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CA Paris, 29 janv. 2025, RG 23/00206

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Date: 29/01/2025
Numéro: 23/00206
Lieu / cour: ca_paris
Chambre: Pôle 5 - Chambre 1
Type: arret
Id: 67e78fe259838ee62256b14e

Texte de la décision

76,004 caractères · tronqué Afficher l’intégral

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 1

ARRÊT DU 29 JANVIER 2025

(n° 015/2025 , 21 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/00206 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CG3WB

Décision déférée à la Cour : jugement du 09 novembre 2022 du tribunal de Commerce de PARIS (8ème chambre) - RG n° 2020054288

APPELANTE

DELEO

Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de Fréjus sous le n° 519 692 114, agissant en la personne de son président, domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 8]

[Localité 4]

Ayant pour avocat postulant Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C 2477, et pour avocats plaidants Me Antony MARTINEZ du cabinet Chammas & Marcheteau, avocat au barreau de PARIS, toque P 566, et Me Olivier LANTRES du cabinet Fieldfisher France LLP, avocat au barreau de PARIS, toque P 419

INTIMÉES

BTL FRANCE

Société à responsabilité limitée à associé unique immatriculée au RCS de Paris sous le n° 791 169 436, agissant en la personne de son représentant légal, M. [G] [V], domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 2]

[Localité 3]

BTL INDUSTRIES LIMITED

Société de droit anglais ('Private Limited Company') immatriculée au Companies House sous le numéro 04626905, prise en la personne de son représentant légal, M. [R] [P], domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 1]

ROYAUME-UNI

Ayant toutes les deux pour avocat postulant Me Sandra CABANNE de la SELARLU ME SANDRA CABANNE, avocat au barreau de PARIS, toque : P 528, substituée à l'audience par Me Nastassia CHATEAU de la AARPI SCAN AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque P 528, et Me Romain JOSEPH de la AARPI SCAN AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque P 528

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 décembre 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Isabelle DOUILLET, présidente de chambre, et Mme Déborah BOHEE, conseillère chargée d'instruire l'affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

Mmes Isabelle DOUILLET et Déborah BOHEE ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

- Mme Isabelle DOUILLET, présidente,

- Mme Françoise BARUTEL, conseillère,

- Mme Déborah BOHEE, conseillère.

Greffier lors des débats : M. Soufiane HASSAOUI

ARRÊT :

contradictoire ;

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

signé par Mme Isabelle DOUILLET, présidente de chambre, et par M. Soufiane HASSAOUI, greffier présent lors de la mise à disposition et auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Le groupe BTL, fondé en 1993, est un groupe multinational exerçant son activité dans les domaines de la cardiologie, de la physiothérapie et de la médecine esthétique. La société BTL France en est le distributeur exclusif pour la France, et la société BTL Industries Ltd est l'entité responsable des questions réglementaires européennes (ci-après désignées ensemble les sociétés BTL).

Le groupe BTL a développé et lancé en octobre 2018, le système EMSCULPT, thérapie non invasive permettant de façon simultanée la construction musculaire et la destruction des amas graisseux, qui a fait l'objet d'un dépôt de marque de l'UE n° 17263799 le 29 septembre 2017 par la société BLT Industrie.

Ce dispositif est basé sur la technologie HIFEM (« High intensity focused electromagneticenergy ») qui utilise des ondes électromagnétiques focalisées de haute intensité induisant des contractions musculaires « supra-maximales » et bénéficie d'un marquage CE, nécessaire à sa mise en circulation sur le territoire européen.

La société DELEO créée en 2010 a pour activité le développement et la distribution de matériels esthétique et médical et indique concevoir, fabriquer et commercialiser des matériels technologiques destinés aux domaines de la médecine et para-médecine esthétique.

Le groupe BTL a constaté que la société DELEO commercialisait depuis avril 2019 un appareil de médecine esthétique de stimulation électromagnétique à haute intensité, importé de Corée, sous les dénominations successives d'EMSLIM, puis de CRISTAL FIT.

Estimant qu'en se dispensant du marquage « CE », et que, par ses choix de communication sur le produit litigieux reprenant des éléments phares de sa communication, et en vendant ce dispositif à un prix nettement inférieur à l'appareil EMSCULPT, la société DELEO se rendait coupable d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme, les sociétés BTL l'ont mis en demeure de justifier de sa certification et de s'engager à les indemniser, suivant courrier du 29 janvier 2020.

Puis, autorisées par ordonnance du 27 février 2020, elles ont fait procéder à des opérations de constat au siège de la société DELEO situé à [Localité 9] dans le Var le 2 mars 2020, l'ensemble des éléments saisis ayant été placés sous séquestre par l'huissier instrumentaire.

Le 10 novembre 2020, les sociétés BTL ont ensuite fait assigner la société DELEO en référé devant le président du tribunal de commerce de Paris en vue d'obtenir la levée du séquestre qui a été ordonnée suivant ordonnance du 2 avril 2021.

Par acte d'huissier du 26 novembre 2020, les sociétés BTL France et BTL Industries ont fait assigner la société DELEO devant le tribunal de commerce de Paris, s'estimant victimes d'actes de concurrence déloyale et parasitaire, afin de faire cesser ces actes et d'obtenir réparation.

Par jugement contradictoire rendu le 9 novembre 2022 dont appel, le tribunal de commerce de Paris a statué en ces termes:

condamne la société Deleo à payer à BTL France et à BTL Industries Ltd la somme de 125.000' chacune à titre de dommages-intérêts ;

fait injonction à la société Deleo d'opérer le retrait des machines CRISTAL FIT (hors machines EMSLIM et SALUS TALENT PRO) en circulation qui ne disposent pas du certificat CE médical adapté, et d'en cesser la commercialisation tant qu'elles ne disposent pas de ce certificat ;

ordonne à la société Deleo de cesser d'utiliser les éléments de communication suivants : slogan « 20 000 abdos/squats en 30 minutes », et pictogrammes ronds et bleus ;

ordonne la publication dans trois journaux ou revues au choix des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED, et aux frais de la société Deleo, et sans que le coût global de ces insertions n'excède la somme totale de 60.000 euros, du texte suivant : « Par jugement du ---- le Tribunal de Commerce de Paris a condamné la société Deleo, pour avoir commercialisé les appareils EMSLIM / CRISTAL sans marquage « CE » et procédé à la reprise d'éléments de communication utilisés par les des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED. Le Tribunal a condamné la société DELEO à verser aux sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 250 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice du fait de ces actes de concurrence déloyale et parasitaire et de pratiques commerciales trompeuses ainsi qu'aux présentes mesures de publication » ;

ordonne également la publication du dispositif de ce jugement sur les pages d'accueil en accès direct et dans leur partie haute des sites www.[07].fr et www.[05].fr (de la société Deleo) pendant une période d'un mois à compter de la signification du jugement, et déboute BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED de leur demande d'astreinte ;

condamne la société Deleo à payer à chacune des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 10 000 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire ;

déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

condamne la société Deleo aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 95,62 ' dont 15,72 ' de TVA.

La société DELEO a interjeté appel de ce jugement le 15 décembre 2022.

Dans ses dernières conclusions numérotées 4, transmises le 12 novembre 2024, la société DELEO, appelante, demande à la cour de :

infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 novembre 2022 en ce qu'il :

condamne la société DELEO à payer aux sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 125.000 euros chacune à titre de dommages-intérêts ;

fait injonction à la société DELEO d'opérer le retrait des machines CRISTAL FIT (hors machines EMSLIM et SALUS TALENT PRO) en circulation qui ne disposent pas du certificat CE médical adapté, et d'en cesser la commercialisation tant qu'elles ne disposent pas de ce certificat ;

ordonne à la société DELEO de cesser d'utiliser les éléments de communication suivants : slogan « 20 000 abdos/squats en 30 minutes », et pictogrammes ronds et bleus;

condamne la société Deleo à payer à chacune des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 10.000 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires (mais uniquement lorsqu'il déboute la société DELEO de ses demandes) ;

condamne la société Deleo aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 95,62 ' dont 15,72 ' de TVA.

Jugeant à nouveau,

Sur le maintien sur le marché de la Nouvelle Cristal Fit, et le rejet des demandes de retrait du marché de la Machine n°1 et de la Machine n°2,

A titre principal,

se déclarer d'office incompétente pour statuer sur ces demandes ;

En conséquence,

rejeter les demandes des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED;

A titre subsidiaire,

juger que la société DELEO a parfaitement respecté la règlementation applicable s'agissant de la Machine n°1, de la Machine n°2 et de la Nouvelle Cristal Fit ;

juger que les demandes des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED sont dépourvues d'objet ces appareils n'étant plus sur le marché ;

En conséquence,

rejeter les demandes des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED;

Sur l'absence d'acte de concurrence déloyale,

juger que la société DELEO n'a commis aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme à l'encontre des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED ;

En conséquence,

débouter les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ;

Sur l'absence de préjudice,

juger que les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED ne démontrent ni l'existence ni le quantum du préjudice dont elles se prévalent ;

En conséquence,

débouter les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED de leurs demandes de dommages-intérêts ;

En tout état de cause,

ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à intervenir sur les pages d'accueil en accès direct dans leur partie haute des sites Internet www.btlaesthetics.fr et www.btlaesthetics.com, pendant une période d'un mois à compter de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard ;

condamner les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED à verser à la société DELEO la somme de 65.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

condamner les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED aux entiers dépens.

Dans leurs dernières conclusions numérotées 4 transmises le 18 novembre 2024, les sociétés BTL France et BTL Industries Limited, intimées, demandent à la cour de :

rejeter l'appel principal

débouter l'Appelante de ses demandes, fins et conclusions

confirmer le jugement du 9 novembre 2022 du Tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a :

condamné la société DELEO à réparer le préjudice subi par les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire et des pratiques commerciales trompeuses ;

ordonné à la société Deleo de cesser d'utiliser les éléments de communication suivants: slogan « 20 000 abdos/squats en 30 minutes », et pictogrammes ronds et bleus ;

ordonné la publication dans trois journaux ou revues au choix des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED, et aux frais de la société Deleo, et sans que le coût global de ces insertions n'excède la somme totale de 60.000 euros, du texte suivant : « Par jugement du ---- le Tribunal de Commerce de Paris a condamné la société Deleo, pour avoir commercialisé les appareils EMSLIM / CRISTAL sans marquage « CE » et procédé à la reprise d'éléments de communication utilisés par les des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED. Le Tribunal a condamné la société DELEO à verser aux sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 250 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice du fait de ces actes de concurrence déloyale et parasitaire et de pratiques commerciales trompeuses ainsi qu'aux présentes mesures de publication »

ordonné également la publication du dispositif de ce jugement sur les pages d'accueil en accès direct et dans leur partie haute des sites www.[07].fr et www.[05].fr (de la société Deleo) pendant une période d'un mois à compter de la signification du jugement ; et débouté BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED de leur demande d'astreinte ;

condamné la société Deleo aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 95,62 euros dont 15,72 euros de TVA.

recevoir l'appel incident

Y faisant droit,

infirmer le jugement du 9 novembre 2022 du Tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a :

débouté les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale et des pratiques commerciales trompeuses s'agissant de la Machine n°2 « CRISTAL FIT ».

débouté les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale s'inférant de la violation de la réglementation applicable aux certifications CE électrique et électromagnétique, pour la Machine n°1 «EMSLIM / CRISTAL FIT »

débouté les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire relatives à la reprise par la société DELEO des éléments de communication suivants: représentations d'un muscle de couleur rouge, d'une femme en sous-vêtements blancs, de l'appareil applicateur en bleu translucide, code couleur et présentation du site Internet, questions/réponses présentant le système, études scientifiques relatives aux produits BTL, et marque HIFEM de BTL.

alloué une somme totale de 250.000 euros à titre de dommages et intérêts aux sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED en réparation du préjudice subi par celles-ci du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire et des pratiques commerciales trompeuses.

alloué à chacune des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

dire et juger qu'en commercialisant les Machines n°1, n°2 et n°3 « EMSLIM /CRISTAL FIT» en violation de la réglementation sur le marquage «CE» et sur les dispositifs médicaux, la société DELEO s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale et parasitaire et de pratiques commerciales trompeuses au préjudice des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED ;

dire et juger que le Tribunal de commerce de Paris était compétent en première instance pour prononcer une mesure de retrait CRISTAL FIT (hors machines EMSLIM et SALUS TALENT PRO) en circulation ;

se déclarer compétente pour se prononcer, en cause d'appel, sur des demandes de BTL de retrait des Machines n°1, n°2 et de la Nouvelle CRISTAL FIT ;

dire et juger que la demande de retrait des Machines n°1 et n°2 de BTL n'est pas dépourvue d'objet dès lors que les appareils sont toujours sur le marché ;

dire et juger qu'en procédant à la reprise d'éléments de communication des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED, la société DELEO s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de ces dernières ;

dire et juger que la société DELEO est irrecevable en sa demande de publication du dispositif de l'arrêt à intervenir sur les sites Internet www.btlaesthetics.fr et www.btlaesthetics.com en ce que cette demande constitue une prétention nouvelle;

dire les sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED recevables et bien fondées en leur action ;

En conséquence,

ordonner le retrait de l'ensemble des Machines n°1, n°2 et n°3 commercialisés par la société DELEO ne répondant pas à la réglementation sur le marquage «CE» et les dispositifs médicaux, dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée huit jours après l'expiration de ce délai ;

ordonner le retrait des contenus litigieux, à savoir pages Internet, brochures commerciales et manuels d'instruction des appareils EMSLIM et CRISTAL FIT, sans délai, et d'en justifier auprès des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED, aux frais de la société DELEO, dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée huit jours après l'expiration de ce délai ;

interdire à la société DELEO la reprise de la commercialisation de la Machine n°1 et de la Machine n°2 ne répondant pas à la réglementation sur le marquage «CE» et les dispositifs médicaux ;

ordonner la cessation de la commercialisation de la Machine n°3 commercialisée par la société DELEO ne répondant pas à la réglementation sur le marquage «CE» et les dispositifs médicaux, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée huit jours après l'expiration de ce délai ;

ordonner à la société DELEO de cesser tout usage de tout support de communication incluant des éléments similaires à ceux des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED, tels que slogan, dessins / pictogrammes, code couleur / structure de site Internet, et de cesser de manière générale tout usage de matériel promotionnel de nature à entretenir de quelque manière que ce soit une confusion dans l'esprit du public de référence avec ces sociétés, dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée huit jours après l'expiration de ce délai ;

ordonner la publication dans trois journaux ou revues aux choix des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED, et aux frais de la société DELEO, et sans que le coût global de ces insertions n'excède la somme totale de 60.000 euros, du texte suivant :

« Par arrêt du ---- la Cour d'appel de Paris a condamné la société Deleo, pour avoir commercialisé les appareils EMSLIM / CRISTAL en violation de la réglementation sur les marquages CE et dispositifs médicaux et procédé à la reprise d'éléments de communication utilisés par les des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED. La Cour a condamné la société DELEO à verser aux sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 250 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice du fait de ces actes de concurrence déloyale et parasitaire et de pratiques commerciales trompeuses ainsi qu'aux présentes mesures de publication » ;

Le Tribunal ordonnera également que le dispositif du jugement à intervenir soit publié sur les pages d'accueil en accès direct et dans leur partie haute des sites www.[07].fr et https://[06].com/ (de la société DELEO) pendant une période d'un mois à compter de la signification du jugement à intervenir, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard ;

condamner la société DELEO à payer à chacune des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 500.000 euros de dommages et intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale et parasitaire et de pratiques commerciales trompeuses qu'elle a commis à leur détriment ;

A titre subsidiaire,

débouter la société DELEO de sa demande de publication du dispositif de l'arrêt de la Cour d'appel de céans à intervenir sur les sites Internet www.btlaesthetics.fr et www.btlaesthetics.com, pendant une période d'un mois à compter de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard ;

En tout état de cause,

condamner la société DELEO à payer à chacune des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 40.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société DELEO à payer à chacune des sociétés BTL FRANCE et BTL INDUSTRIES LIMITED la somme de 25.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société DELEO aux entiers dépens et débours de première instance et d'appel en application de l'article 699 du code de procédure civile qui pourront être recouvrés par Maître Sandra Cabanne, dont frais d'huissier d'ores et déjà engagés pour faire constater les faits litigieux à hauteur de 15.485,76 euros ou à venir en exécution de la décision à intervenir ;

rejeter les demandes de la société DELEO ;

se réserver la liquidation des astreintes.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu'elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur les faits de concurrence déloyale et parasitaire

Sur la violation de la réglementation relative au marquage CE et aux dispositifs médicaux

Sur la compétence du tribunal de commerce et de la cour pour statuer sur le retrait du marché de dispositifs médicaux

La société DELEO soutient que le retrait du marché d'un dispositif médical pour non- conformité aux règles sanitaires édictées par la directive 93/42/CEE, telle que transposée en droit français, constitue une mesure administrative qui relève exclusivement des pouvoirs de police administrative de l'Agence nationale de sécurité du médicament (ANSM) et non d'une juridiction commerciale, de sorte que le tribunal de commerce aurait dû, d'office, soulever son incompétence au profit de celle-ci, l'ANSM constituant bien une juridiction, selon elle, au sens de l'article 76 du code de procédure civile.

Les sociétés BTL soutiennent qu'aucune des dispositions invoquées par leur adversaire n'attribue à l'ANSM de compétence exclusive pour connaitre d'une demande de retrait d'un appareil disposant de marquage CE médical sollicitée dans le cadre d'un contentieux pour concurrence déloyale. Quand bien même, elles retiennent que ces mesures de retrait constituent des demandes accessoires qui suivent la demande principale. En toute hypothèse, elles estiment que si la cour devait se déclarer incompétente pour trancher des demandes de retrait des machines, elle demeure saisie du reste du litige et, notamment, des demandes indemnitaires formées au titre de la concurrence déloyale et parasitaire.

Sur ce, si les dispositions de l'article L.5212-1 du code de la santé publique attribuent à l'ANSM des compétences spécifiques au titre de la « matériovigilance », aucune des dispositions invoquées par la société DELEO ne permet de retenir que l'ANSM disposerait d'une compétence exclusive pour connaître d'une demande de retrait d'un dispositif médical sollicitée dans le cadre d'un contentieux judiciaire introduit en matière de concurrence déloyale et parasitaire, demande qui constitue, en tout état de cause, une mesure accessoire que la juridiction est libre de prononcer, si les faits sont effectivement constitués et si elle apparaît proportionnée et adaptée aux faits en cause.

Il convient en conséquence de rejeter l'exception d'incompétence soulevée sur ce point.

Sur les violations alléguées

La société DELEO soutient avoir parfaitement respecté la règlementation sanitaire applicable aux appareils qu'elle commercialise, estimant que ses adversaires entretiennent à dessein la confusion sur les règles applicables aux dispositifs médicaux.

Elle expose notamment que seuls peuvent recevoir la qualification de dispositifs médicaux et donc prétendre à la délivrance d'un CE médical, les appareils dont le fabricant a décidé qu'ils seraient destinés à diagnostiquer, prévenir, contrôler, traiter ou atténuer une maladie, une blessure ou un handicap, qu'aucune disposition n'interdit qu'un appareil revendique une double finalité médicale et esthétique et que, dans ce cas, le marquage CE médical ne concerne que la finalité médicale de l'appareil qui peut, par ailleurs, assurer une finalité esthétique, sans faire l'objet de ce marquage.

Elle en déduit qu'elle s'est conformée à la règlementation en vigueur :

- Pour la machine n°1, qui ne poursuivait aucune finalité médicale par son fabricant, en s'assurant auprès du fabricant de l'existence d'un CE électrique et électromagnétique, conforme à des fins esthétiques, soutenant que l'usage de termes médicaux dans sa communication ne permet nullement de déduire une finalité médicale de ce dispositif, au sens de la règlementation en vigueur. Elle ajoute que le fait que la finalité esthétique de cette machine puisse agir sur l'anatomie ne peut, en l'absence de toute finalité médicale, conduire à la qualification de dispositif médical.

- Pour la machine n°2, en s'assurant, auprès du fabricant de l'existence d'un marquage CE médical pour la finalité médicale attribuée à cette machine par ledit fabricant, qui lui a également attribué une finalité purement esthétique; elle ajoute que, contrairement à ce que soutiennent ses adversaires, les modifications constatées ont été apportées par le fabricant lui-même et non par elle.

- Pour la machine Nouvelle Cristal Fit : elle souligne la double finalité de l'appareil, soit une finalité médicale pour le traitement de l'incontinence urinaire, et une finalité esthétique de tonification des muscles abdominaux, cuisses, fessiers et ajoute avoir obtenu un marquage CE médical pour la seule finalité médicale qu'elle lui avait attribuée, à savoir le traitement de l'incontinence urinaire, sans qu'il ne soit nécessaire de disposer d'une autre certification pour l'usage à des fins esthétiques de cet appareil. Elle se dit parfaitement libre de choisir son axe de communication promotionnelle sur la finalité esthétique ou médicale de la Nouvelle Cristal Fit.

Les sociétés BTL soutiennent que les dispositifs en cause sont soumis à la réglementation de la Directive 93/42/CEE et aux dispositions du code de la santé publique la transposant et que leur violation est constitutive d'actes de concurrence déloyale.

S'agissant de la machine n°1, commercialisée sous les dénominations « EMSLIM/CRISTALFIT » d'avril 2019 à juin 2020, elles constatent que, dans sa communication, la société DELEO la présente comme bénéficiant d'une technologie médicale et bénéficiant d'un CE médical et que la documentation établie par son fabricant démontre sa destination médicale, en ce que le but affiché par cet appareil, soit l'augmentation de la masse musculaire et la réduction de la masse graisseuse, constitue bien une modification de l'anatomie, alors que les étiquettes apposées sur ces appareils ne sont revêtues d'aucun marquage CE médical. Elles estiment qu'en tout état de cause, si ces dispositifs étaient pourvus de finalités à la fois médicale et esthétique, ils se devaient en tout état de cause de bénéficier du marque CE médical. Elles considèrent également que cette machine ne respecte pas les dispositions propres aux certifications CE « électrique » et « électromagnétique » car la société DELEO, en sa qualité de distributeur et de distributeur assimilé au fabricant, a mis sur le marché de l'UE un appareil électrique et électromagnétique sans que ledit appareil ait préalablement obtenu les certifications CE légalement requises, agissements entrainant une rupture d'égalité à leur préjudice, dès lors qu'eux-mêmes respectent les dispositions réglementaires, et ainsi constitutifs d'actes de concurrence déloyale.

S'agissant de la machine n°2, « Salus Talent Pro/ CRISTAL FIT », les sociétés BTL considèrent que la société DELEO a commercialisé, sous sa propre marque, sous une forme modifiée ne correspondant pas à la destination et aux limites d'utilisation indiquées par son fabricant, un dispositif médical bénéficiant d'une certification CE médical et a ainsi mis en circulation en France cet appareil en violation de la réglementation en vigueur relative aux dispositifs médicaux, créant une distorsion de concurrence à leur détriment, ce qui constitue un autre acte de de concurrence déloyale.

S'agissant de la nouvelle machine CRISTAL FIT, elles constatent que le marquage CE a été uniquement obtenu pour le traitement de l'incontinence urinaire, étranger à l'ensemble de la publicité effectuée par la société DELEO qui revendique des finalités esthétiques, au travers de la modification de l'anatomie et du processus physiologique, qui auraient dû faire l'objet d'une certification médicale spécifique, outre qu'elle génère une confusion dans sa communication. Elles retiennent que la publicité fournie aux professionnels de santé n'est pas conforme aux dispositions de l'article R. 5213-2 du code de la santé publique, et partant, à la réglementation applicable aux dispositifs médicaux et que leur concurrente s'est ainsi rendue coupable d'actes de concurrence déloyale.

Sur ce, il n'est pas contesté par les parties que les dispositifs en cause dans le présent litige, mis sur le marché après le 25 mai 2017 et avant le 26 mai 2021, sont soumis à la règlementation de la directive 93/42/CEE et aux dispositions du code de la santé publique la transposant.

L'article 1er paragraphe 2 de la directive 93/42/CEE est ainsi rédigé :

« 2. Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) «dispositif médical»: tout instrument, appareil, équipement, matière ou autre article, utilisé seul ou en association, y compris le logiciel nécessaire pour le bon fonctionnement de celui-ci, destiné par le fabricant à être utilisé chez l'homme à des fins:

- de diagnostic, de prévention, de contrôle, de traitement ou d'atténuation d'une maladie,

- de diagnostic, de contrôle, de traitement, d'atténuation ou de compensation d'une blessure ou d'un handicap,

- d'étude ou de remplacement ou modification de l'anatomie ou d'un processus physiologique,
1: Mise en gras ajoutée par la cour.

- de maîtrise de la conception,

et dont l'action principale voulue dans ou sur le corps humain n'est pas obtenue par des moyens pharmacologiques ou immunologiques ni par métabolisme, mais dont la fonction peut être assistée par de tels moyens;(') »

En vertu de l'article L.5211-1 du code de la santé publique dans sa rédaction applicable aux faits, « On entend par dispositif médical tout instrument, appareil, équipement, matière, produit, à l'exception des produits d'origine humaine, ou autre article utilisé seul ou en association, y compris les accessoires et logiciels nécessaires au bon fonctionnement de celui-ci, destiné par le fabricant à être utilisé chez l'homme à des fins médicales et dont l'action principale voulue n'est pas obtenue par des moyens pharmacologiques ou immunologiques ni par métabolisme, mais dont la fonction peut être assistée par de tels moyens. Constitue également un dispositif médical le logiciel destiné par le fabricant à être utilisé spécifiquement à des fins diagnostiques ou thérapeutiques. »

Et selon l'article R. 5211-1 du même code, « Les dispositions du présent titre sont applicables aux dispositifs médicaux définis à l'article L. 5211-1.

Ces dispositifs sont destinés à être utilisés à des fins:

1- De diagnostic, de prévention, de contrôle, de traitement ou d'atténuation d'une maladie;

2- De diagnostic, de contrôle, de traitement, d'atténuation ou de compensation d'une blessure ou d'un handicap;

3- D'étude, de remplacement ou de modification de l'anatomie ou d'un processus physiologique;

4- De maîtrise de la conception. »

Puis, selon l'article R. Art. R. 5211-4 du même code, « Pour l'application du présent titre, on entend par:

1- Destination, l'utilisation à laquelle un dispositif médical est destiné d'après les indications fournies par le fabricant dans l'étiquetage, la notice d'instruction ou les matériels promotionnels; (') »

En vertu de l'article R. 5211-12 du même code, « Tout dispositif médical mis sur le marché ou mis en service en France est revêtu du marquage CE attestant qu'il remplit les conditions énoncées par l'article R. 5211-17.

Toutefois, le marquage CE n'est pas requis pour les dispositifs sur mesure et pour les dispositifs devant faire l'objet d'investigations cliniques. »

Enfin, selon l'article R. 5213-1, « La publicité auprès du public pour un dispositif médical:

1-Est conçue de telle sorte que le caractère publicitaire du message soit évident et que le produit soit clairement identifié comme dispositif médical;

2- Précise la date à laquelle elle a été établie ou la date de la dernière modification et comporte au moins les informations suivantes:

a) La dénomination ou la référence commerciale du dispositif médical;

b) La destination attribuée au dispositif médical par son fabricant et pour laquelle la publicité est diffusée;

c) Le nom du fabricant du dispositif médical ou de son mandataire;

d) Les informations indispensables pour un bon usage du dispositif médical; (') »

Par ailleurs, la CJUE a considéré que « [29] la directive 93/42 ne peut avoir pour effet de limiter la libre circulation des dispositifs médicaux, en prévoyant à leur égard une obligation de certification et de marquage CE, que lorsqu'une telle limitation est nécessaire pour la protection de la santé publique.

[30] Dès lors, dans des situations dans lesquelles un produit n'est pas conçu par son fabricant pour être utilisé à des fins médicales, la certification de celui-ci en tant que dispositif médical ne saurait être exigée. ('). [32] Par conséquent, lors de l'interprétation de la notion figurant à l'article 1er, paragraphe 2, sous a), troisième tiret de la directive 93/42, en raison du contexte de cette disposition et des objectifs de ladite directive, la destination médicale doit être considérée comme inhérente à cette notion. »

Elle a en conséquence dit pour droit que : « l'article 1er, paragraphe 2, sous a) troisième tiret de la directive 93/42/CEE du Conseil du 14 juin 1993, relative aux dispositifs médicaux, telle que modifiée par la directive 2007/47/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 septembre 2007, doit être interprété en ce sens que la notion de « dispositif médical » ne couvre un objet conçu par son fabricant pour être utilisé chez l'homme à des fins d'étude d'un processus physiologique que s'il est destiné à un but médical. » (CJUE C-219/11 du 22 novembre 2012 Brain Products)

En outre, la cour rappelle que constitue un acte de concurrence déloyale le non-respect d'une réglementation dans l'exercice d'une activité commerciale, qui induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur. (Cass Com 17 mars 2021 19-10414).

En vertu des textes et règles précités, la cour retient que le marquage CE médical ne peut être exigé que pour les appareils d'étude, de remplacement ou de modification de l'anatomie ou d'un processus physiologique destinés par le fabricant à être utilisé chez l'homme à des fins médicales.

Il convient donc d'examiner pour chacune des machines incriminées si elles nécessitaient ou non un marquage CE médical au sens de ces textes.

S'agissant de la machine 1, commercialisée sous les noms de EMSLIM ou CRISTAL FIT du mois d'avril 2019 au mois de juin 2020 par la société DELEO, il est constant qu'elle n'était pas revêtue du marquage CE médical durant cette période.

Cependant, les sociétés BTL, qui estiment que cet appareil aurait dû revêtir un marquage CE médical, échouent à démontrer que, pendant la période durant laquelle il a été commercialisé par la société DELEO, son fabricant, la société coréenne DAEYANG, le destinait à un usage médical, la notice de l'appareil n'y faisant nullement référence et les captures d'écran alléguant d'un effet sur la destruction de graisses étant toutes largement postérieures à la période de commercialisation concernée.

La destination médicale, au sens des textes précités, ne peut davantage être déduite de la publicité effectuée ou des « études cliniques » réalisées pour démontrer ses effets, la seule référence à un champ sémantique propre au domaine médical ne pouvant déterminer la destination du dispositif, tel que mis en avant par le fabricant qui était à l'époque purement esthétique, afin de « remodeler et muscler le corps » par une stimulation des muscles, ni des libellés des dépôts de marques effectuées.

Par ailleurs, le fait que cette machine ait obtenue, postérieurement, une certification médicale, peut trouver à s'expliquer par son évolution technique et par l'élargissement de sa destination voulue par le fabricant mais, aussi, par le changement de la règlementation en la matière et notamment le Règlement UE 2017/745 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017, entré en vigueur postérieurement à la période visée et qui incluent les équipements destinés à être utilisés pour enlever ou réduire les tissus adipeux dans les dispositifs médicaux.

Cette destination médicale nécessitant un marquage spécifique ne peut, enfin, être déduite de la communication et de la publicité effectuées par la société DELEO, distributeur du produit, qui n'a jamais prétendu que ce dispositif précis bénéficiait d'un marquage CE médical spécifique.

Enfin, les consignes données aux commerciaux de la société DELEO de ne pas communiquer autour d'un marquage CE médical mises en avant par les sociétés BTL confortent la position de la société DELEO accréditant sa volonté de ne pas tromper ses clients sur la nature des appareils commercialisés.

Aussi, dans la mesure où il est établi que le fabricant lors de la commercialisation de cette machine par la société DELEO n'avait entendu lui donner qu'une finalité esthétique, les sociétés BTL ne sont pas fondées à lui reprocher une violation de la législation constitutive d'un acte de concurrence déloyale commis à leur encontre.

Par ailleurs, au vu des pièces versées par la société DELEO ( notamment les pièces 5 à 7) dont l'authenticité n'est pas utilement contestée par les sociétés BTL, il est démontré que cette machine disposait du marquage CE électrique requis pour ce type d'appareil ( respectant les directives 2014/35/UE, 2014/30/EU et 2011/65/EU) à compter du 14 août 2019, de sorte que seules 9 machines ont été commercialisées entre le 5 juin et le 10 juillet 2019 sans encore disposer du marquage mais qui était, cependant, en cours d'obtention, le fabricant attestant de leur respect de la législation européenne applicable, de sorte que les sociétés BTL ne peuvent revendiquer un comportement déloyal imputable à la société DELEO leur ayant causé un préjudice.

S'agissant de la machine n°2 fabriquée par la société REMED sous le nom SALUS TALENT PRO et SALUS TALENT PRO AES et commercialisée par la société DELEO à compter de juillet 2019 jusqu'en 2020 avec un flocage « CRISTAL FIT », il est démontré par la société DELEO que cette machine disposait d'un marquage CE médical conforme à la directive 93/42/CE délivré à la société REMED (pièce 9).

Par ailleurs, les sociétés BTL échouent à démontrer que cet appareil aurait été modifié et reconditionné par la société DELEO en violation de la règlementation applicable. De plus, la société DELEO démontre, par la production du contrat de distribution conclu avec la société REMED et de la copie d'une facture, que cet appareil lui a bien été livré par la société REMED qui a ajouté son logo CRISTAL FIT, produisant également en pièces 8 et 52 la brochure et la notice (datée de janvier 2019) de l'appareil commercialisé par la société REMED. Il est ainsi établi que la machine commercialisée par la société DELEO ne nécessitait pas un nouveau marquage CE, contrairement à ce que soutiennent les sociétés BTL.

En outre, les mails saisis dans le cadre des opérations de constat, s'ils font état de plaintes isolées concernant ce matériel, ne sont pas de nature à remettre en cause la validité du marquage CE médical tel que démontré.

Par ailleurs, comme le démontre la société DELEO, la société REMED destine cette machine à la fois à une finalité esthétique pour le renforcement musculaire et à une finalité médicale s'agissant notamment du traitement de divers pathologies musculaires et neuro-musculaires. Cette double finalité est expressément prévue par les autorités de contrôle comme le démontre cet extrait d'un positionnement réglementaire de l'ANSM en date du 23 juin 2020 :

« Cabine de cryothérapie ' Mise à jour - Quel est le statut d'une cabine de cryothérapie'

Les cabines de cryothérapie sont des équipements qui délivrent un froid intense (environ -110°C) pendant une courte période (environ 3 minutes). Le corps entier de l'utilisateur cryothérapie corps entier) ou le corps à l'exception de la tête (cryosaunas) peut être exposé.

Si un fabricant destine une cabine de cryothérapie uniquement à des fins non médicales telles que le bien-être, la récupération ou l'entrainement du sportif ou l'esthétique, le produit n'est pas un dispositif médical et ne requiert pas le marquage CE au titre de la directive 93/42/CEE.

En revanche, les revendications telles que la diminution des douleurs, notamment liées aux maladies rhumatismales, le traitement des symptômes de la sclérose en plaque, une amélioration des troubles asthmatiques ou l'atténuation de la dépression constituent des fins médicales telles que décrites à l'article R.5211-1 du code de la santé publique. Dans ce cas, un produit mis sur le marché avec ces indications d'utilisation dans sa notice, étiquetage et support promotionnel, répond à la définition d'un dispositif médical.

Si un produit revendique deux finalités, une médicale et une non médicale, il requiert alors un marquage CE au titre de la directive 93/42/CEE. »

Concernant enfin la machine 3 ou nouvelle machine CRISTAL FIT conçue par la société DELEO et commercialisée à compter de mai 2021, cette dernière démontre que ce matériel présente à la fois une finalité médicale de remise en tension des muscles du périnée et de réhabilitation des muscles du plancher pelvien pour le traitement de l'incontinence urinaire, pour laquelle elle a obtenu le marquage CE médical le 29 avril 2021, et une finalité esthétique de tonification des muscles abdominaux, cuisses et fessiers, pour laquelle, à cette date, le marquage médical n'était pas requis.

Les sociétés BTL reprochent à la société DELEO d'axer sa communication sur les finalités esthétiques et non médicales du produit, tout en revendiquant un marquage CE.

Cependant, outre que la société DELEO est libre de promouvoir une seule des finalités de son produit sur certains documents commerciaux, elle ne commet aucune violation de l'article R.5213-2 du code de la santé publique qui régit la publicité des dispositifs à finalité médicale et non esthétique. Il appartiendra seulement à la cour d'apprécier si la société DELEO se prévaut par ailleurs faussement d'un marquage CE pour cette finalité esthétique de son matériel, dans le cadre des pratiques commerciales par ailleurs dénoncées par les intimées.

Les sociétés BTL doivent en conséquence être déboutées de leurs demandes portant sur la violation de la règlementation relative à la certification CE propre aux dispositifs médicaux constitutive de concurrence déloyale.

Sur les pratiques commerciales trompeuses

La société DELEO conteste également les faits de pratiques commerciales trompeuses qui lui sont imputés. Elle soutient que le champ lexical médical n'étant pas limité aux dispositifs ou actes à finalité médicale, son emploi dans ses supports de communication ne saurait constituer une quelconque pratique commerciale trompeuse, les termes médicaux pouvant, à l'image de ce que fait le groupe BTL lui-même, être utilisés pour promouvoir la finalité esthétique d'un appareil et ce alors que ces dispositifs sont essentiellement destinés à des professionnels de la médecine esthétique, qui ne sauraient voir leur comportement modifié en conséquence. Elle ajoute qu'elle a été parfaitement transparente avec ses clients et ne s'est jamais prévalue d'un marquage CE médical pour la finalité purement esthétique de ses appareils.

Les sociétés BTL soutiennent que la société DELEO use d'allégations erronées relatives la nature médicale et à la certification de la machine n°1 - EMSLIM / CRISTAL FIT, celle-ci ne disposant d'aucun CE Médical, la société DELEO n'étant par conséquent pas légitime à se prévaloir de cette norme dans sa communication, même limitée à une présentation générale de la société et de ses appareils. Elles estiment que la société DELEO utilise également des éléments du langage médical trompeurs. Elles ajoutent qu'il en est de même pour la machine n°2 dont la nature médicale est mise en avant de manière trompeuse. S'agissant de la nouvelle machine CRISTAL FIT, elles soulignent que le fait d'apposer le marquage CE médical sur des brochures faisant la promotion de finalités esthétiques, étrangères au traitement de l'incontinence urinaire pour laquelle la société DELEO dispose d'un CE médical, confère aux publicités en cause un caractère trompeur.

Ceci étant exposé, selon l'article L.121-1 du code de la consommation, « Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. (...) Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-2 à L. 121-4 (') ».

L'article L. 121-2 du même code précise que « Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : (')

2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, notamment au regard des règles justifiant l'apposition des mentions ' fabriqué en France ' ou ' origine France ' ou de toute mention, signe ou symbole équivalent, au sens du code des douanes de l'Union sur l'origine non préférentielle des produits, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, notamment son impact environnemental, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ».

Une pratique commerciale est réputée trompeuse lorsque soit elle contient des informations fausses, soit elle est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, et qu'elle est en outre de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique de celui-ci en le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement. ( Com., 4 octobre 2016, pourvoi n° 14-22.245)

À titre liminaire, il convient de constater que les sociétés BTL procèdent à une extraction sélective de mentions ou images présentes sur différentes pages du site internet de leur concurrente au soutien de leur thèse mais qui ne reflète pas la lecture de ces pages par le consommateur normalement informé et

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