CA Bordeaux, 6 mai 2025, RG 22/04296

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION B

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ARRÊT DU : 06 MAI 2025

PRUD'HOMMES

N° RG 22/04296 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-M4NS

Madame [X] [M]

c/

S.A.R.L. ASA

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Me Véronique LASSERRE, avocat au barreau de BORDEAUX

Me Jérémy GRANET de la SARL GRANET AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 août 2022 (R.G. n°F 21/00433) par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Industrie, suivant déclaration d'appel du 16 septembre 2022.

APPELANTE :

[X] [M]

née le 20 Janvier 1990 à [Localité 4] en Irlande

de nationalité Irlandaise

Profession : Pâtissier, demeurant [Adresse 2]

Représentée et assistée par Me Véronique LASSERRE, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

S.A.R.L. ASA prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]

Représentée et assistée par Me Jérémy GRANET de la SARL GRANET AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 03 mars 2025 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie Lésineau, conseillère, en l'absence de Madame Marie-Paule Menu, présidente empêchée,

Madame Valérie Collet, conseillère,

Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire,

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

FAITS ET PROCÉDURE

1- Madame [X] [M] a été engagée en qualité de pâtissière, coefficient 185, par la SARL ASA, représentée par son gérant M. [N] [A], ayant pour activité la boulangerie-pâtisserie, par contrat de travail à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité du 19 novembre 2017 au 31 janvier 2018, renouvelé jusqu'au 31 août 2018.

A compter du 1er septembre 2018, la relation de travail s'est poursuivie entre les parties dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet pour une durée de 39 heures de travail effectif par semaine.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la boulangerie pâtisserie entreprises artisanales.

Par courriel du 23 mars 2020, la société ASA a demandé à son cabinet comptable de faire une demande de chômage partiel pour Mme [M] compte tenu de la baisse de chiffre d'affaires liée à la pandémie de la Covid 19.

Par courriel en réponse du 25 mars 2020, Mme [M] a fait savoir à son employeur qu'en attendant la réponse de l'Etat par rapport à la demande de chômage partiel, elle avait pris la décision de rentrer chez elle en Irlande pour être avec sa famille.

Dès le lendemain matin, M. [A] a demandé, par courriel, à Mme [M] de lui téléphoner dès que possible. A 18h48 le même jour, M. [A] lui a envoyé un nouveau courriel en lui indiquant qu'en l'absence de contacts avec elle et ne connaissant pas ses intentions de retour, il n'était plus en mesure de la mettre en chômage partiel puisqu'elle n'était plus disponible et qu'étant partie brutalement, il était contraint de la mettre en congé sans solde.

Mme [M] a répondu le 26 mars 2020 à 23h03 qu'elle exerçait son droit de retrait, estimant que sa situation de travail présentait un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé.

Par lettre recommandée du 31 mars 2020, la société ASA a demandé à Mme [M] de réintégrer son poste dans un délai de 24 heures, lui précisant qu'à défaut elle serait considérée en absence injustifiée. Mme [M] n'a pas répondu à ce courrier.

Par lettre datée du 23 avril 2020, Mme [M] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 mai 2020.

La société ASA a notifié à Mme [M] son licenciement pour faute grave par lettre datée du 14 mai 2020 aux motifs d'un abandon de son poste.

2- Par requête reçue le 2 mars 2021, Mme [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaires pour heures supplémentaires.

Par jugement rendu en formation de départage le 22 août 2022, le conseil de prud'hommes a :

- débouté Mme [M] de ses demandes,

- l'a condamnée aux dépens et à payer à la société ASA la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

3- Par déclaration électronique du 16 septembre 2022, Mme [M] a relevé appel de cette décision en toutes ses dispositions.

4- L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 février 2025 et l'affaire a été fixée à l'audience du 3 mars 2025 pour être plaidée.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

5- Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 24 janvier 2025, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, Mme [M] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de :

- dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société ASA à lui payer les sommes suivantes :

- 9 294 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 4 647,40 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 464 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

- 1 549,12 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 4 665,46 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires non rémunérées outre 466 euros au titre des congés payés afférents,

- 13 942,20 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- 280 euros à titre de solde de prime de tuteur,

- 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner la société ASA aux dépens.

6- S'agissant de son licenciement, elle fait valoir qu'elle avait prévenu son employeur qu'elle rentrerait chez elle pendant la période de confinement puisqu'il lui avait indiqué qu'il la placerait en chômage partiel. Elle ajoute qu'elle n'était pas en absence injustifiée dans la mesure où son employeur lui avait imposé un congé sans solde, soulignant qu'il n'y avait nullement besoin de trois pâtissiers pendant la période de confinement. Elle soutient que l'employeur ne démontre pas qu'il avait été convenu qu'elle reste à la disposition de la société ASA, affirmant bien au contraire que le gérant n'entendait pas la faire travailler pendant cette période. Elle explique qu'elle n'a effectivement pas pu se rendre en Irlande depuis Londres compte tenu de la crise sanitaire et qu'elle n'a ensuite pas eu le choix que de rentrer en France par le train le 5 mai 2020.

7- S'agissant des heures supplémentaires, elle rappelle que depuis février 2019, elle était en charge de l'établissement des plannings. Elle expose que les horaires prévus n'étaient pas respectés compte tenu de la charge de travail et qu'elle débauchait bien après l'heure théorique. Elle indique que son employeur n'a que très rarement accepté de payer des heures supplémentaires.

8- Elle prétend que l'élément intentionnel du travail dissimulé est évident puisque son employeur savait parfaitement qu'elle effectuait chaque jour des heures qui n'étaient pas payées compte tenu de sa charge de travail.

9- Elle indique enfin qu'elle s'est vue confier la fonction de tuteur dans le cadre du contrat d'apprentissage de M. [C] pour la période du 5 août 2019 jusqu'à la rupture de son contrat ainsi que dans le cadre du contrat d'apprentissage de M. [O] pour la période de septembre 2019 jusqu'à la rupture du contrat de sorte qu'en application de l'article 5 de l'avenant du 19 décembre 2005 à la convention collective, elle aurait dû percevoir une somme totale de 600 euros à titre de prime de tutorat.

10- Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 6 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, la société ASA demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de débouter Mme [M] de l'ensemble de ses demandes relatives à la rupture.

A titre subsidiaire, elle demande la réduction du montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme maximum de 6 971,10 euros. Elle demande en toute hypothèse à la cour de :

- débouter Mme [M] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires,

- débouter Mme [M] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- constater qu'elle a réglé à Mme [M] la prime de tutorat relative au contrat d'apprentissage de M. [C],

- débouter Mme [M] de sa demande de prime de tutorat relative au contrat d'apprentissage de M. [O],

- confirmer la condamnation de Mme [M] à lui payer la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [M] à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

11- Elle affirme que le licenciement pour faute grave de Mme [M] est tout à fait justifié au regard de l'abandon de poste caractérisé. Elle soutient que le voyage de Mme [M] était en réalité prévu de longue date et n'était motivé ni par la crise sanitaire ni par la santé de sa famille. Elle ajoute que Mme [M] a décidé de partir alors qu'il lui avait été indiqué qu'elle devait rester à son poste de travail dans l'attente de la réponse de la DIRRECTE. Elle précise que l'activité partielle n'est possible que si le salarié reste à disposition en cas de besoin. Elle insiste sur le fait qu'il n'existait aucun accord entre les parties pour un placement en congés sans solde, Mme [M] ayant décidé unilatéralement de partir précipitamment. Elle fait observer qu'il a été demandé à Mme [M] de reprendre son poste et de rester à la disposition de son employeur, ce qu'elle n'a pas fait.

12- S'agissant des heures supplémentaires, la société ASA indique que Mme [M] n'a jamais présenté la moindre réclamation à ce titre pendant toute la durée de la relation contractuelle. Elle soutient que toutes les heures supplémentaires déclarées par Mme [M] étaient payées sur la simple indication de sa part.

13- Elle conteste tout travail dissimulé, fait valoir d'une part qu'aucune heure supplémentaire n'a été omise et d'autre part qu'aucune intention de dissimuler n'est caractérisée.

14- S'agissant enfin de la prime de tutorat, elle indique avoir payé la prime de tutorat concernant M. [C] lors du bureau de conciliation. Elle s'oppose en revanche à toute prime concernant M. [O], expliquant que Mme [M] n'avait pas un diplôme équivalent à celui préparé par l'apprenti de sorte qu'elle ne pouvait pas être sa tutrice.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives au licenciement

15- Selon les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié. Cette lettre, qui fixe les limites du litige doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables, permettant au juge d'en apprécier la réalité et le sérieux. Le juge ne peut pas examiner d'autres motifs que ceux évoqués dans la lettre de licenciement mais il doit examiner tous les motifs invoqués, quand bien même ils n'auraient pas tous été évoqués dans les conclusions des parties.

16- Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles, et, si un doute persiste, il profite au salarié.

17- Quand le licenciement est prononcé pour faute grave, il incombe à l'employeur de prouver la réalité de la faute grave, c'est à dire de prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis

18- En l'espèce, la lettre de licenciement de Mme [M] du 14 mai 2020, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :

« Par courriel du 25 mars 2020, vous avez pris unilatéralement la décision de rentrer en Irlande, auprès de votre famille, pendant le confinement lié au COVID-19, choisissant ainsi de quitter votre poste de travail alors même que notre entreprise poursuivait son activité dans des conditions de travail qui préservaient la sécurité de l'ensemble du personnel.

Par lettre du 31 mars 2020, réceptionnée le 9 avril suivant, notre société vous a mise en demeure d'avoir à réintégrer votre poste sous 24 heures. Cette lettre est restée sans réponse de votre part.

De même vous n'avez pas justifié votre présence à compter du 25 mars et à la suite de la mise en demeure, par un certificat médical.

La société en conclut que vous êtes en abandon de poste. Il s'agit d'un manquement grave dans l'exécution de votre contrat de travail. En conséquence, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave qui est privative de préavis.

La rupture de votre contrat de travail sera donc effective à la présentation de la présente par les services postaux. ».

19- S'il ressort effectivement du mail du 23 mars 2020 que la société ASA a demandé à son cabinet comptable de faire une demande de chômage partiel pour Mme [M] au regard de la baisse du chiffre d'affaires, aucune pièce ne permet de retenir que les parties auraient convenu que Mme [M] ne travaillerait pas du tout pendant la période de confinement de sorte qu'une activité partielle était possible mais supposait la présence effective de la salariée a minima sur le territoire français. Par ailleurs, dans son mail du 23 mars 2020 à 21h15, Mme [M] a adressé à son employeur un planning rectifié pour la semaine du 23 mars dans lequel elle mentionne être en repos le mardi 24 mars ainsi que le mercredi 25 mars, ajoutant 'je ne me suis pas mis sur le planning après mercredi, normalement on aura la réponse de l'état par rapport au chômage partiel à cause de la diminution du chiffre d'affaire en pâtisserie', sans pour autant faire état d'un accord de son employeur pour qu'elle quitte le territoire français et qu'elle ne travaille plus du tout jusqu'à la fin du confinement.

20- La lecture du mail du 25 mars 2020 que Mme [M] a adressé à son employeur révèle que la salariée a décidé unilatéralement de quitter le territoire français pour rentrer en Irlande pour être avec sa famille, Mme [M] précisant 'J'espère que vous respecterez ma décision', imposant ainsi son départ à son employeur.

21- La cour relève que selon le planning que Mme [M] avait transmis, le 12 février 2020, à son employeur pour les mois de mars et avril 2020, la salariée devait travailler le mercredi 25 mars 2020 de 6h à 14h, le jeudi 26 mars de 6h à 14h et le mercredi 27 mars de 6h à 13h avant d'être en repos les 28, 29, 30 et 31 mars ainsi que le 1er avril et de retravailler à partir du jeudi 2 avril. Si le planning de la semaine du 23 mars a été rectifié sans que l'employeur ne s'y oppose, les semaines suivantes ne l'étaient pas. Or, en décidant le 25 mars 2020, de quitter le territoire français, alors que la demande de chômage partiel n'avait pas reçu de réponse favorable et que le premier confinement avait été décrété en France, Mme [M] a effectivement abandonné son poste de travail, étant précisé que le fait de demander le bénéfice du chômage partiel pour un salarié ne saurait valoir, avant toute réponse positive, accord de l'employeur pour dispenser le salarié de se présenter à son poste de travail.

22- Si dans son mail du 26 mars 2020 à 18h48, M. [A] a informé Mme [M] que du fait de son départ, il ne pouvait plus maintenir la demande de chômage partiel et qu'il se trouvait contraint de la placer en congés sans solde 'tant que vous ne serez pas de retour et en mesure de travailler', c'est tout à fait vainement que Mme [M] prétend qu'il y aurait eu un accord entre les parties portant sur l'existence de congés sans solde. En effet, la société ASA a été contrainte, du fait de la décision de la salariée de quitter le territoire français en plein confinement, de renoncer au dispositif du chômage partiel et de la considérer provisoirement en congés sans solde alors même qu'elle était dans l'ignorance des intentions de la salariée quant à son éventuel retour à [Localité 3]. La société ASA a attendu le 31 mars 2020 pour enjoindre à Mme [M] de reprendre son poste de travail dans les 24h, étant observé que selon le dernier planning produit aux débats, il était prévu que Mme [M] travaille le 2 avril 2020. Mme [M] ne s'est toutefois pas présentée à cette date. Il est en outre inopérant pour Mme [M] de faire valoir qu'elle n'a pas réceptionné le courrier du 31 mars 2020 puisque cette situation n'est due qu'à son départ soudain pour une durée indéterminée.

23- L'abandon de poste évoqué dans la lettre de licenciement est donc caractérisé et constitue une faute d'une gravité telle qu'elle rendait impossible la poursuite de la relation de travail, le contrat ne pouvant se poursuivre pendant la durée du préavis. A cet égard, la cour, à l'instar des premiers juges, considère que l'engagement de la procédure le 23 avril 2020 n'est pas tardif dès lors que la société ASA a laissé à la salariée le temps de faire connaître ses intentions quant à la reprise de son poste de travail avant de la sanctionner, Mme [M] étant néanmoins restée totalement silencieuse pendant cette période.

24- Le jugement entrepris est en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Mme [M] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis et des congés payés afférents et d'indemnité de licenciement.

Sur la demande en paiement de la prime de tutorat

25- L'article 5 de l'avenant du 19 décembre 2005, relatif au tutorat, de la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie du 19 mars 1976 prévoit le versement d'une prime mensuelle de 40 ' brut au bénéfice du tuteur lorsqu'il exerce effectivement cette fonction.

26- En l'espèce, la cour observe que Mme [M] ne réclame, aux termes du dispositif de ses conclusions, que le paiement de la prime de tutorat concernant M. [O] puisqu'elle ne sollicite que la somme de 280 euros, reconnaissant ainsi que son employeur lui avait payé la somme de 320 euros pour avoir formé M. [C].

27- La cour observe encore que Mme [M] avait été mentionnée sur le contrat d'apprentissage de M. [C] comme étant le maître d'apprentissage, ce qui n'a pas été le cas concernant M. [O], M. [A] y figurant expressément. Or, Mme [M] se contente d'alléguer que son employeur n'a pas indiqué son nom, de manière intentionnelle, pour ne pas avoir à lui payer une prime de tutorat, sans pour autant produire la moindre pièce étayant cette affirmation. De plus, contrairement à ce que la salariée soutient, il n'appartient pas à l'employeur de démontrer que M. [A] a effectivement formé M. [O] mais à la salariée de démontrer qu'elle a formé cet apprenti aux lieu et place de M. [A]. Le seul fait que Mme [M] ait organisé les plannings de M. [O] au même titre que ceux des autres salariés et ait répondu à un mail, le 12 mars 2020, de l'école, est insuffisant à justifier qu'elle a effectivement exécuté les missions de tuteur de cette personne, au sens de l'article 3 de l'avenant du 19 décembre 2005.

28- C'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont débouté Mme [M] de sa demande de rappel de prime de tutorat, à défaut de preuve d'avoir exercé effectivement les fonctions de tuteur. Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Sur la demande en paiement des heures supplémentaires

29- Aux termes de l'article L. 3121-28 du code du travail :'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent'.

30- Seules les heures supplémentaires commandées par l'employeur peuvent être rémunérées comme telles. Il n'existe, en effet, pas de droit acquis à l'exécution d'heures supplémentaires sauf engagement de l'employeur vis à vis du salarié à lui en assurer l'exécution d'un certain nombre. A défaut d'un tel engagement, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation (Soc., 10 octobre 2012, n°11-10.455). Un accord implicite de l'employeur suffit (Soc., 16 mai 2012, n°11-14.580) ; en l'absence de commande préalable expresse, il appartient donc au salarié d'établir que l'employeur savait qu'il accomplissait des heures supplémentaires (Soc., 2 novembre 2016, n°15-20.540). Le salarié peut également prétendre au paiement des heures supplémentaires lorsque celles-ci ont été rendues nécessaires par sa charge de travail (Soc., 14 novembre 2018, n°17-16.959). Plus précisément, le droit au paiement d'heures supplémentaires est également ouvert lorsque le salarié justifie que les tâches inhérentes au travail commandé ne pouvaient pas être effectuées dans les limites des horaires de travail fixés (Soc., 18 juin 2015, n°13-27.288). Le juge doit en conséquence rechercher si les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient commandées, explicitement ou implicitement par l'employeur, ou si elles résultaient de sa charge de travail laquelle est fixée également par l'employeur. Si tel est le cas, le juge doit alors vérifier l'existence d'heures supplémentaires.

31- En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable".

32- Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-2 al. 1 (imposant à l'employeur l'établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif), de l'article L. 3171-3 (imposant à l'employeur de tenir à disposition de l'inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l'article L. 3171-4 précité, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

33- Il est précisé que les éléments apportés par le salarié peuvent être établis unilatéralement par ses soins, la seule exigence posée étant qu'ils soient suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre.

34- En l'espèce, Mme [M] expose, comme en première instance, que :

- les salariés n'étaient pas soumis à un horaire collectif,

- à compter de février 2019, elle établissait les plannings,

- les horaires prévus n'étaient jamais suivis à cause de la charge de travail,

- elle débauchait régulièrement après l'heure théorique,

- aucune disposition légale ou réglementaire n'impose à un salairé de formuler une demande en paiement d'heures supplémentaires avant de saisir le conseil de prud'hommes,

- elle a remplacé le chef pâtissier dans ses fonctions, à la suite de son départ, et a assuré la formation des apprentis,

- elle se retrouvait très régulièrement seule à la fabrication de la pâtisserie.

35- Elle produit :

- la copie de ses agendas sur lesquels sont mentionnés, pour chaque jour entre le 19 novembre 2017 et la date de la rupture de son contrat de travail, ses heures d'embauche et de débauche quotidiennes,

- un chiffrage semaine par semaine entre 2018 et 2020 du nombre d'heures de travail accomplies chaque semaine,

- les attestations de MM. [F], [Y], [K] et [I] et de Mmes [Z], [H] et [E], anciens salariés de la société ASA, qui déclarent que Mme [M] débauchait souvent après l'heure prévue sur le planning et faisait des heures supplémentaires, sans autre précision,

- des copies de SMS qu'elle a envoyés en 2018 et 2019 en indiquant à ses interlocuteurs qu'elle était toujours au travail ou venait d'en partir,

- ses bulletins de bulletin de salaire portant sur toute la relation de travail desquels il ressort que :

- elle a été payée de 7 heures supplémentaires à 25% en décembre 2017,

- elle a été payée en février 2018 de 2 heures de majoration de nuit et de 2 heures supplémentaires à 25%,

- elle a été payée de 1 heure supplémentaire en avril 2018 à 25%,

- elle a été payée de 3 heures supplémentaires en juin 2018 à 25%,

- elle a été payée de 10 heures supplémentaires à 25% en août 2018,

- à partir de septembre 2018, elle a été régulièrement payée de 17,33 heures supplémentaires au-delà de 151,67 heures par mois à 25%, outre 4 heures supplémentaires à 25% et 3 heures supplémentaires à 50% en octobre 2018, 4 heures supplémentaires à 25% et 6 heures supplémentaires à 50% en décembre 2018, 7 heures supplémentaires à 25% en février 2019, 2 heures supplémentaires à 25% en avril 2019, 2 heures supplémentaires à 15% en mai 2019, 5 heures supplémentaires à 25% en juin 2019, 4 heures supplémentaires à 25% en septembre 2019, 13,50 heures supplémentaires à 25% en octobre 2019, 8 heures supplémentaires à 25% et 4 heures supplémentaires à 50% en décembre 2019, 5 heures supplémentaires majorées à 25% et 3 heures supplémentaires à 50% en février 2020.

36- Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre et de fournir ses propres éléments.

37- La société ASA fait observer que Mme [M] n'a jamais fait la moindre réclamation pendant 2 ans alors que c'est elle qui déclarait ses heures supplémentaires effectuées. Elle ajoute que les agendas de la salariée comportent de nombreuses incohérences avec le chiffrage, que les horaires de travail ne sont pas tous mentionnés, que Mme [M] envoyait un mail pour déclarer les heures supplémentaires réalisées de sorte que sans indication de la part de la salariée, elle ne pouvait que considérer qu'il n'existait pas d'heures supplémentaires non payées et qu'au surplus, elle a payé toutes les heures supplémentaires déclarées par Mme [M]. Elle indique que les témoins de Mme [M] n'avaient quasiment jamais d'horaires de travail communs avec elle de sorte qu'ils ne peuvent pas attester de dépassements d'horaires.

38- La société ASA produit :

- les attestations de MM. [G], [T], [S] et [O] et de Mmes [R], [J], employés de l'entreprise, qui expliquent qu'ils ont toujours été payés des heures supplémentaires qu'ils ont déclarées, M. [G], responsable de vente, précisant qu'aucune heure supplémentaire ne lui a été refusée,

- les plannings élaborés par Mme [M] mentionnant les heures d'embauche et de débauche, mois par mois,

- les mails que Mme [M] lui a adressés en indiquant les heures supplémentaires réalisées et les rectifications de planning effectuées afin de tenir compte de jours de repos pris en récupération d'heures supplémentaires,

- les plannings des salariés ayant attesté pour Mme [M] dont il ressort que leurs horaires de salariés se chevauchaient plus qu'ils n'étaient en exacte coïncidence.

39- Des explications et pièces produites par chacune des parties, il résulte que la société ASA a toujours payé les heures supplémentaires déclarées par Mme [M], cette dernière ayant la responsabilité des plannings depuis février 2019. Il n'est justifié d'aucun refus de paiement de la part de l'employeur, Mme [M] ayant pu en outre prendre des jours de repos en compensation d'heures supplémentaires comme elle l'indiquait dans les plannings modifiés qu'elle adressait à son employeur. Par ailleurs, la cour considère que la copie des agendas de Mme [M] et le chiffrage qu'elle a réalisé comportent non seulement des incohérences mais sont également insuffisants pour remettre en cause les propres déclarations de Mme [M] au cours de la relation contractuelle à son employeur quant aux heures travaillées. La cour ajoute que Mme [M] ne démontre pas que la charge de travail était telle qu'elle nécessitait d'accomplir des heures supplémentaires au-delà de celles qui ont donné lieu à une rémunération, que les attestations produites par Mme [M] ne permettent pas, au regard de leur imprécision, de retenir que la salariée aurait accompli des heures supplémentaires au-delà de celles qui ont été payées, que les sms produits sont concordants avec les heures supplémentaires payées et que si Mme [M] a assumé la formation d'un apprenti, M. [C], rien ne permet de retenir que les fonctions de tuteur auraient nécessité l'accomplissement d'heures supplémentaires.

40- Dans ces conditions, la cour confirme le jugement entrepris qui n'a pas retenu l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées et qui a débouté Mme [M] de sa demande de rappel de salaire.

Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé

41- Selon l'article L.8221-5 du code du travail :

'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

42- Aux termes de l'article L. 8223-1 du même code : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

43- En l'espèce, dans la mesure où la cour n'a retenu l'existence d'aucune heure supplémentaire non rémunérée, le jugement entrepris qui a débouté Mme [M] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ne peut qu'être confirmé.

Sur les frais du procès

44- Mme [M] qui succombe doit être condamnée aux dépens d'appel et de première instance, le jugement déféré étant confirmé de ce chef. Il est également confirmé en ce qu'il a débouté Mme [M] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée à payer à la société ASA la somme de 800 euros à ce titre.

45- Il serait enfin particulièrement inéquitable de laisser supporter à la société ASA l'intégralité des frais exposés pour les besoins de l'instance d'appel. Mme [M] est condamnée à lui payer une somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS