TJ 21231, 31 mars 2025, RG 19/01163

TRIBUNAL JUDICIAIRE
de DIJON

1ère Chambre

MINUTE N°

DU : 31 Mars 2025

AFFAIRE N° RG 19/01163 - N° Portalis DBXJ-W-B7D-GUCI

Jugement Rendu le 31 MARS 2025

AFFAIRE :

[I] [D]
[T] [D]
[O] [D]
[C] [D]
S.A.S. GROUPE NCM
S.C.I. NCM

C/

S.A. MMA IARD
S.A.S. EQUINOXE
[V] [R]
Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

ENTRE :

Madame [I] [D]
née le [Date naissance 4] 1967 à [Localité 13]
demeurant [Adresse 8]

représentée par Me Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON postulant, Me Frédéric MENGES, avocat au barreau de PARIS plaidant

Monsieur [T] [D]
né le [Date naissance 2] 1965 à [Localité 12]
demeurant [Adresse 8]

représenté par Me Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON postulant, Me Frédéric MENGES, avocat au barreau de PARIS plaidant

Madame [O] [D]
née le [Date naissance 1] 1991 à [Localité 10]
demeurant [Adresse 7]

représentée par Me Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON postulant, Me Frédéric MENGES, avocat au barreau de PARIS plaidant

Madame [C] [D]
née le [Date naissance 3] 1995 à [Localité 11]
demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON postulant, Me Frédéric MENGES, avocat au barreau de PARIS plaidant

S.A.S. GROUPE NCM, inscrite au RCS de Pontoise sous le n° 802 544 486, prise en la personne de son représentant légal, dont le siège social est sis [Adresse 8]

représentée par Me Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON postulant, Me Frédéric MENGES, avocat au barreau de PARIS plaidant

S.C.I. NCM, inscrite au RCS de Pontoise sous le n° 802 191 882 prise en la personne de son représentant légal, dont le siège social est sis [Adresse 8]

représentée par Me Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON postulant, Me Frédéric MENGES, avocat au barreau de PARIS plaidant

DEMANDEURS

ET :

S.A.S. EQUINOXE, inscrite au RCS de Dijon sous le n° 382 711 489
prise en la personne de son représentant légal, dont le siège social est sis [Adresse 9]

représentée par Maître Patrice CANNET de la SARL CANNET - MIGNOT, avocats au barreau de DIJON plaidant

Monsieur [V] [R]
Expert Comptable, demeurant [Adresse 9]

représenté par Maître Patrice CANNET de la SARL CANNET - MIGNOT, avocats au barreau de DIJON plaidant

S.A. MMA IARD, immatriculée au RCS Le Mans sous le n° 440 048 882, prise en la personne de son représentant légal, dont le siège social est sis [Adresse 5]

représentée par Maître Patricia LE TOUARIN-LAILLET de la SCP RAFFIN ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS plaidant, Me Ousmane KOUMA, avocat au barreau de DIJON postulant

MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES immatriculée au RCS Le Mans sous le n°775 652 126, prise en la personne de son représentant légal, dont le siège social est sis [Adresse 5]

représentée par Me Ousmane KOUMA, avocat au barreau de DIJON plaidant

DEFENDEURS

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

DEBATS :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 mars 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Chloé GARNIER, Vice-Présidente, chargée du rapport, et Monsieur Nicolas BOLLON, Vice-Président.

Greffier : Madame Charline JAMBU

Entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries ;

DELIBERE :

- au 10 mars 2025
- Le magistrat chargé du rapport a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, le tribunal étant alors composé de :
Présidente : Madame Chloé GARNIER, Vice-Présidente
Assesseurs : Monsieur Nicolas BOLLON, Vice-Président
: Madame Sabrina DERAIN, Juge

JUGEMENT :

- prononcé publiquement par mise à disposition du jugement au greffe du Tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;
- Contradictoire
- en premier ressort
- rédigé par Madame Chloé GARNIER
- signé par Madame Chloé GARNIER Présidente et Madame Charline JAMBU Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Copie certifiée conforme et copie revêtue de la formule exécutoire délivrée le
à
Me Sandrine ANNE

Maître Patrice CANNET de la SARL CANNET - MIGNOT

Me Ousmane KOUMA

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [T] [D] et son épouse [I] [D] ont constitué en 2006 la SARL APMR, société spécialisée dans le service aux personnes à mobilité réduite.
Par acte du 30 juin 2010, M. [D] a cédé à ses filles [O] et [C] [D] ainsi qu’à son épouse l’ensemble de ses parts sociales.
Le 30 juin 2011, la SARL APMR est devenue une SAS, le capital social passant de 8.000 euros à 25.000 euros, réparti en 80 parts sociales dont 97,50 % était détenu par Mme [I] [D].

A compter du 13 novembre 2012, la société APMR a confié à la SAS Equinoxe, société d’expertise comptable, par l’intermédiaire de M. [V] [R], expert-comptable, une mission de tenue des comptes annuels et une mission sociale comprenant l’établissement des bulletins de salaires et des déclarations administratives y afférentes.

Par courrier du 20 janvier 2014, la société Equinoxe a proposé à Mme [D] la création d’une société holding sous forme d’une société par actions simplifiées par apport en nature des 80 titres de la SAS APMR et la constitution d’une SCI détenue à 99 % par la holding. L’objectif recherché était d’optimiser la rémunération des trois cadres dirigeants, d’utiliser la holding pour réaliser des investissements immobiliers et de poursuivre le développement du groupe.
Selon lettre de mission du 3 février 2014, acceptée par Mme [I] [D] en qualité de gérante de la SAS APMR, il était confié à la société Equinoxe une mission de conseil et d’assistance au plan juridique, fiscal et social et d’accompagnement lors de la constitution des différentes sociétés et dans les formalités juridiques.
Cette opération devait permettre d’augmenter les revenus avec un coût fiscal et social maîtrisé, en créant des liquidités dégageant une soulte qui ne serait pas soumise à fiscalité à condition qu’elle demeure inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres.
Les 13 mai et 3 juin 2014, la société Equinoxe a procédé aux formalités constitutives d’une SCI NCM et de la holding dénommée SAS Groupe NCM. Elle rédigeait également les statuts et le contrat d’apport des titres APMR à la SAS Groupe NCM.
La SCI NCM a été constituée entre M et Mme [D] (51 parts sociales appartenant à l’époux et 49 parts appartenant à l’épouse) le 23 avril 2014. M. [D] a apporté 50 parts sociales à la SAS Groupe NCM et son épouse a fait l’apport le 6 mai 2014, de 49 parts sociales à la holding. Ainsi, la SCI était constituée de 99 parts sociales appartenant au Groupe NCM et d’une part sociale appartenant à M. [D].
Le capital social de la société Groupe NCM a été constitué le 6 mai 2014 par l’apport :
- de Mme [I] [D] de 78 actions de la SAS APMR et de 49 parts de la SCI NCM,
- de M. [T] [D] de 50 parts sociales de la SCI NCM,
- de Mme [O] [D] d’une action de la SAS APMR,
- de Mme [C] [D] d’une action de la SAS APMR.
Ainsi le capital social était fixé à 540.990 euros divisé en 54.099 actions, détenues en majorité par Mme [I] [D].

Les 2 mars et 14 avril 2015, la société Equinoxe rédigeait une convention d’intégration fiscale et une convention d’assistance intragroupe entre la SAS APMR et la SAS Groupe NCM.

Le Groupe NCM a fait l’objet le 12 avril 2017 d’une procédure de vérification fiscale de comptabilité entre le 6 mai 2014 et le 31 décembre 2015.

Les consorts [D] ont reçu le 6 juin 2017 une proposition de rehaussement de 211.622 euros au titre des impositions, pénalités et droits sur la plus-value réalisée à l’occasion de l’apport des titres APMR à la SAS Groupe NCM. L’administration a considéré que les consorts [D] ne pouvaient pas bénéficier du régime de report d’imposition de la plus-value générée par l’apport de leurs parts sociales de la SARL au groupe NCM puisqu’excédant les 10 %.

L’administration fiscale, selon proposition de rectification du 13 juin 2017, a exigé de la SAS Groupe NCM un rehaussement de 12.483 euros au titre d’une imposition supplémentaire sur la taxe sur les salaires, l’activité de la holding n’étant pas totalement soumise à TVA.

Le Groupe NCM et les consorts [D] ont introduit des réclamations contentieuses devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise et celui d’Amiens. Leurs requêtes ont été rejetées par décisions des 5 et 11 mars 2021.

Le 30 novembre 2017 un avis de mise en recouvrement a été émis, que le Groupe NCM a réglé le 18 janvier 2018.

Les consorts [D], pour éviter la saisie immobilière de leur domicile, suite à l’inscription d’hypothèque prise par le trésor public et l’avis de mise en recouvrement du 31 décembre 2017, ont accepté la proposition de rachat du groupe APMR par la société Amélis. La cession des actions APMR par la SAS Groupe NCM est intervenue le 5 avril 2018 au prix de 919.910 euros.

Par acte du 5 avril 2018, la SAS Amélis Domicile Services est devenu l’associé unique de la SAS APMR et a prononcé, à effet au 1er janvier 2018, la dissolution sans liquidation de cette société avec transmission universelle de son patrimoine à son profit.
La SAS APMR a été radiée du RCS le 9 août 2018.

Considérant que l’erreur de calcul commise par Equinoxe était à l’origine du préjudice subi et qu’elle aurait commis un défaut de conseil, M. [T] [D], Mme [I] [D], leurs filles [O] et [C] [D], le Groupe NCM et la SCI NCM ont fait assigner la SAS Equinoxe, M. [V] [R], la MMA Iard Assurances Mutuelles et la MMA IARD devant le tribunal de grande instance de Dijon selon actes du 12 avril 2019 aux fins les voir condamner in solidum sur le fondement de la responsabilité délictuelle, et avec capitalisation des intérêts et exécution provisoire, à leur régler les sommes de :
- 303.523,20 euros aux consorts [D],
- 50.000 euros à chaque fille [D] au titre de la perte de chance ;
- 92.905,73 euros à la SAS Groupe NCM ;
- 58.606,86 euros à la SCI NCM ;
- 3.000 euros à chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
Ils sollicitent également la condamnation in solidum des défendeurs à relever et garantir [O] et [C] [D] des conséquences pécuniaires du redressement fiscal lié à la plus value de cession de leurs titres APMR à la SAS Groupe NCM.

Par acte du 1er décembre 2019, la famille [D] a cédé ses 54.099 actions détenues dans le Groupe NCM à la SCI NCM au prix de 840.748 euros afin de permettre la fusion des deux sociétés.
Le 22 octobre 2020, la SCI NCM a décidé de la dissolution par anticipation du Groupe NCM sans liquidation. La SAS Groupe NCM a été radiée du RCS le 7 septembre 2022.

Par ordonnance du 8 février 2021, le juge de la mise en état a rejeté les demandes de communication de pièces présentées par les défendeurs et a sursis à statuer dans l’attente des décisions à intervenir dans le cadre des instances pendantes devant le tribunal administratif d’Amiens et de Cergy Pontoise.

Selon dernières conclusions notifiées le 23 juin 2023, les consorts [D] et la SCI NCM demandent de :
- rejeter la fin de non recevoir et condamner subsidiairement les défendeurs au paiement des mêmes sommes sur le fondement de l’article 131 du code de procédure civile ;
- en tout état de cause, condamner in solidum les défendeurs à verser à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudices avec intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir :
- au profit des consorts [D] une somme de 375.284 euros ou subsidiairement la somme de 345.284 euros au profit de M. [D] seul, en cas d’irrecevabilité de l’action de Mme [D] ;
- à Mme [C] [D] et à Mme [O] [D] chacune la somme de 50.000 euros ;
- à la SCI NCM la somme globale de 58.606,86 euros au titre de son préjudice personnel et la somme de 92.905,73 euros au titre du préjudice subi par la SAS Groupe NCM ;
- condamner in solidum chacun des défendeurs à relever et garantir Mme [C] [D] et Mme [O] [D] des conséquences pécuniaires d’un redressement fiscal lié à la taxation immédiate de la plus-value d’apport de leurs titres APMR à la SAS Groupe NCM ;
- prononcer la capitalisation des intérêts ;
- condamner in solidum chacun des défendeurs à verser à chacun des demandeurs une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
- les condamner in solidum aux dépens ;
- ordonner l’exécution provisoire de la décision.

Par conclusions notifiées le 28 février 2024, la SAS Equinoxe et M. [R] souhaitent voir :
- juger irrecevables les sociétés Groupe NCM, SCI NCM et Mme [I] [D] ;
- juger irrecevable la demande des époux [D] au titre de leur prétendue “perte de chance de continuer l’exploitation de leur entreprise pour la transmettre à leur fille ou céder à un tiers dans de meilleures conditions” ;
- subsidiairement, débouter les demandeurs de leurs prétentions ;
- rejeter l’ensemble des demandes et la capitalisation des intérêts ;
- en tout état de cause, rejeter l’exécution provisoire ou à défaut, ordonner la consignation des sommes sur un compte séquestre ;
- rejeter la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;
- réserver les dépens ;
- condamner les demandeurs in solidum à la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 4 avril 2024, les compagnies MMA demandent au tribunal de :
- juger irrecevable l’action des demandeurs ;
- juger irrecevable la demande des époux [D] au titre de leur prétendue “perte de chance de continuer l’exploitation de leur entreprise pour la transmettre à leur fille ou céder à un tiers dans de meilleures conditions” ;
- juger irrecevable l’action de la société Equinoxe et de M. [R] contre la compagnie MMA IARD Assurances Mutuelles ;
- à titre subsidiaire, débouter les demandeurs de leurs demandes ;
- à titre infiniment subsidiaire, limiter les condamnations susceptibles d’être prononcées à l’encontre de la compagnie MMA IARD Assurances Mutuelles à de plus justes proportions ;
- rejeter l’exécution provisoire ou à défaut, ordonner la consignation des sommes versées sur un compte séquestre ;
- en tout état de cause, condamner in solidum les demandeurs à leur régler la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les condamner in solidum aux dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la juridiction se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 2 mai 2024, l’affaire a été fixée pour plaidoirie à l’audience du 10 mars 2025 et mise en délibéré au 31 mars 2025.

MOTIFS

Sur la fin de non recevoir tirée du non respect de la clause de conciliation par la SAS Groupe NCM, la SCI NCM et Mme [I] [D]

Conformément à l’article 55 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, les dispositions de l’article 789 du code de procédure civile sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020 et sont applicables aux instances en cours à cette date. Mais par dérogation, les dispositions des 3° et 6° (dont les questions des fins de non recevoir) de l'article 789 sont applicables aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020.

En l’espèce, l’assignation est antérieure au 1er janvier 2020 de sorte que le tribunal est compétent, et non le juge de la mise en état, pour statuer sur les fins de non recevoir.

L’article 122 du code de procédure civile dispose : “Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.”

L’invocation d’une clause de conciliation préalable à toute action contentieuse constitue, selon les termes du contrat, une fin de non recevoir qui s’impose au juge en application de l’article 122. La situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en oeuvre d'une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise en oeuvre de la clause en cours d'instance (Chambre Mixte, 12 décembre 2014 n°13-19.684).
Une clause de conciliation s'applique lorsque l'action en justice est fondée sur la responsabilité contractuelle de droit commun. La présence de cette clause dans un contrat est opposable à tous ceux qui invoquent le contrat en dépit du fait qu’ils n’en auraient pas eu personnellement connaissance.
Ainsi, la cour de cassation a récemment précisé : “Pour ne pas déjouer les prévisions du débiteur, qui s’est engagé en considération de l’économie générale du contrat et ne pas conférer au tiers qui invoque le contrat une position plus avantageuse que celle dont peut se prévaloir le créancier lui-même, le tiers à un contrat qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants.” (Com, 3 juillet 2024 n°21-14.947).

La société Equinoxe et M. [R] soulignent que la lettre de mission prévoyait dans l’article 8 de ses conditions générales annexées une clause de conciliation précisant : “Les litiges qui pourraient éventuellement survenir entre la SAS Equinoxe et son client seront portés, avant toute action judiciaire, devant le président du Conseil régional de l’Ordre compétent ou son représentant aux fins de conciliation.” Seule Mme [I] [D], en qualité de dirigeante de la SARL APMR, a signé la lettre de mission et les conditions générales.

Les défendeurs considèrent que cette clause serait opposable aux sociétés Groupe NCM et SCI NCM dès lors ces sociétés ont réglé les honoraires de la société Equinoxe lors de leur constitution, et qu’elles sont ainsi subrogées dans les droits de la société APMR. Ces sociétés ne peuvent par ailleurs invoquer la seconde lettre de mission qu’elles ont signée puisque le litige concerne l’exécution de la première lettre de mission.
La clause serait également opposable à Mme [I] [D], même si elle a signé la lettre de mission pour le compte de la société APMR en sa qualité de représentante de la société, ne pouvant à ce titre être considérée comme une consommatrice.
Cette clause n’est pas contradictoire avec la clause attributive de compétence au tribunal de commerce de Dijon puisqu’elle précise qu’à défaut d’accord amiable, ce dernier sera compétent.
Ils estiment que la tentative préalable de conciliation n’aurait pas été effective, le courrier adressé à l’ordre des experts comptables par les sociétés Groupe NCM et SCI NCM datant du 9 avril 2019 pour une assignation délivrée le 12 avril 2019.
En conséquence, ils concluent que l’action des sociétés Groupe NCM et SCI NCM et de Mme [I] [D] serait irrecevable.

En défense, les demandeurs estiment avoir respecté la tentative de conciliation préalable et s’étonnent que les défendeurs aient soulevé tardivement la fin de non recevoir tirée du non respect de la clause de conciliation.
Ils rappellent avoir invité la société Equinoxe à engager une procédure conjointe de conciliation par courrier du 30 janvier 2018 et notent qu’elle a refusé expressément par courrier du 12 mars 2018 toute solution amiable qui serait pour elle une reconnaissance de responsabilité, invitant les demandeurs à faire délivrer une assignation, ce qui manifeste une renonciation expresse à la clause de conciliation.
Les sociétés Groupe NCM et SCI NCM ont toutefois formellement saisi l’ordre des experts comptables le 9 avril 2019, la procédure étant demeurée sans suite. L’assignation réalisée le 12 avril 2019 était nécessaire pour éviter l’acquisition de la prescription abrégée.
De fait, les parties ne sont tenues que d’une obligation de moyen en matière de mise en oeuvre de la clause de conciliation préalable.
En tout état de cause, les demandeurs affirment que la clause de conciliation leur serait inopposable dès lors qu’elle figure en annexe d’une lettre de mission signée exclusivement par Mme [I] [D] agissant pour le compte de la société APMR, qui n’est pas partie au procès, l’action en responsabilité étant engagée sur le fondement délictuel et non contractuel. Les lettres de mission liant la société Equinoxe et les sociétés Groupe NCM et SCI NCM ne contenaient pas de clause de médiation préalable obligatoire mais seulement facultative.
Subsidiairement, la clause ne pourrait être opposée qu’à Mme [D], et au titre des sommes sollicitées concernant son préjudice moral à l’exclusion des autres demandes. Elle pourrait aussi être écartée compte tenu de son imprécision et de sa contradiction avec la clause attributive de compétence.
A défaut, et s’il était fait droit à la fin de non recevoir, ils sollicitent l’application des dispositions de l’article 123 du code de procédure civile et la condamnation des défendeurs à des dommages et intérêts d’un montant égal aux demandes présentées compte tenu du caractère dilatoire de l’incident.

Sur ce, et en application de la jurisprudence récente précitée, les tiers au contrat qui invoquent, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui leur a causé un dommage, peuvent se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants. En conséquence, les demandeurs, qui invoquent un fondement délictuel et l’existence d’un préjudice résultant de la faute contractuelle du cabinet d’expertise comptable, peuvent se voir opposer les conditions prévues au contrat initial qui n’engageait initialement que la société APMR et le cabinet Equinoxe et ainsi la clause de conciliation préalable à la saisine de la juridiction. En conséquence, la clause de conciliation est bien opposable aux demandeurs.

Concernant la mise en oeuvre de la clause, il ressort des pièces communiquées que par courrier du 30 janvier 2018 le conseil des consorts [D] et de la société Groupe NCM a fait état du préjudice subi par ses clients en raison des fautes commises par l’expert comptable et précisé : “Que pour tentative préalable de conciliation, je vous propose, sauf à ce que vous y renonciez, que nous saisissions l’Ordre d’une phase amiable conjointe.”
Par courrier en réponse du 12 mars 2018, M. [R], sous l’entête du cabinet Equinoxe, a précisé avoir effectué une déclaration de sinistre à sa compagnie d’assurance qui a confirmé qu’elle ne proposerait aucune prise en charge de la garantie à fournir dans le cadre de la réclamation fiscale. Il a aussi indiqué : “En l’état, il vous appartient donc de faire délivrer une assignation et le juge tranchera sur la responsabilité éventuelle du cabinet Equinoxe.” ce qui vaut renonciation à se prévaloir de la clause de conciliation préalable.
Par courrier du 9 avril 2019, Mme [D], au nom du Groupe NCM et de la SCI NCM, a tout de même saisi l’ordre des experts comptables de Bourgogne Franche Comté et informé à ce titre la société Equinoxe l’interrogeant sur son souhait d’entrer en phase de conciliation ou d’y renoncer.

Si le délai entre la saisine de l’ordre et la délivrance de l’assignation paraît insuffisant, il convient toutefois de relever que la société Equinoxe n’a pas envisagé de suites amiables en 2018, proposant immédiatement au conseil des consorts [D] d’assigner le cabinet sans chercher un règlement amiable du litige, et qu’elle n’a soulevé la question du non respect de la clause dont elle demande le bénéfice qu’au cours de ses conclusions délivrées le 24 avril 2020, ce qui manifeste le peu d’empressement à respecter une clause dont elle demande le bénéfice. En conséquence de quoi, les demandeurs, qui ont tout de même cherché à respecter le préalable de règlement amiable et obligatoire contractuellement prévu, pouvaient légitimement penser que le cabinet d’expertise comptable était peu disposé à entrer en voie de conciliation (Cass Com, 3 juin 2014, n°12-17.089).
Au surplus, il n’est pas précisé les suites données par l’ordre des experts comptables au courrier du 9 avril 2019 de Mme [D].

De surcroît, la mise en oeuvre de la clause de conciliation obligatoire n’est pas un préalable nécessaire à la recevabilité de l'action directe engagée par la victime contre l'assureur du professionnel, compte tenu du caractère propre de l’action engagée sur le fondement de l’article L 124-3 du code des assurances. Or en l’espèce, les demandeurs ont sollicité la condamnation in solidum des défendeurs incluant l’assureur du cabinet d’expertise comptable.

En conséquence, il convient de rejeter la demande de la société Equinoxe tendant à voir déclarer irrecevable l’action des sociétés Groupe NCM (qui n’a d’ailleurs plus d’existence) et SCI NCM et de Mme [D].

Sur l’irrecevabilité de la demande financière sollicitée par les époux [D] au titre de la perte de chance de continuer l’exploitation de leur entreprise pour la transmettre à leur fille ou de céder leur entreprise à un tiers dans de meilleures conditions

M. et Mme [D] sollicitent au titre de l’indemnisation de leurs préjudices, une somme de 50.000 euros correspondant à la perte de chance de continuer l’exploitation de leur entreprise pour la transmettre à leur fille ou de céder leur entreprise à un tiers dans de meilleures conditions.

La société Equinoxe et son assureur concluent que cette demande présentée pour la première fois dans des conclusions notifiées le 26 juin 2023 sont irrecevables, leur demande étant prescrite, dès lors qu’ils ont cédé, par l’intermédiaire du Groupe NCM, les titres de la société APMR le 5 avril 2018, et qu’ils n’avaient plus la qualité d’associés. Au surplus, les MMA constatent que les parts de la société APMR étaient détenues par le Groupe NCM et non par les époux [D] de sorte qu’ils sont irrecevables en leur demande.

Les demandeurs n’ont pas répondu sur point dans leurs conclusions, étant constaté que seuls les frais liés au dénouement des structures étaient réservés dans le cadre de l’assignation, les autres postes de préjudices étant précisément listés et explicités.

Dès lors que le préjudice invoqué en 2023 est apparu au moment de la cession des actions APMR en avril 2018 par le Groupe NCM, la demande financière présentée à hauteur de 50.000 euros par les époux [D], qui correspondrait à un préjudice moral (par rapport à leur fille) ou à un préjudice financier (par rapport à la cession dans des meilleures conditions) doit être déclarée irrecevable comme prescrite et car émanant de parties qui n’ont pas qualité à l’exiger.

Sur les manquements invoqués à l’encontre de l’expert comptable

L’article 151 du décret n°2012-432 du 30 mars 2012 relatif à l’exercice de l’activité d’expertise-comptable rappelle que les experts-comptables “passent avec leur client ou adhérent un contrat écrit définissant leur mission et précisant les droits et obligations de chacune des parties. Ce contrat fait référence aux règles professionnelles définies par le conseil supérieur de l'ordre dans les conditions prévues au 3° de l'article 29. Ce contrat, qui peut prendre la forme d'une lettre de mission, doit faire état, le cas échéant, du mandat confié au professionnel par son client ou adhérent lorsque celui-ci autorise le professionnel à effectuer des déclarations en matière fiscale. L'étendue de ce mandat, qui s'exerce dans la limite des prérogatives éventuellement réservées à d'autres professions, est précisée dans la lettre de mission. La durée du mandat peut également y être mentionnée. A défaut, et sauf dénonciation du mandat, elle est réputée correspondre à la durée pour laquelle la lettre de mission est signée. (...)”.

Seule la lettre de mission définit ainsi l’étendue du devoir de conseil que doit respecter l’expert-comptable.L’expert-comptable ne peut pas voir sa responsabilité engagée pour des situations où sa lettre de mission ne comporte aucun lien avec une acception extensive du devoir de conseil (Com 14 février 2024, n°22-13-899).

L’expert-comptable chargé de rédiger un acte pour le compte d’autrui, est tenu d’informer et d’éclairer de manière complète les parties sur les effets et la portée de l’opération projetée et la preuve qu’il s’est acquitté de cette obligation de conseil lui incombe, d’autant qu’il doit aussi s’assurer tant de l’efficacité que de la sécurité des actes qu’il rédige.

Une défaillance contractuelle peut constituer en même temps une faute délictuelle envers les tiers. Le manquement par un contractant à une obligation contractuelle est de nature à constituer un fait illicite à l'égard d'un tiers au contrat lorsqu'il lui cause un dommage. Dès lors, le tiers au contrat, qui établit un lien de causalité entre un manquement contractuel et le dommage qu'il subit, n'est pas tenu de démontrer une faute délictuelle ou quasi délictuelle distincte de ce manquement.

Aux termes de l’article 12 de l’ordonnance du 19 septembre 1945, la responsabilité propre des sociétés membres de l’ordre et des associations de gestion et de comptabilité laisse subsister la responsabilité personnelle de chaque expert comptable ou salarié, à raison des travaux qu’il exécute lui-même pour le compte de ces sociétés ou associations. Il en résulte que le client de l’expert-comptable a le choix de rechercher la défaillance, soit de l’associé d’une société d’expertise comptable, soit de la société elle-même, ou encore des deux.

L’article 150-0 A du Code général des impôts dispose :
I. – 1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement, par personne interposée ou par l'intermédiaire d'une fiducie, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu.

L’article 150-0 B du même code (dans sa version en vigueur au cours de l’année contrôlée) précise :
Sous réserve des dispositions de l'article 150-0 B ter, les dispositions de l'article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l'année de l'échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une société d'investissement à capital variable, de conversion, de division, ou de regroupement, réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés.
(...) Les échanges avec soulte demeurent soumis aux dispositions de l'article 150-0 A lorsque le montant de la soulte reçue par le contribuable excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus.

L’article 150-0 B ter prévoit aussi :
I. - L'imposition de la plus-value réalisée, directement ou par personne interposée, dans le cadre d'un apport de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres ou de droits s'y rapportant tels que définis à l'article 150-0 A à une société soumise à l'impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent est reportée si les conditions prévues au III du présent article sont remplies. Le contribuable mentionne le montant de la plus-value dans la déclaration prévue à l'article 170.
Les apports avec soulte demeurent soumis à l'article 150-0 A lorsque le montant de la soulte reçue excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus.
Il est mis fin au report d'imposition à l'occasion :
1° De la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l'annulation des titres reçus en rémunération de l'apport ;
2° De la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l'annulation des titres apportés, si cet événement intervient dans un délai, décompté de date à date, de trois ans à compter de l'apport des titres. Toutefois, il n'est pas mis fin au report d'imposition lorsque la société bénéficiaire de l'apport cède les titres dans un délai de trois ans à compter de la date de l'apport et prend l'engagement d'investir le produit de leur cession, dans un délai de deux ans à compter de la date de la cession et à hauteur d'au moins 50 % du montant de ce produit, dans le financement d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l'exception de la gestion d'un patrimoine mobilier ou immobilier, dans l'acquisition d'une fraction du capital d'une société exerçant une telle activité, sous la même exception, et qui a pour effet de lui en conférer le contrôle au sens du 2° du III du présent article, ou dans la souscription en numéraire au capital initial ou à l'augmentation de capital d'une ou plusieurs sociétés répondant aux conditions prévues au b du 3° du II de l'article 150-0 D bis. Le non-respect de la condition de réinvestissement met fin au report d'imposition au titre de l'année au cours de laquelle le délai de deux ans expire ;
3° De la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l'annulation des parts ou droits dans les sociétés ou groupements interposés ;
4° Ou, si cet événement est antérieur, lorsque le contribuable transfère son domicile fiscal hors de France dans les conditions prévues à l'article 167 bis.
La fin du report d'imposition entraîne l'imposition de la plus-value dans les conditions prévues à l'article 150-0 A, sans préjudice de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727, décompté de la date de l'apport des titres, en cas de manquement à la condition de réinvestissement mentionnée au 2° du présent I.
II. - En cas de transmission par voie de donation ou de don manuel des titres mentionnés au 1° du I du présent article, le donataire mentionne, dans la proportion des titres transmis, le montant de la plus-value en report dans la déclaration prévue à l'article 170 si la société mentionnée au 2° du même I est contrôlée par le donataire dans les conditions prévues au 2° du III. Ces conditions sont appréciées à la date de la transmission, en tenant compte des droits détenus par le donataire à l'issue de celle-ci.
La plus-value en report est imposée au nom du donataire et dans les conditions prévues à l'article 150-0 A :
1° En cas de cession, d'apport, de remboursement ou d'annulation des titres dans un délai de dix-huit mois à compter de leur acquisition ;
2° Ou lorsque les conditions mentionnées au 2° du I du présent article ne sont pas respectées. Le non-respect de la condition de réinvestissement met fin au report d'imposition au titre de l'année au cours de laquelle le délai de deux ans expire. L'intérêt de retard prévu à l'article 1727, décompté de la date de l'apport des titres par le donateur, est applicable.
La durée de détention à retenir par le donataire est décomptée à partir de la date d'acquisition des titres par le donateur. Les frais afférents à l'acquisition à titre gratuit sont imputés sur le montant de la plus-value en report.
Le 1° du présent II ne s'applique pas en cas d'invalidité correspondant au classement dans la deuxième ou troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale, de licenciement ou de décès du donataire ou de son conjoint ou partenaire lié par un pacte civil de solidarité soumis à une imposition commune.
III. - Le report d'imposition est subordonné aux conditions suivantes :
1° L'apport de titres est réalisé en France ou dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ;
2° La société bénéficiaire de l'apport est contrôlée par le contribuable. Cette condition est appréciée à la date de l'apport, en tenant compte des droits détenus par le contribuable à l'issue de celui-ci. Pour l'application de cette condition, un contribuable est considéré comme contrôlant une société :
a) Lorsque la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société est détenue, directement ou indirectement, par le contribuable ou par l'intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et sœurs ;
b) Lorsqu'il dispose seul de la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires ;
c) Ou lorsqu'il y exerce en fait le pouvoir de décision.
Le contribuable est présumé exercer ce contrôle lorsqu'il dispose, directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux égale ou supérieure à 33,33 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne.
Le contribuable et une ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérés comme contrôlant conjointement une société lorsqu'ils déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.
IV. - Lorsque les titres reçus en rémunération de l'apport ou les titres des groupements ou sociétés interposés font eux-mêmes l'objet d'un apport, l'imposition de la plus-value réalisée à cette occasion est reportée dans les mêmes conditions. Le contribuable mentionne le montant de cette plus-value et des plus-values antérieurement reportées dans la déclaration prévue à l'article 170.
Il est mis fin au report initial en cas de cession à titre onéreux, de rachat, de remboursement ou d'annulation des nouveaux titres reçus en échange ou en cas de survenance d'un des événements mentionnés aux 1° à 4° du I du présent article, lorsque les titres reçus en rémunération de l'apport ou les titres des groupements ou sociétés interposés font eux-mêmes l'objet d'un échange bénéficiant du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B ou d'un apport soumis au report d'imposition prévu au I du présent article.
V. - En cas de survenance d'un des événements prévus aux 1° à 4° du I et au second alinéa du IV, il est mis fin au report d'imposition de la plus-value dans la proportion des titres cédés à titre onéreux, rachetés, remboursés ou annulés.
VI. - Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du présent article, notamment les obligations déclaratives des contribuables et des sociétés bénéficiaires de l'apport des titres.

En l’espèce, les demandeurs considèrent que l’opération préconisée par Equinoxe n’avait finalement aucun intérêt dès lors que:
- à cause du glissement de l’équipe dirigeante vers la holding, cette dernière a été imposée à la taxe sur les salaires,
- le régime mère-fille applicable aux sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés excluait la SCI et n’avait aucun intérêt pour les associés,
- le régime de l’intégration fiscale n’avait pas de sens et ne procurait aucun avantage mais entraînait des coûts supplémentaires.
Le cabinet Equinoxe est responsable des fautes professionnelles commises non à l’égard de son cocontractant direct, la SAS APMR, mais à l’égard des tiers que sont le groupe NCM, la SCI NCM et les consorts [D]. Ainsi, ils invoquent la responsabilité délictuelle au titre du préjudice causé aux tiers par l’effet de l’inexécution de ses obligations contractuelles vis à vis de la société APMR. De même, M. [R], en qualité d’expert-comptable signataire des lettres de mission et qui a personnellement conseillé Mme [D] et réalisé l’erreur de calcul à l’origine du dommage, ne peut être mis hors de cause.

Les demandeurs invoquent deux séries de fautes :
- celle consistant en l’erreur de calcul du montant de la soulte lors de l’apport des parts APMR à la SAS Groupe NCM ayant eu pour conséquence la taxation immédiate de la plus-value de l’apport et la perte du bénéfice de report d’imposition ;
- celle consistant à fournir un montage inadapté aux buts poursuivis.
Ils allèguent que la faute professionnelle commise consistant en l’erreur de calcul réalisée concernant le montant de la soulte lors de l’apport des titres APMR à la SAS Groupe NCM, n’est pas contestée par Equinoxe. Le montant de la soulte excédait le seuil de 10 % du montant de l’apport prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts pour autoriser le sursis à imposition de la plus-value d’apport alors qu’Equinoxe avait assuré les consorts [D] du contraire. Par ailleurs Equinoxe a retenu la valeur vénale des titres et non leur valeur nette comptable, ce qui aurait réduit les montants et le préjudice.
Concernant le montage inadapté de l’opération conseillée qui était sensée dégager des économies importantes, la proposition de l’expert-comptable a uniquement généré des coûts sans procurer d’avantage fiscaux, aucune mise en garde n’ayant été mentionnée. Ainsi, le Groupe NCM n’a pas pu réduire la TVA réglée aux fournisseurs et a été confronté au réhaussement de la taxe sur les salaires, tandis que les consorts [D] ont subi le triplement des honoraires d’Equinoxe et ont dû assumer les charges liées au fonctionnement puis à la dissolution des structures devenues inutiles et coûteuses.

Les défendeurs contestent le fondement de la responsabilité invoqué. Ils considèrent que, pour Mme [D] et les sociétés Groupe NCM et SCI NCM, seule la responsabilité contractuelle de l’expert comptable à l’occasion de l’exercice de sa mission peut être invoquée.
L’erreur dans le calcul de la soulte n’est pas contestée par Equinoxe et son assureur, qui contestent cependant toute faute à l’origine de la taxation des dividendes sur les salaires dès lors que seuls les consorts [D] ont pris la décision de distribuer des dividendes la première année. De fait, la holding n’était pas exonérée totalement du bénéfice de la TVA pour son activité déclarée.
Concernant l’opportunité du montage, la société Equinoxe affirme avoir bien informé les demandeurs du coût d’intervention d’un commissaire aux comptes et de la tenue de trois nouvelles comptabilités. Le montage a permis aux époux [D] de ne pas payer d’impôts sur les revenus fonciers pendant plusieurs années, avec la création de la SCI qui amortissait l’acquisition de l’immeuble, de bénéficier d’une mutuelle favorable à leurs salariés via leur holding, et de conserver de la trésorerie issue de la cession des titres de la SAS APMR pour réaliser des investissements à moindre coût fiscal.

Sur ce, les demandeurs ont fait le choix d’invoquer exclusivement la responsabilité délictuelle du cabinet d’expertise comptable en se fondant sur l’existence de fautes contractuelles résultant de la mise en oeuvre de la lettre de mission du 3 février 2014 conclue entre Equinoxe et la SAS APMR, les dites fautes ayant causé un préjudice aux consorts [D] et à leurs sociétés.
Ainsi, ils n’ont pas envisagé se prévaloir de fautes contractuelles commises à l’occasion des contrats signés par Equinoxe au profit de la SAS Groupe NCM ou de la SCI NCM.

Conformément au courrier du 22 janvier 2014 proposant la création d’une société holding détenant 100 % des titres de la SAS APMR et 99,99 % d’une future SCI, la lettre de mission du 3 février 2014 prévoit que la société Equinoxe devait effectuer la création de la SAS par apport des titres de la société APMR avec rédaction des contrats d’apports avec soulte de 10 %. Le cabinet d’expertise-comptable était donc chargé de rédiger la convention d’intégration fiscale et d’accomplir les formalités auprès du service des impôts. La mission était exécutée sous la direction de M. [V] [R]. Il était prévu divers honoraires HT d’intervention, dont 1.200 euros concernant les actes relatifs à la constitution de la société holding.

Selon proposition de rectification fiscale suite à vérification de la comptabilité, l’administration reproche :
- à la SA Groupe NCM de réaliser, par son activité d’holding, des opérations qui ne suivent pas toutes le même régime en matière de taxe sur la valeur ajoutée : en l’espèce, Mme [D], présidente, et M. [J], directeur financier, mènent une politique financière et leurs rémunérations sont soumises à la taxe sur les salaires en vertu de l’article 231 du CGI. Pour l’année 2014, la société, qui génère des dividendes, était assujettie à la TVA pour moins de 90 % de ses recettes, le Groupe NCM devait donc s’acquitter de la taxe sur les salaires pour 2014 et 2015.
- aux époux [D] de n’avoir ni procédé à la déclaration des plus-values du foyer au titre des revenus 2014 ni déposé la déclaration des plus-values en report d’imposition :
le contrat d’apport mentionne que les apporteurs ont demandé à bénéficier des dispositions de l’article 150-0 B du CGI alors que Mme [I] [D] a perçu une soulte de 58.500 euros, que [C] [D] a perçu une soulte de 750 euros et qu’[O] [D] a perçu une soulte de 750 euros, toutes inscrites en comptes courants d’associés du Groupe NCM. Or ces montants correspondent à 11,10 % de la valeur nominale des titres reçus. Par ailleurs, le revenu du couple dépassant 500.000 euros pour l’année 2014, un rappel de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus était dû.

Il ressort des décisions prises par les tribunaux administratifs que
- concernant la holding Groupe NCM et la prise en compte de dividendes dans le total des recettes et autres produits : la taxe sur les salaires est dûe si la société n’est pas assujettie à la TVA ou si elle n’y est pas assujettie sur 90 % au moins de son chiffre d’affaire. La société n’a pas déposé de déclaration de taxe sur les salaires considérant ne pas y être assujettie mais la perception de dividendes n’entre pas dans le champ d’application de la TVA même lorsque la holding s’immisce dans la gestion de ses filiales, en conséquence, les rémunérations de la présidente et du directeur financier doivent être comprises dans l’assiette de la taxe sur les salaires.
- concernant Mme [D], son époux et ses filles : la plus-value qu’une personne physique tire d’un apport de titres est soumise à l’impôt sur le revenu au titre de l’année de sa réalisation mais le contribuable bénéficie d’un report d’imposition si l’apport est effectué à une société qu’il contrôle et que le montant de la soulte n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus. Or, l’administration fiscale a retenu que le capital social de la holding était de 540.990 euros répartis en 54.099 actions de 10 euros et que Mme [D] avait reçu au titre des actions 526.990 euros ainsi qu’une soulte de 58.500 euros, la soulte ainsi reçue excédant 10 % de 526.990 euros, le report d’imposition n’était pas possible. Il en était de même pour ses filles, la soulte reçue s’élevant pour chacune à 11,10 % de la valeur nominale des titres reçus.

Si le cabinet Equinoxe a reconnu l’erreur commise puisqu’il a retenu la valeur des apports et non la valeur nominale des titres reçus, pourtant bien précisé à l’article 150-0 B ter-I du code général des impôts, il n’est pas démontré par les requérants, la faute commise par l’expert-comptable à l’égard de la SAS Groupe NCM, aucun élément ne permettant de conclure que la société Equinoxe aurait préconisé l’absence de déclaration de taxe sur les salaires après perception de dividendes, ce qui ne faisait, en tout état de cause, pas partie des obligations contractuelles résultant de la lettre de mission du 3 février 2014. Le contrôle fiscal du Groupe NCM a rétabli les impositions résultant de la décision de gestion des associés de distribuer leurs dividendes.
Les demandeurs fondent leur action sur le fait que la proposition globale de créer une holding et une SCI n’était pas opportune au vu des objectifs envisagés puisque suite au contrôle fiscal, les consorts [D] ont revendu leurs parts sociales et dû dissoudre la SAS Groupe NCM. Ils estiment ainsi avoir été mal conseillés et mal informés des risques possibles alors que d’autres solutions auraient été plus favorables.
Or il doit être rappelé que Mme [D] a créé en 2006 une SARL ADMR, qu’elle a fait évoluer en SAS en 2011. Elle doit être considérée comme une professionnelle, qui a, par ailleurs, sollicité expressément le cabinet Equinoxe pour chercher à rentabiliser et développer son entreprise. Le projet proposé, qui demeure un montage classique, aurait pu être mis facilement en concurrence avec une étude réalisée par un avocat fiscaliste si Mme [D] l’avait sollicité.
Aucun élément ne permet d’affirmer que le montage était inappoprié dès l’origine, puisque ce n’est qu’en raison du réhaussement fiscal subi par les époux [D] (plus que par le Groupe NCM) que ces derniers considèrent que la solution proposée par l’expert-comptable était inadaptée et injustifiée compte tenu des conséquences induites par le redressement fiscal. Mais ils ne démontrent pas que la constitution de la holding et de la SCI a eu pour effet une baisse du chiffre d’affaire ou du bénéfice de la SAS ADMR impliquant des licenciements ou la nécessité de restructurer entre 2014 (année de la création des nouvelles sociétés) et 2017 (année du contrôle fiscal). Le montage a également permis aux époux [D] d’économiser des revenus fonciers, grâce à la création d’une SCI amortissant les échéances d’emprunt.
En conséquence, aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de la société Equinoxe et de M. [R] au titre du défaut de conseil adéquat lors de la création du groupe de sociétés.

Seule la faute, qualifiée même d’évidente par les défendeurs, commise dans le calcul par M. [R] de la soulte qui n’aurait pas dû excéder 10 % de la valeur nominale des titres reçus est susceptible de justifier la mise en cause de sa responsabilité et de ce fait, celle de sa société d’expertise-comptable.

Sur les préjudices subis

L’article 1231-2 du code civil rappelle que les dommages et intérêts dus aux créancier sont en général de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé.

Le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, le contribuable n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.

Les demandeurs affirmen