans cette même base. L'URSSAF indique en outre que la société prenait en compte l'indemnité de prospection et l'indemnité de congés payés qu'elle reconstituait en heures alors que pour déterminer le Smic, seules les heures de base sont à prendre en compte et que la société a retenu un montant erroné pour la réduction Fillon. L'URSSAF demande donc la confirmation du jugement sur ce point.

S'agissant de ce chef de redressement, le tribunal a considéré que la société [5] n'avait pas contesté les éléments à l'origine des écarts constatés entre les calculs qu'elle a effectués et ceux réalisés lors du contrôle. Il a donc validé ce chef de redressement.

Appréciation de la Cour

S'agissant de l'année 2015 :

En l'espèce, comme l'a justement relevé le tribunal, la société [5] ne s'explique pas sur le montant de la base annuelle brute qu'elle retient pour l'année 2015 à savoir 912 398 euros. L'URSSAF indique que cette base ne tient pas compte de l'erreur matérielle de report concernant Mme [O] qui a fait l'objet du chef de redressement n° 3 et que la société n'a pas contesté. Il convenait donc de retenir une base annuelle brute de 917 028 euros pour 2015. Ensuite, bien qu'elle produise un tableau intitulé 'extraction'Fillon' basée sur les BS 2015' concernant six salariés, la société ne s'explique pas sur le montant du 'brut ayant généré la réduction Fillon' alors que l'URSSAF précise que ce montant est erroné puisque cette réduction n'a été calculée que pour deux salariés (M. [C] et Mme [H]). De la même manière, la société ne se défend aucunement contre la critique de l'URSSAF selon laquelle la société aurait à tort reconstitué en heures les indemnités de prospection et de congés payés pour déterminer le smic.

S'agissant des années 2016 et 2017 :

L'URSSAF reproche notamment à la société d'avoir calculé le montant du smic de référence en prenant en compte le smic mensuel à temps plein, sans tenir compte du nombre d'heures rémunérées.

Dans ses conclusions, la société indique que le smic de référence est calculé selon la formule suivante : 'smic de référence = NB de mois x 151,67 x 9,67 euros x (Brut / salaire de référence mensuel x nb de mois) limité à : Nb de mois x 151,67 x 9,67 euros'. Il en résulte que la société a bien pris en compte un smic mensuel de référence à temps plein (151,67 heures par mois), sans tenir compte du nombre d'heures effectivement rémunérées à ses salariés.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a validé ce chef de redressement pour son entier montant à savoir 9 816 euros.

' S'agissant du chef de redressement n° 14 relatif à la contribution au fonds national d'aide au logement

Le fonds national d'aide au logement (FNAL) est une contribution due par l'employeur et dont le taux varie selon que l'effectif de l'entreprise dépasse ou non le seuil de 50 salariés.

Selon l'article L. 834-1 du Code de la sécurité sociale, le taux de cette contribution est fixé à :

- 0,1 % des rémunérations versées dans la limite du plafond de sécurité sociale lorsque l'entreprise emploie moins de 20 salariés ;

- 0,5 % de la totalité des rémunérations lorsque l'entreprise emploie au moins 20 salariés.

Moyens des parties et motivation du tribunal

A l'appui de sa demande d'annulation de ce chef, la société fait valoir que ni en 2015 ni en 2016 son effectif n'a dépassé le seuil de 20 salariés et qu'à partir de septembre 2017, elle a versé une contribution au taux de 0,5 %. Elle estime que le seuil de 20 salariés n'était pas dépassé puisque les salariés ne doivent être pris en compte dans les effectifs que s'ils sont titulaires d'un contrat en fin de chaque mois, s'ils ont effectué des prestations dans le cadre de contrats pendant une durée d'au moins trois mois au cours de la dernière année civile et à due proportion de leur durée du travail.

L'URSSAF soutient que le taux FNAL applicable à la société est de 0,5 % dès le 1er janvier 2015 (et non seulement à partir de 2017 comme le soutient la société) puisqu'en raison de la requalification des contrats de travail à temps partiel en temps plein, l'effectif de la société était supérieur à 20 salariés. L'URSSAF demande donc la confirmation du jugement sur ce point.

Pour le tribunal, c'est à bon droit que l'URSSAF a calculé les effectifs de la société de manière à intégrer les salariés portés dont le contrat de travail est présumé à temps plein faute de preuve contraire. En conséquence, le taux de contribution au fonds national d'aide au logement à prendre en compte est bien celui applicable aux entreprises de plus de 20 salariés. Le tribunal a donc validé ce chef de redressement.

Appréciation de la Cour

En l'espèce, le débat porte sur la manière de décompter les salariés à temps partiel. La société soutient qu'ils doivent être décomptés au prorata de leur durée du travail tandis que l'URSSAF considère que puisque leur contrat ne mentionne pas la répartition du temps de travail, ils sont présumés embauchés à temps plein et doivent donc compter pour une unité dans l'effectif de l'entreprise.

A cet égard, les parties évoquent un arrêt de la Cour de cassation (Civ., 2ème 30 mai 2013, n° 12-19.741), aux termes duquel : 'pour déterminer si une entreprise atteint un seuil d'effectif auquel sont conditionnées certaines taxes ou contributions, les salariés dont les contrats de travail ne mentionnent pas la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail doivent être comptés dans l'effectif pour une unité'.

La société estime ainsi que la solution n'est pas applicable au cas d'espèce puisque la durée du travail de ses salariés était mentionnée dans les contrats (à l'inverse de la répartition de la durée du travail dans le cadre de la semaine ou le mois).

Cependant, il a été démontré au soutien du chef de redressement n° 5 que la société n'était pas en mesure de produire des documents fiables permettant d'évaluer la durée exacte de travail de ses salariés. Dans ces conditions, et peu important d'ailleurs que la répartition de la durée du travail ne soit pas mentionnée dans les contrats de travail, c'est à bon droit que l'URSSAF a pris en compte pour une unité les salariés dont le contrat de travail était requalifié en contrat à temps plein dans le décompte de l'effectif de l'entreprise, faisant ainsi passer l'effectif de l'entreprise au-dessus du seuil de 20 salariés dès l'année 2015.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a validé ce chef de redressement pour son entier montant à savoir 10 901 euros.

' S'agissant du chef de redressement n° 15 relatif à une prime conventionnelle et l'observation n° 16 relatif au maintien de salaire conventionnel

Une entreprise entrant dans le champ d'application d'une convention collective est tenue de l'appliquer dès lors que soit elle signataire de cette convention ; soit elle adhère à une organisation patronale signataire de la convention ; soit encore la convention collective a été étendue.