CA Aix Provence, 28 mars 2025, RG 21/07369

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 28 MARS 2025

N° 2025/

Rôle N° RG 21/07369 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHO6W

[K] [P]

C/

S.A.S. MATHIS

Copie exécutoire délivrée

le : 28 Mars 2025

à :

Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Charles TOLLINCHI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(vest 359)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 20 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00103.

APPELANTE

Madame [K] [P], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S. MATHIS, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP SCP CHARLES TOLLINCHI - KARINE BUJOLI-TOLLINCHI AVOCATS ASSO CIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Pierre GROETZ de la SELEURL GRC JURIS, avocat au barreau de COLMAR

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COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 08 Janvier 2025 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Guillaume KATAWANDJA, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Février 2025.

Délibéré prorogé au 28 Mars 2025

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2025,

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Caroline POTTIER, adjointe administrative faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SA Paul Mathis (devenue la SAS Mathis) a une activité de conception, fabrication et construction de bâtiments en bois.

Mme [K] [P] a été embauchée par la SA Paul Mathis (devenue la SAS Mathis) selon contrat à durée indéterminée en date du 1er septembre 2014, en qualité de déléguée régionale sud-est, catégorie 2, position B, échelon 1, coefficient 103, statut cadre, de la convention collective des cadres du bâtiment du 1er juin 2004, moyennant une rémunération brute annuelle fixe de 3 055 euros, outre une rémunération brute variable.

L'intéressée a bénéficié d'une convention de forfait annuel en jours, fixé à 216 jours travaillés par an.

La salariée a été placée en arrêt maladie du 8 octobre au 31 décembre 2015 puis de février à juillet 2017 et de manière ininterrompue à compter du 26 octobre 2017.

Mme [P] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 7 mars 2018.

Selon lettre du 13 mars 2018, la SAS Mathis lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse en raison des graves perturbations dans le fonctionnement du service résultant de ses absences prolongées et rendant nécesaire son remplacement définitif. La lettre est rédigée dans les termes suivants:

'Madame,

Par la présente, nous faisons suite à l'entretien du 07 mars 2018, lors duquel vous vous êtes présentée seule, et vous notifions, après réflexion, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse liée aux graves perturbations dans le fonctionnement du service où vous êtes affectée, générées par vos absences prolongées et rendant nécessaire votre remplacement définitif.

En premier lieu, nous ne pouvons que regretter l'attitude qui a été la vôtre lors de l'entretien précité où vous n'avez pas souhaité répondre aux questions pourtant claires qui vous étaient posées.

A la suite de cet entretien, il a été impossible pour l'entreprise de prendre en compte des éléments que vous auriez pu apporter pour faire connaître tant une date prévisionnelle de retour ou la durée de votre absence.

Nous sommes donc confrontés au maintien de l'incertitude quant à votre retour et, conséquemment, quant à la reprise en mains du secteur dont vous avez la charge, ce qui n'est malheureusement plus possible compte tenu des conséquences pour l'entreprise.

Pour mémoire, vous êtes actuellement absente pour maladie depuis le 26 octobre 2017.

Nous avons dans la mesure du possible pu gérer les urgences et avons également accepté que le secteur dont vous avez la charge ne soit plus prospecté pendant un temps, espérant un retour rapide.

Après un premier retour prévu en date du 29 janvier 2018, où une visite médicale de reprise avait été organisée, nous nous sommes retrouvés confrontés à une absence d'informations de votre part quant à la reprise ou non du travail.

Cela nous conduira à vous adresser un courrier de mise en demeure de justifier de votre absence en date du 02 février 2018.

Recevant finalement un arrêt de travail pour une nouvelle période d'absence, il est paru nécessaire sinon impératif d'être fixé sur la durée prévisionnelle de votre arrêt de travail.

En effet, il est impossible de pourvoir par un contrat temporaire à votre remplacement et, dans le même temps, il n'est pas envisageable de laisser un secteur sans aucune démarche commerciale pendant une durée aussi importante.

Nous vous avons donc adressé le 09 février 2018 un nouveau courrier aux fins de connaître vos intentions de reprise, courrier auquel vous n'avez pas souhaité apporter de réponse.

Restant malgré nos demandes dans l'incertitude de votre date de reprise de travail, nous avons engagé la présente procédure de licenciement, ayant conduit à notre rencontre du 07 mars 2018, pour un entretien préalable.

Malheureusement, comme énoncé ci-dessus, alors que nous entamions une démarche constructive aux fins de savoir votre date de retour et aux fins d'organiser ce dernier en cas de retour à venir proche, votre mutisme n'a pas permis à la société d'en savoir plus.

Dès lors, devant l'incertitude sur la durée de votre absence encore à venir, nous sommes dans le regret de constater que cette dernière rend malheureusement impossible le maintien de votre contrat de travail.

En effet, celle-ci entraîne de graves perturbations dans le fonctionnement de votre agence et, conséquemment, dans le fonctionnement de l'entreprise, rendant nécessaire votre remplacement définitif.

En conséquence, nous vous notifions la présente mesure de licenciement sachant que vous ne serez portée sortie des effectifs qu'à l'issue du préavis de trois mois auquel vous êtes tenue de par les dispositions de la convention collective...'

Invoquant des manquements au titre de l'exécution du contrat de travail, contestant le bien-fondé du licenciement et sollicitant diverses sommes à caractère salariale et indemnitaire, Mme [P] a saisi, par requête reçue au greffe le 11 février 2019, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence.

Par jugement en date du 20 avril 2021, la juridiction prud'homale a:

- débouté Mme [P] de l'intégralité de ses demandes;

- condamné Mme [P] à verser à la société Paul Mathis la somme de 1 542,72 euros à titre de trop perçu sur les avances de commissions;

- débouté la société Paul Mathis du surplus de ses demandes;

- débouté les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

La décision a été notifiée aux parties le 6 mai 2021.

Par déclaration au greffe enregistrée le 17 mai 2021, Mme [P] a interjeté appel, demandant à la cour de réformer et infirmer le jugement précité dans chacun des chefs de son dispositif.

Par conclusions déposées et notifiées le 6 novembre 2021, la SAS Mathis a formé appel incident.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées électroniquement le 4 février 2022, Mme [P] demande à la cour de:

'A titre principal, sur l'incident,

- considérer les conclusions, le bordereau et les pièces d'intimée et d'appelante à titre incident de la SAS Mathis comme irrecevables,

Au subsidiaire sur le fond,

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a:

* débouté Mme [P] de ses demandes et l'a condamnée à rembourser la somme de 1 542,66 euros à titre de rappel de commission,

statuant à nouveau,

Sur l'exécution du contrat de travail,

- Constater le caractère infondé du remboursement de salaire de 1 542,66 euros;

- Constater le rappel de salaires issu du contrat de prévoyance;

- Constater le rappel de salaires issu de la rémunération variable due à Mme [P];

- Constater le salaire mensuel brut réel de Mme [P] à hauteur de 32 640 euros brut;

- Constater le rappel de salaires issu de la compensation illicite opérée par la SAS MATHIS;

- Constater le défaut de remboursement de frais dus à Mme [P];

- Constater le défaut d'obligation de sécurité de résultat de la SAS MATHIS;

- Constater le défaut de versement de l'indemnité 'home office' de la SAS MATHIS;

- Constater le management discriminatoire de la SAS MATHIS;

- Constater le harcèlement discriminatoire dont a été victime Mme [P];

- Constater le délit de travail dissimulé dont a été victime Mme [P];

Sur les indemnités de rupture,

- Constater le rappel issu de l'indemité conventionnelle de licenciement de Mme [P];

- Constater le défaut de versement de l'indemnité de préavis de la SAS MATHIS et des congés payés y afférents;

- Ordonner à la SAS MATHIS de modifier l'attestation Pôle Emploi en application de la décision rendue;

Sur les dommages et intérêts,

Au principal,

- Constater la nullité du licenciement pour harcèlement discriminatoire;

Au subsidiaire,

- Constater le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement pour absences prolongées;

En conséquence,

Sur l'exécution du contrat de travail,

- Condamner la SAS MATHIS à verser à titre de rappel de salaire issu de la prévoyance la somme de 1 160 640 euros brut;

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre du défaut de versement de la rémunéation variable la somme de 343 021 euros brut;

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre des congés payés y afférents la somme de 34 302,10 euros brut;

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de la compensation illicite prélevée sur le solde de tout compte de Mme [P] la somme de 11 130 euros;

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre du remboursement des frais de Mme [P] pour les années 2016 et 2017 la somme de 2 000 euros;

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de dommages et intérêts pour défaut de versement de l'indemnité 'home office' la somme de 195 840 euros;

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de dommages et intérêts pour harcèlement discriminatoire la somme de 195 840 euros;

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre des dommages et intérêts pour délit de travail dissimulé la somme de 195 840 euros;

Sur les indemnités de rupture,

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de défaut de versement de la totalité de l'indemnité de licenciement la somme de 22 848 euros;

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de l'indemnité compensatrice de préavis la somme de 97 920 euros brut;

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre des congés payés y afférents la somme de 9 792 euros brut;

Sur les dommages et intérêts,

Au principal,

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de dommages et intérêts pour la nullité du licenciement la somme de 783 360 euros;

Au subsidiaire,

- Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de dommages et intérêts pour défaut de cause réelle du licenciement pour absences prolongées la somme de 130 560 euros;

En tout état de cause,

- Condamner la SAS MATHIS à payer à Mme [P] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC

- Allouer la capitalisation des intérêts de retard;

- Condamner la société aux entiers dépens.'

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 24 août 2022, la SAS Mathis demande à la cour de:

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence en ce qu'il a :

* débouté Mme [P] de l'ensemble de ses prétentions;

* condamner Mme [P] à lui verser la somme de 1 542,72 euros au titre du trop perçu sur les avances de commissions;

faisant droit pour le surplus à son appel incident,

- dire son appel recevable et bien fondé,

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence sur les autres chefs, et statuant à nouveau,

* condamner Mme [P] à restituer réellement l'intégralité des documents et éléments appartenant à la société sous astreinte de 100 euros par jour à compter de la décision à intervenir;

* condamner Mme [P] à lui verser des dommages et intérêts pour un montant de 153 690 euros;

* condamner Mme [P] à lui rembourser la somme de 1 066,49 euros au titre des avances sur frais;

* condamner Mme [P] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

* condamner Mme [P] aux entiers frais et dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BUJOLI-TOLLINCHI, avocat aux offres de droit.

La clôture est intervenue le 17 décembre 2024.

MOTIFS

I. Sur la recevabilité de l'appel principal

L'article R. 1461-1 du code du travail dispose qu'en matière prud'homale, le délai d' appel est d'un mois .

En l'espèce, le jugement entrepris a été rendu le 20 avril 2021 et notifié à Mme [P] le 6 mai suivant. L'intéressée a interjeté appel de la décision précitée le 17 mai suivant, soit dans le délai prévu à la disposition susvisée.

Son appel sera donc déclaré recevable.

II. Sur la recevabilité des conclusions et pièces de la SAS Mathis

La salariée expose que les conclusions d'intimée et d'appel incident déposées et notifiées le 6 novembre 2021 pour le compte de la SAS Mathis sont irrecevables, à l'instar des pièces y étant jointes, en ce qu'elles ont été déposées par Maître Karine Tollinchi alors que Maître Charles Tollinchi est le seul avocat constitué pour l'employeur. Elle reprend ainsi le moyen fondé sur les articles 909, 910 et 914 du code de procédure civile, invoqué dans ses conclusions d'incident adressées par voie électronique au conseiller de la mise en état le 29 mars 2022.

La SAS Mathis ne développe pas de moyen sur ce point.

Selon l'article 907 du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, à moins qu'il ne soit fait application de l'article 905, l'affaire est instruite sous le contrôle d'un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 780 à 807 et sous réserve des dispositions qui suivent.

Selon l'article 789 du même code, dans sa version applicable au litige, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :

1° Statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et les incidents mettant fin à l'instance ;

Les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge.

Aux termes de l'article 914 du même code, dans sa version applicable au litige, les parties soumettent au conseiller de la mise en état, qui est seul compétent depuis sa désignation et jusqu'à la clôture de l'instruction, leurs conclusions, spécialement adressées à ce magistrat, tendant à déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel. Les moyens tendant à l'irrecevabilité de l'appel doivent être invoqués simultanément à peine d'irrecevabilité de ceux qui ne l'auraient pas été. Les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d'appel l'irrecevabilité après la clôture de l'instruction, à moins que sa cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa, la cour d'appel peut, d'office, relever la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ou la caducité de celui-ci. Les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ont autorité de la chose jugée au principal.

Enfin, l'article 916 du même code, dans sa version applicable au litige, dispose que les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d'aucun recours indépendamment de l'arrêt sur le fond. Toutefois, elles peuvent être déférées par requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu'elles ont pour effet de mettre fin à l'instance, lorsqu'elles constatent son extinction ou lorsqu'elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps. Elles peuvent être déférées dans les mêmes conditions lorsqu'elles statuent sur une exception de procédure, sur un incident mettant fin à l'instance, sur une fin de non-recevoir ou sur la caducité de l'appel.

La cour relève que la salariée avait saisi le magistrat de la mise en état par conclusions déposées et notifiées électroniquement le 29 mars 2022 d'une demande identique. Par ordonnance en date du 27 mai 2022, le conseiller de la mise en état a débouté Mme [P] de sa demande qu'il a analysée en exception de procédure et a déclaré recevables les conclusions de la SAS Mathis transmises le 6 novembre 2021 sous la signature électronique de Maître Karine Tollinchi au nom de la SCP d'avocats Tollinchi-Perret-Vigneron Bujoli-Tollinchi.

Dès lors, conformément aux dispositions de l'article 789 du code de procédure civile, auquel renvoie l'article 907 du même code, la prétention de l'intéressée est irrecevable. Il sera au demeurant relevé que les conclusions aux termes desquelles la demande est formulée ne peuvent s'analyser en déféré au sens de l'article 916 du code de procédure civile, dans la mesure où, elles sont antérieures à l'ordonnance du magistrat de la mise en état pour avoir été déposées et notifiées le 4 février 2022.

III. Sur la recevabilité de l'appel incident

Selon les dispositions de l'article 909 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur du 1er septembre 2017 au 1er septembre 2024, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.

En l'espèce, l'appel incident formé par la SAS Mathis par voie de conclusions déposées au greffe et notifiées le 6 novembre 2021 est recevable, étant intervenu dans les trois mois de la notification à sa personne le 13 août 2021 des conclusions d'appelante de la salariée.

IV. Sur l'exécution du contrat de travail

A) Sur la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable

La salariée expose que l'article 8 du contrat de travail prévoit qu'elle bénéficie d'une commission de 0,51% sur les affaires traitées. Elle ajoute que la proposition d'emploi lui ayant été faite, à laquelle renvoie le contrat de travail, lui octroie une avance en précompte de 1 000 euros brut par mois avec régularisation bi-annuelle neutralisée la première année, étant précisé que l'objectif

de chiffre d'affaires hors taxes à atteindre était de 5 000 k' la première année et qu'après la première année de présence dans l'entreprise, cette commission de 0,51% était basée sur l'objectif de chiffre d'affaires hors taxes annuel devant être fixé. Elle rappelle que sa mission consistait en la prospection de clients et en l'établissement des devis. Elle considère à l'aune de la clause contractuelle que la commission est due dès qu'une affaire est traitée, soit dès qu'elle a accompli les tâches lui incombant et non pas lorsque le marché est signé. Elle soutient ainsi avoir traité des affaires ayant généré tout au long de la relation contractuelle un chiffre d'affaires de 67 259 034 euros, lui donnant droit à la somme de 343 021 euros brut. Elle fait valoir que considérer que seule la signature du marché donne droit à commission revient à faire dépendre la rémunération variable de l'activité d'un tiers, notamment de la SAS Mathis seule responsable de la soumission du dossier complet aux collectivités locales concernées. Elle soutient que les modalités de détermination de la rémunération variable invoquées par l'employeur n'a été portée à sa connaissance que le 23 octobre 2017, soit plus de trois ans après son embauche, et qu'elles s'inscrivent dans une pratique de l'entreprise dont la preuve n'est pas rapportée, ce qui démontre l'opacité de la SAS Mathis sur la question .

L'employeur oppose en réplique que la salariée ne pouvait prétendre à une commission qu'à compter de la notification d'attribution du marché, soit à la signature du contrat, soulignant qu'aucun commercial ou délégué n'a pu bénéficier d'une commission sur la base d'une vente hypothétique ou une prise de contact. Il ajoute que le mail adressé le 20 octobre 2017 par la salariée à M. [B] [W], directeur national écoconstructions de la SAS Mathis, aux termes duquel elle exige que soit mise à son profit une vente, démontre sa connaissance des modalités de détermination de la rémunération variable. Il indique que la salariée n'a réalisé aucun chiffre d'affaires au cours de toute la relation contractuelle. Il liste à cette fin l'ensemble des marchés conclus par la société au cours de cette période et précise qu'aucun n'est la conséquence des devis établis par la salariée. Il ajoute que les objectifs annuels de chiffre d'affaires à réaliser ont été portés à la connaissance de l'appelante au cours de différentes réunions commerciales du secteur écoconstructions, comme en attestent les comptes-rendues desdites réunions.

Selon l'article 1188 du code civil, le contrat s'interprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses termes. Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s'interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation.

Aux termes de l'article 1189 du même code, toutes les clauses d'un contrat s'interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l'acte tout entier. Lorsque, dans l'intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s'interprètent en fonction de celle-ci.

Selon l'article 1190 du même code, dans le doute, le contrat de gré à gré s'interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d'adhésion contre celui qui l'a proposé.

Aux termes de l'article 1191 du même code, lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l'emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun.

L'article 1192 du même code dispose, quant à lui, qu'on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation.

Lorsque le contrat de travail prévoit que la rémunération variable dépend d'objectifs fixés annuellement par l'employeur, celui-ci est tenu de les déterminer. Le non-respect de cette obligation peut constituer, en raison de l'importance des sommes en jeu, un manquement empêchant la poursuite du contrat de travail.

Hors le cas où le salarié a accepté le principe d'une prime discrétionnaire, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire.

En matière de rémunération variable, il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

Les objectifs doivent être portés à la connaissance du salarié en début d'exercice, sauf si des circonstances particulières rendent impossible la fixation de ces objectifs à cette date, ce que le juge doit contrôler.

A défaut d'objectifs assignés à un salarié pour la détermination de sa rémunération variable, celle-ci doit lui être payée dans son intégralité.

La cour observe que dans un courriel du 20 octobre 2017, Mme [P] avait interrogé M. [W] son supérieur hiérarchique, sur le facteur déclenchant le versement des commissions (le moment de la nomination de l'architecte ou la livraison du bâtiment). Par retour de mail du 23 octobre suivant, ce dernier lui avait indiqué que la 'commission représente un variable par un pourcentage sur les affaires traitées. Celle-ci est versée lorsque l'affaire est traitée (gagnée), c'est-à-dire lorsque nous avons en main la notification de marché avec l'ordre de service correspondant' (pièces n°41 et 42 de l'intimée). M. [W] a d'ailleurs fait remarquer à la salariée dans un courriel du même jour qu'il n'est pas possible pour une entreprise de 'payer des commissions à un vendeur sans avoir un bon de commande sous les yeux' (pièce n°44 de l'intimée).

Il résulte de la fiche de poste de la salariée, signée contradictoirement, que cette dernière avait notamment pour mission de développer l'activité commerciale sur le secteur Sud Est , ce qui impliquait les tâches suivantes:

- prendre des rendez-vous avec des clients potentiels;

- analyser les besoins des clients et les formaliser;

- transmettre au client une offre tarifaire correspondant aux standards 'Eco-construction';

- organiser les visites sur des sites des produits 'Eco-construction' pour les maîtres d'ouvrage potentiels;

- accompagner le client tout au long du processus d'appel d'offre ainsi que le maître d'oeuvre désigné;

- accuser réception de la décision du maître d'ouvrage;

- assurer le suivi commercial de la phase globale de l'affaire;

- participer à la réception du chantier (pièce n°35 de l'intimée).

La cour relève que l'article 7 du contrat de travail dispose que l'appelante percevra une rémunération mensuelle brute de 3 055 euros versée 12 fois l'an sur la base d'un forfait annuel de 216 jours de travail. L'article 8 de la convention intitulé 'Commissionnement sur les affaires traitées' précise que la salariée 'bénéficie d'une commission sur les affaires traitées selon les dispositions prévues dans la proposition d'emploi du 4 juin 2014" (pièce n°2 de l'appelante).

La proposition d'emploi susvisée indique que se rajoute au salaire de base 'une commission de 0,51% du montant des marchés avec en moyenne une avance en précompte de 1 000' brut par mois avec régularisation bi-annuelle la première année, à savoir que:

1. L'objectif du Chiffre d'Affaires Hors Taxes est de 5 000K' annuel

2. Après la 1ère année de présence cette commission de 0,51% sera basée sur l'objectif du Chiffre d'Affaires Hors Taxes annuel prévu.'

Ainsi, il résulte du libellé de l'article 7 du contrat de travail que la notion de 'commission sur affaires traitées', précisée par la proposition d'emploi du 4 juin 2014, doit s'entendre comme la 'commission sur le montant des marchés'.

L'activité de la société Mathis relevant pour l'essentiel des marchés publics, le terme 'marché' renvoie nécessairement au contrat définitivement obtenu, ce qui se matérialise par la notification du marché par le pouvoir adjudicateur à l'entreprise retenue. En effet, il importe de rappeler qu'une commission a classiquement pour objet de récompenser la vente qui résulte d'une action personnelle du commercial. Dès lors, la rémunération variable litigieuse s'analyse en une prime de résultats. Aussi, il ne peut être raisonnablement soutenu que cette rémunération doit être calculée sur la base de contrats hypothétiques, situation qui conduirait l'entreprise à gratifier le travail de ses salariés par l'octroi d'une rémunération supplémentaire indépendamment du résultat obtenu.

En conséquence, il y a lieu de considérer que l'expression 'commission sur affaires traitées' doit être comprise comme une commission sur les contrats définitivement obtenus.

L'analyse de la proposition d'emploi du 4 juin 2014 révèle que l'assiette de la commission évolue au cours de la relation contractuelle. Ainsi, pour la première année de présence de la salariée dans l'entreprise, la commission est assise sur le montant des contrats définitivement obtenus et n'est versée qu'en cas d'atteinte d'un objectif de chiffre d'affaires, fixé unilatéralement par l'employeur à la somme de 5 000K'. Pour toutes les années postérieures, la commission est assise sur l'objectif de chiffre d'affaires hors taxe fixé à la salariée chaque année par l'employeur. Dans cette dernière hypothèse, la salariée doit donc générer à titre individuel un certain chiffre d'affaires, ce qu'elle ne conteste pas, et en cas d'atteinte de cet objectif, elle est amenée à percevoir 0,51% du montant de chiffre d'affaires hors taxes fixé comme objectif.

Si la SAS Mathis soutient avoir porté à la connaissance de Mme [P] les différents objectifs annuels à atteindre lors de différentes réunions, elle se borne à produire certains extraits de supports de présentation type powerpoint évoquant des objectifs de chiffre d'affaires par secteur de l'entreprise pour les années 2015 et 2017 et des objectifs de chiffre d'affaires par vendeur de chaque secteur pour la seule année 2015. Outre le fait qu'aucun élément n'est versé pour les années 2016 et 2018, la seule communication des pièces susvisées n'établit pas que les objectifs invoqués, dont certains ne sont pas individualisés, ont été portés à la connaissance de l'appelante (pièces n°62, 63, 64, 65 et 66 de l'intimée). Par conséquent, la cour considère que l'employeur n'a pas fixé d'objectifs à la salariée pour les années 2016, 2017 et 2018, ce qui donne à cette dernière droit à la rémunération variable.

Cependant, aucun des devis établis par la salariée (pièces n°4 à 87 de l'appelante) au cours de la relation contractuelle n'a abouti à l'obtention d'un marché et n'a donc été générateur de chiffre d'affaires, selon l'examen croisé des devis de l'intéressée et de la liste de l'ensemble des marchés obtenus par la division Eco-construction de la SAS Mathis au cours de la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2017, détaillée aux pages 10, 11 et 12 des conclusions de l'intimée, postérieures aux dernières conclusions de l'appelante.

En conséquence, la salariée sera déboutée de ses demandes de rappel de salaire au titre de la rémunération variable, d'incidence congés payés afférente et tendant à la fixation de son salaire mensuel brut à la somme de 32 640 euros.

B) Sur la demande de remboursement des frais professionnels

La salariée soutient qu'à compter du mois d'octobre 2016, l'employeur a cessé de lui rembourser les frais professionnels qu'elle a engagés et lui a demandé de faire l'avance de frais pour réparer le véhicule de fonction, en méconnaissance des dispositions de l'article 3 alinéa 3 du contrat de travail mettant à la charge de l'employeur les frais d'entretien et de fonctionnement du véhicule de fonction.

La SAS Mathis fait valoir que la salariée a bénéficié dès son embauche d'une avance sur frais mensuelle de 1 500 euros, somme augmentée de 500 euros à compter de novembre 2016, après que l'intéressée a dépassé en septembre 2016 pour la première fois l'avance faite pour un montant de 148,09 euros.

Selon l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Aux termes de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

La cour relève que l'article 3 du contrat de travail relatif aux 'véhicule et matériel mis à disposition' dispose que les frais d'entretien et de fonctionnement du véhicule de fonction sont à la charge de l'employeur, la salariée devant présenter mensuellement une note de frais devant lui être remboursée par l'entreprise. L'article 9 portant sur les frais professionnels prévoit, quant à lui, que 'les autres frais de déplacement seront remboursés sur justificatifs et ce dans la limite d'un budget fixé annuellement dans le cadre du budget de l'agence'.

Si l'employeur invoque une pratique permanente d'avance de frais de 1 500 euros mensuels depuis le début de la relation contractuelle, avance augmentée de 500 euros en novembre 2016, il n'en rapporte cependant pas la preuve, justifiant uniquement d'avances ponctuelles faites les 11 septembre 2014 et le 9 novembre 2016, étant observé que cette avance n'est pas prévue au contrat de travail ni par la proposition d'emploi du 4 juin 2014.

L'appelante verse au débat les fiches d'état de frais à l'en-tête de la société Mathis du mois d'octobre 2016 pointant une demande de remboursement à hauteur de 1 483,07 euros pour des dépenses de reprographie, carburant, hôtels, location de voiture, parking, péage, restaurants et billets de train notamment. Elle produit également deux courriels du 10 novembre 2016 adressés à son employeur aux termes desquels elle indique avoir avancé à la date de son envoi la somme de 2 000 euros au titre des frais professionnels (pièces n°95 et 96 de l'appelante).

L'employeur produit également l'état de frais du mois d'octobre 2016 supportant la signature de la salariée, le visa de son chef de service et celui du service financier de l'entreprise (pièce n°72 de l'intimée). Si ce document établit la réalité des dépenses engagées par l'appelante au cours du mois susvisé, il ne démontre pas le remboursement effectivement opéré par l'entreprise au profit de l'intéressée. Dès lors, la SAS Mathis, qui échoue à rapporter la preuve du paiement en application de l'article 1353 alinéa 2 du code civil, sera condamnée à payer à la salariée la somme de 1 483,07 euros au titre du remboursement des frais professionnels.

En revanche, si la facture du garage Peugeot à l'attention de Mme [P], datée du 29 novembre 2016 et portant sur la somme de 575,41 euros au titre du remplacement de la courroie d'entraînement des accessoires du véhicule de fonction, démontre la réalité d'une intervention sur ledit véhicule à cette date, aucun des éléments soumis au débat n'établit qu'elle a été réglée par la salariée (pièce n°73 de l'intimée).

C) Sur la demande de dommage et intérêts pour manquements à l'obligation de sécurité

La salariée invoque quatre manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité.

a) Sur le défaut de visite médicale de reprise suite au premier arrêt de la salariée intervenu en 2015

Mme [P] expose avoir été placée en arrêt de travail durant deux mois et demi en 2015 et reproche à l'employeur de ne pas avoir organisé de visite de reprise au terme de cet arrêt, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 4624-31 du code du travail. Elle estime que cette carence lui a causé un préjudice, dans la mesure où le médecin du travail a relevé une pathologie du pied invalidante le 5 juillet 2017 à l'occasion de la visite du reprise faisant suite à un nouvel arrêt de travail, soutenant que cette affection aurait dû être découverte lors de la visite de reprise non réalisée.

L'employeur reconnaît ne pas avoir mis en oeuvre de visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail de l'appelante en 2015. Il souligne toutefois le caractère isolé de ce manquement, précisant que la salariée a fait l'objet d'une visite médicale le 4 août 2014 à l'occasion de son embauche au terme de laquelle elle a été déclarée apte. Il ajoute que l'intéressée a en outre bénéficié d'une visite médicale de reprise en juillet 2017 à l'issue de son second arrêt de travail. Il fait valoir également que Mme [P] avait été reçue le 18 janvier 2016 par M. [W], son supérieur hiérarchique, à l'occasion d'une visite de 'ré-accueil' au cours de laquelle son état de santé a été abordé ainsi que les éventuelles conséquences sur l'exercice de ses missions, M. [W] concluant que la salariée pouvait travailler normalement mais devait privilégier les déplacements en train et grouper les rendez-vous afin d'éviter les déplacements multiples. Il souligne enfin que la salariée ne justifie d'aucun préjudice.

Selon l'article R.4624-22 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er juillet 2012 au 1er janvier 2017, le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail:

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel.

Aux termes de l'article R. 4624-23 du même code, dans sa version en vigueur du 1er juillet 2012 au 1er janvier 2017, l'examen de reprise a pour objet :

1° De délivrer l'avis d'aptitude médicale du salarié à reprendre son poste ;

2° De préconiser l'aménagement, l'adaptation du poste ou le reclassement du salarié ;

3° D'examiner les propositions d'aménagement, d'adaptation du poste ou de reclassement faites par l'employeur à la suite des préconisations émises par le médecin du travail lors de la visite de préreprise.

Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié.

Il est de principe que l'initiative de la visite de reprise incombe à l'employeur qui doit garantir l'effectivité de son obligation de protéger la santé et la sécurité des travailleurs.

La cour observe à titre liminaire que le préjudice, tel qu'exprimé par la salariée, s'analyse en une perte de chance de voir détecter lors de la visite de reprise en 2015 la pathologie invalidante du pied découverte ultérieurement. De plus, contrairement à ce que soutient Mme [P], l'avis d'aptitude du médecin du travail en date du 5 juillet 2017 ne pose aucun diagnostic (pièce n°98 de l'appelante), le névrome de Morton n'étant évoqué que lors de l'entretien de ré-accueil de la salariée dans l'entreprise mené le 6 juillet 2017 par Mme [Y] [H] [U], responsable des ressources humaines de la SAS Mathis (pièce n°80 de l'intimée).

Il sera relevé que la salariée ne produit aucun de ses arrêts de travail. Cependant, l'employeur ne conteste pas l'arrêt de travail d'une durée de deux mois et demi en 2015, ni le défaut d'organisation d'une visite de reprise au terme de cet arrêt. Cette carence constitue un manquement de la SAS Mathis aux dispositions susvisées et à l'obligation de sécurité lui incombant en application de l'article L.4121-1 du code du travail.

Néanmoins, Mme [P] ne justifie pas du préjudice invoqué. En effet, elle ne produit aucun document médical permettant d'affirmer qu'à la date de la visite omise, elle était atteinte du névrome de Morton évoqué pour la première fois en juillet 2017 lors de son entretien avec la directrice des ressources humaines.

Dès lors, faute de préjudice caractérisé, le manquement de l'employeur à son obligation d'organiser une visite de reprise ne saurait ouvrir à la salariée un droit à réparation.

b) Sur le défaut de fourniture d'un véhicule adapté

La salariée fait valoir que la SAS Mathis a méconnu les préconisations du médecin du travail faites le 5 juillet 2017 portant sur la fourniture d'un véhicule adapté, et ce en méconnaissance des dispositions des articles L.4624-6, 'R.4624-6, R.4624-55 et R.4624-57 du code du travail'. Elle reproche à l'employeur de se contenter de produire une demande d'étude adressé à un garage, sans toutefois en communiquer le résultat.

L'employeur expose en réplique que le médecin du travail a déclaré la salariée apte sans aucune réserve dans son avis du 5 juillet 2017. Il soutient que le praticien préconise uniquement d'étudier la possibilité d'installer une commande accélérateur-frein au volant du véhicule de fonction. Il ajoute avoir d'ailleurs respecté cette préconisation en interrogeant un garagiste en août 2017 mais ne pas l'avoir par la suite relancé en raison du nouvel arrêt de travail de Mme [P] à compter du mois d'octobre 2017, renouvelé jusqu'à son licenciement.

Aux termes de l'article L. 4624-3 du code du travail, le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l'employeur, des mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d'aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge ou à l'état de santé physique et mental du travailleur.

L'article L.4624-6 du même code dispose, quant à lui, que l'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4. En cas de refus, l'employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite.

Il résulte de la visite de reprise du 5 juillet 2017 que le médecin du travail a déclaré Mme [P] apte à son poste et a formulé une préconisation tendant à l'étude de la possibilité technique d'installer une commande accélérateur-frein au volant du véhicule de fonction de la salariée, préconisation s'imposant à l'employeur conformément à l'article L.4624-6 du code du travail susvisé et s'analysant en nécessité d'adapter le véhicule de fonction à la pathologie dont souffre la salariée.

Si la SAS Mathis justifie avoir interrogé par lettre suivie du 23 août 2017 le garage Peugeot de [Localité 5] (67) afin d'obtenir un devis sur l'installation d'une commande accélérateur-frein au volant du véhicule de fonction confiée à Mme [P] (pièce n°7 de l'intimée), il sera observé que cette demande n'est intervenue que six semaines après l'avis du médecin du travail. De plus, si la salariée a effectivement été à nouveau placée en arrêt de travail à compter du 26 octobre 2017, elle a néanmoins travaillé du 6 juillet jusqu'à cette dernière date, soit durant près de trois mois et demi, travail consistant essentiellement à se déplacer à l'aide du véhicule de fonction dans 21 départements du sud-est du territoire national. Enfin, il sera relevé qu'un délai de deux mois s'est écoulé entre la demande adressée au garage et le nouvel arrêt de travail de Mme [P], délai qui aurait dû permettre à l'employeur d'adresser a minima une relance au professionnel sollicité.

A l'aune de ces éléments, la cour considère que l'employeur a méconnu la préconisation du médecin du travail.

Toutefois, la salariée ne justifie pas de la cause de son arrêt maladie du 26 octobre 2017, qu'elle ne produit pas aux débats, ni de l'aggravation de son état, faute de produire un quelconque document médical permettant de le lier au syndrome de Morton certes évoqué auprès de l'employeur en juillet 2017 mais non établi dans le cadre de la présente instance. Le préjudice invoqué n'est donc pas démontré.

En conséquence, la méconnaissance par l'employeur de la préconisation du médecin du travail ne saurait ouvrir à la salariée un droit à réparation.

c) Sur le défaut de saisine du CHSCT

La salariée fait valoir que son état de santé aurait dû être inscrit à l'ordre du jour du CHSCT au regard de l'alerte qu'elle a adressée par mail à l'employeur le 4 février 2018 au terme de laquelle elle précise que son arrêt de travail est prolongé et sollicite, dans la perspective de sa reprise, la fourniture d'un véhicule de fonction adapté, équipé d'une boîte automatique et d'une commande accélérateur-frein au volant ( pièce n°26 de l'intimée). Elle considère que la SAS Mathis a méconnu les dispositions de l'article L.4612-8 du code du travail.

L'employeur lui oppose en réplique de ne pas préciser la nature de l'enquête qui aurait dû être diligentée. Il ajoute qu'au 4 février 2018, date du courriel d'alerte, la salariée était toujours en arrêt, n'avait pas bénéficié d'une date de reprise et qu'en conséquence, une saisine du CHSCT ne se justifiait pas.

Selon l'article L. 4612-8-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 19 août 2015 au 1er janvier 2018, le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est consulté avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail et, notamment, avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l'outillage, d'un changement de produit ou de l'organisation du travail, avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail.

Aux termes de l'article L.2312-8 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2018 au 25 août 2021, le comité social et économique a pour mission d'assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l'évolution économique et financière de l'entreprise, à l'organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production.

Le comité est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, notamment sur:

1° Les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ;

2° La modification de son organisation économique ou juridique ;

3° Les conditions d'emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation professionnelle ;

4° L'introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ;

5° Les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, des invalides de guerre, des invalides civils, des personnes atteintes de maladies chroniques évolutives et des travailleurs handicapés, notamment sur l'aménagement des postes de travail.

Le comité social et économique mis en place dans les entreprises d'au moins cinquante salariés exerce également les attributions prévues à la section 2 du chapitre II du titre Ier du livre III de la deuxième partie de la partie législative du code du travail.

La cour observe à titre liminaire qu'il n'est pas contesté que la SAS Mathis comportait plus de 50 salariés tout au long de la relation contractuelle.

Il résulte des dispositions susvisées que l'employeur était tenu de consulter le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), comme le comité social et économique lorsque cette instance a remplacé le CHSCT au 1er janvier 2018, avant toute décision d'aménagement important des conditions de travail. Or, l'installation d'une commande d'accèlérateur-frein au volant du véhicule de fonction de Mme [P] doit être considéré comme un aménagement important des conditions de travail, peu important qu'il ne concerne qu'une seule salariée de la SAS Mathis. En effet, les déplacements en voiture constituent une part très importante de l'activité de la salariée, dont les problèmes de pied sont connus depuis 2016, et pour laquelle M. [W], supérieur hiérarchique, avait préconisé lors de la réunion de ré-accueil du 18 janvier 2016 de privilégier les déplacements en train ou de regrouper les déplacements afin de les réduire. De surcroît, l'appelante souffrant d'un névrome de Morton, maladie chronique connue de l'employeur depuis la réunion de ré-accueil du 6 juillet 2017, ce dernier aurait dû a minima informé le comité social et économique à compter du 1er janvier 2018 sur les mesures prises en termes d'aménagement du poste de travail en vue de permettre la reprise du travail par la salariée, conformément à l'article L. 2312-8 du code du travail.

Dès lors, en ne consultant pas le CHSCT, ni le comité social et économique, l'employeur a méconnu les deux dispositions susvisées.

Toutefois, la salariée ne qualifie pas, ni n'établit le préjudice qui en serait résulté.

En conséquence, le manquement de l'employeur ne saurait ouvrir à Mme [P] un droit à réparation.

A l'aune de ce qui précède, la salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour manquements de l'employeur à son obligation de sécurité. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

d) Sur le non-respect de la règlementation relative au forfait jours

La salariée reproche à l'employeur de ne produire aucun document contradictoire de contrôle du nombre de journées travaillées au cours de la relation contractuelle, de n'avoir jamais organisé d'entretien annuel afin d'évoquer sa charge de travail, de ne s'être jamais assuré de la compatibilité de la charge de travail avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et de n'avoir jamais défini les modalités d'exercice du droit à la déconnexion, en méconnaissance des articles L.3121-65 du code du travail et 5 du contrat de travail. Elle considère que la carence de l'employeur justifie l'octroi de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application de l'article L.8223-1 du code du travail.

L'employeur fait valoir en réplique qu'il existe un suivi des jours travaillés, précisant dans ses écritures que la salariée a travaillé 60 jours entre le 1er septembre et le 31 décembre 2014, 179 jours en 2015, 214 jours en 2016, 102 jours en 2017 et 0 jour entre le 1er janvier et le 12 juin 2018. Il ajoute que des réunions bi-annuelles ont eu lieu au cours de la relation contractuelle durant lesquelles le ressenti des salariés était évoqué. Il argue également des deux réunions de ré-accueil des 18 janvier 2016 et 6 juillet 2017, au cours desquelles les conditions de travail ont été abordées. Il souligne aussi que l'étude de la charge de travail était effectuée via la prise