CA Aix Provence, 9 mai 2025, RG 21/17756

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 09 MAI 2025

N° 2025/105

Rôle N° RG 21/17756 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIRWF

[D] [H]

C/

Société ANIMAGE

Copie exécutoire délivrée le :

09 MAI 2025

à :

Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Jocelyne PUVENEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 30 Novembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/01233.

APPELANTE

Madame [D] [H], demeurant [Adresse 3], chez Monsieur [X] - [Localité 1]

représentée par Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Société ANIMAGE, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Jocelyne PUVENEL, avocat au barreau de MARSEILLE

---

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 10 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Fabrice DURAND, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Mai 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Mai 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

1. La société à responsabilité limitée Animage, immatriculée au RCS de Marseille sous le n°434 927 323, exerce une activité d'agence de communication et de réalisation d'outils digitaux, éléments graphiques et supports imprimés. Le gérant de la société est M. [W] [K].

2. La société Animage a engagé Mme [D] [H] par contrat à durée déterminée du 27 mai 2013 en qualité d'attachée commerciale. Ce contrat s'est poursuivi à durée indéterminée à compter du 18 octobre 2013.

3. La mission « PACA Séminaires » confiée à titre principal à Mme [H] consistait à solliciter des hôtels partenaires potentiels pour les inscrire sur un portail web à vocation d'annuaire aux fins de commercialisation des salles de réunion de ces hôtels pour des congrès, séminaires et réunions de travail organisés par des entreprises, syndicats, organismes et autres institutions.

4. A partir du 16 mars 2020, Mme [H] a été placée en chômage partiel dans le contexte de l'épidémie de Covid 19. Fin mai 2020, l'entreprise a repris progressivement son activité 8 heures par semaine jusqu'au 15 juin 2020.

5. Mme [H] a été en arrêt de travail pour maladie à partir du 21 juillet 2020.

6. Par requête déposée le 4 août 2020, Mme  [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de résiliation du contrat de travail et de paiement par la société Animage d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts d'un montant total de 78 104 euros, outre 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

7. Par courrier du 18 novembre 2020, Mme [H] a été convoquée à un entretien préalable fixé le 4 décembre 2020 auquel elle ne s'est pas présentée. Par courrier du 9 décembre 2020, la société Animage a licencié Mme [H] pour faute grave tenant à la non-exécution de sa mission de prospection et à un refus des instructions de travail données par l'employeur.

8. Par jugement du 30 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Marseille a :

' dit et jugé que Mme [H] était bien fondée en son action ;

' dit et jugé que la société Animage n'avait pas manqué à ses obligations contractuelles ;

' débouté Mme  [H] de ses demandes sur le fondement de la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur ;

' débouté Mme [H] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement discriminatoire, non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, travail dissimulé entraînant la nullité du licenciement ;

' requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' fixé le salaire moyen mensuel à la somme brute de 1 953 euros ;

' condamné en conséquence la société Animage à payer à Mme [H] les sommes suivantes :

- 3 906 euros d'indemnité de préavis ;

- 390 euros de congés payés ;

- 3 417 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 7 800 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

' dit et jugé que les créances porteront intérêts au taux légal à compter de la présente

décision ;

' dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne seraient pas de plein droit exécutoires par application de l'article R. 1454-28 du code du travail ;

' débouté les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires ;

' condamné le défendeur aux dépens de l'instance, en ceux compris les frais de l'huissier instrumentaire en cas d'exécution forcée par voie extrajudiciaire.

9. Par déclaration au greffe du 16 décembre 2021, Mme [H] a relevé appel de ce jugement.

10. Vu les dernières conclusions de Mme [H] déposées au greffe le 9 septembre 2022 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

Au principal,

' infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes ;

Statuer à nouveau,

Y ajoutant,

' constater que les agissements de la société constituent un harcèlement moral discriminatoire à l'égard de Mme [H] ;

' constater le non-respect de l'obligation de sécurité ;

' constater le caractère intentionnel du travail dissimulé ;

' considérer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [H] aux torts de la société comme produisant les effets d'un licenciement nul ;

Au subsidiaire, sur le licenciement pour faute grave,

' confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a constaté l'absence de faute grave du licenciement ;

En conséquence,

Au principal,

' infirmer le jugement du conseil de prud'hommes ;

Statuer à nouveau,

Y ajoutant,

' condamner la société à verser à Mme [H] la somme de 11 718 euros au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral discriminatoire ;

' condamner la société à verser à Mme [H] la somme de 11 718 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat ;

' condamner la société à verser à Mme [H] la somme de 11 718 euros au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

' condamner la société à verser à Mme [H] la somme de 3 906 euros bruts au titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 390 euros bruts au titre de congés payés y afférents ;

' condamner la société à verser à Mme [H] la somme de 3 500 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

' condamner la société à verser à Mme [H] la somme de 35 154 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

Au subsidiaire,

' confirmer la condamnation de la société à verser à Mme [H] la somme de 3 906 euros bruts au titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 390 euros bruts au titre de congés payés y afférents ;

' confirmer la condamnation de la société à verser à Mme [H] la somme de 3 500 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

' infirmer le jugement du conseil de prud'hommes ;

Statuer à nouveau,

Y ajoutant,

' condamner la société à verser à Mme [H] la somme de 15 624 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de faute grave ;

Dans tous les cas,

' condamner la société à verser à Mme [H] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

' ordonner la capitalisation des intérêts sur les condamnations à intervenir ;

' condamner la société aux entiers dépens.

11. Vu les dernières conclusions de la société Animage déposées au greffe le 14 février 2015 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

' infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

' infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamné à payer à Mme [H] les sommes de :

- 3906 euros d'indemnité de préavis ;

- 390 euros de congés payés afférents ;

- 3 417 euros au titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 7 800 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

' confirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

' débouter Mme [H] de de l'ensemble de ses demandes ;

' condamner Mme [H] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

12. Pour plus ample exposé des éléments de la cause, moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux écritures susvisées, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

13. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 27 février 2025.

MOTIFS DE L'ARRÊT

14. A titre liminaire, il convient de rappeler que, conformément aux dispositions du troisième alinéa de l'article 954 du code de procédure civile, les demandes tendant simplement à voir « constater », « rappeler », « dire » ou « juger » sans formuler de prétentions ne constituent pas des demandes en justice visant à ce qu'i1 soit tranché sur un point litigieux mais des moyens, de sorte que la cour n'y répondra pas dans le dispositif du présent arrêt.

Sur le harcèlement moral discriminatoire allégué par la salariée,

15. Mme [H] soutient avoir été victime de harcèlement moral discriminatoire en raison de son âge et de son sexe de la part de la société Animage à qui elle reproche les agissements suivants :

« ' l'absence de visite médicale ; (1)

' la mise en place d'un système de vidéo-surveillance ; (2)

' l'accomplissement de tâches sans rapport avec ses fonctions ; (3)

' l'absence de formation ; (4)

' le non-respect de l'hygiène et le manque d'outils de travail ; (5)

' le non-respect de la durée du travail et le travail dissimulé ; (6)

' le retard et les erreurs dans le paiement des salaires et la délivrance des bulletins ; (7)

' la procédure de licenciement ; (8)

' la prévoyance. (9) »

16. En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Par ailleurs, l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés.

17. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, le harcèlement moral est constitué par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet de dégrader les conditions de travail du salarié susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

18. En cas de litige, l'article L. 1154-1, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié présente des éléments de fait, appréciés dans leur ensemble, laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Grief n°2

19. Il ressort des pièces versées aux débats que l'employeur n'a pas installé de système de vidéo-surveillance. Suite à une plainte anonyme n°20015133, la CNIL a écrit le 18 décembre 2000 à la société Animage qui a justifié par courrier en réponse du 18 janvier 2021 de l'absence de dispositif de vidéo-surveillance au sein de l'entreprise, sauf à mentionner un dispositif temporaire de surveillance du seul bureau du dirigeant ayant existé quelques mois courant 2018 à la demande d'un client.

20. La photographie (pièce appelante n°39), non datée et non localisée, n'est aucunement évocatrice d'une caméra de surveillance. Elle ne correspond pas à un dispositif pouvant surveiller à l'extérieur du bureau du dirigeant comme le soutiennent les attestations peu circonstanciées et imprécises de M. [M], Mme [V] et de Mme [O] (pièces appelante n°58, 59 et 60).

21. La pièce n°62 communiquée par Mme [H] n'a aucune force probatoire, reproduisant les deux messages suivants qui auraient été échangés le 30 novembre 2018 entre deux interlocuteurs non identifiés :

' « C'est nouveau la caméra de surveillance braquée sur le poste de [Z] et le miens '

' quoi ''''''''''''' non '''' »

22. L'existence d'un système de vidéo-surveillance dans les locaux de l'entreprise n'est donc pas matériellement établie.

Grief n°6

23. Mme [H] ne demande le paiement d'aucune heure supplémentaire et ne produit aucun décompte ni même aucune indication sur le nombre et la date des heures de travail supplémentaires alléguées alors que son contrat lui imposait de respecter un horaire collectif de travail de 9h à 12h et de 14h à 18h du lundi au vendredi.

24. Ce temps de travail correspondant à 151,67 heures par mois était suffisant pour exécuter sa mission et envoyer les courriels qu'elle explique avoir envoyés pendant son temps de travail.

25. La cour relève qu'un travail dissimulé n'est pas établi par une simple erreur de déclaration adressée à la DIRECCTE en avril 2020 pendant la période de la pandémie imposant le recours au chômage partiel. L'erreur reconnue par l'employeur a été régularisée par l'expert-comptable de la société et n'a donné lieu à aucun redressement ni plainte des administrations compétentes.

26. Le non-respect de la durée de travail et le travail dissimulé allégués par Mme [H] ne sont pas matériellement établis.

27. A l'exception des griefs n°2 et 6 qui ne sont pas matériellement établis, il résulte des autres éléments et des pièce versées aux débats par Mme [H] au soutien de ses griefs n°1, 3, 4, 5, 7, 8 et 9, pris dans leur ensemble, une présomption d'agissement discriminatoire et de harcèlement à son encontre.

Grief n°1

28. En l'espèce, l'absence de visite médicale ne résulte pas d'une volonté délibérée de la société Animage. Il s'agit d'une simple négligence de sa part susceptible d'ouvrir droit à indemnisation de la salariée si elle a subi un préjudice de ce fait. En l'espèce, Mme [H] ne fait état d'aucun préjudice.

29. Aucun élément n'établit que Mme [H] « a bien subi un préjudice puisque sa carte vitale a été bloquée du fait de la négligence de son employeur ». La cour relève que le fonctionnement de la carte vitale est totalement indépendant de la médecine du travail, de sorte que ce grief est manifestement infondé. La pièce n°9, invoquée par Mme [H] pour établir la « négligence fautive » de l'employeur, n'apporte en réalité aucune information quant à ce problème d'immatriculation de l'assurée sociale.

30. Les éléments rapportés par M. [M] (pièce appelante n°59) montrent que certains salariés de l'entreprise ont passé la visite médicale, sans qu'aucun élément ne corrobore l'affirmation de Mme [H] selon laquelle « la discrimination à l'encontre de Mme [H] est ainsi établie puisque l'intimée fait passer les visites médicales à certains salariés et pas à d'autres. Il convient de rappeler à ce point du débat l'âge de Mme [H] née en 1963 alors que M. [M] est né en 1979. »

31. Contrairement à ce que soutient Mme [H], sa pièce n°7 est un courriel du 23 novembre 2018 qui ne démontre aucunement que « suite à un courriel envoyé à M. [K] en date du 23 novembre 2018 faisant état de cette carence fautive, Mme [H] s'était heurtée à une fin de non-recevoir » dès lors que la réaction de l'employeur à cette demande n'est pas connue.

32. L'absence de visite médicale organisée pour Mme [H] est un manquement mineur et ponctuel de l'employeur ne traduisant pas une discrimination ni un agissement à caractère de harcèlement.

Grief n°3

33. Ainsi que l'a exactement relevé le premier juge, l'accomplissement de tâches décrites par Mme [H] comme « sans rapport avec ses fonctions » correspond à des demandes extrêmement ponctuelles du dirigeant tenant à des tâches matérielles banales pouvant être confiées à une assistante commerciale dans une petite structure, par exemple un retrait de colis à la Poste ou l'éditions d'étiquettes d'adressage.

34. Contrairement à la position soutenue par Mme [H], aucune de ces tâches n'a été dégradante à son égard. En particulier, le fait de faciliter à deux reprises le stationnement d'un véhicule de l'entreprise n'est pas dégradant pour une salariée. Contrairement à la position qu'elle soutient dans ses écritures, la pièce n°40 de Mme [H] consistant en un intitulé « Rdc garder place parking [W] » ne démontre aucunement « le caractère récurrent de la demande ».

35. La réalisation imposée de tâches pour une entité « Woodywoodpoker » n'est aucunement établie par les pièces de l'appelante n°4, 63, 65, 66 et 67. Aucune pièce versée aux débats ne fait état de telles exigences de la part de l'employeur.

36. Par ailleurs, les courriels échangés entre M. [K] et Mme [H] témoignent d'un agacement réciproque révélant une tension relationnelle entre les parties. Pour autant, le dirigeant n'a jamais été discourtois ou irrespectueux envers la salariée. Les propos irrespectueux allégués ne sont pas prouvés mais résultent de simples affirmations de la part de Mme [H] (pièce appelante n°21).

37. Ce grief de n'est donc pas susceptible de caractériser un acte de discrimination ni un agissement à caractère de harcèlement contre Mme [H].

Grief n°4

38. L'absence de formation peut matérialiser une négligence de l'employeur génératrice d'un préjudice pour le salarié. Toutefois en l'espèce, Mme [H] n'explique pas dans quelle mesure il résulterait de cette absence de formation qu'elle « a nécessairement subi un préjudice puisqu'en fonction de ce qui précède elle était utilisée par M. [K] comme « factotum » voire même pour s'occuper des affaires privées de son employeur (conclusions page 7).

39. Mme [H] n'a jamais évoqué ce sujet avant d'engager l'instance prud'homale et ne fait état d'aucun préjudice en résultant. Cette négligence de l'employeur n'a causé aucun préjudice à Mme [H] et n'est pas susceptible en l'espèce de constituer une discrimination ou un acte de harcèlement.

Grief n°5

40. Il ressort des photographies versées aux débats par les parties que les locaux professionnels étaient agréables, entretenus et nettoyés. Aucune pièce versée aux débats ne tend à démontrer le contraire et aucun service de contrôle n'a critiqué les locaux de l'employeur.

41. Les courriels du 19 décembre 2013, du 4 mars du 27 novembre 2015 et du 20 novembre 2018 et du 21 octobre 2019 et témoignages de salariés évoquant le manque ponctuel de papier toilette ou de savon liquide sont insuffisants pour établir un non-respect de l'hygiène dans les locaux de l'entreprise.

42. Mme [H] n'est pas fondée à soutenir que « Il s'agit là d'une atteinte à la dignité de la salariée, compte tenu de son sexe, qui a engendré une dégradation certaine de ses conditions de travail qui est sanctionnée par la jurisprudence de la Cour de Cassation qui a pu juger : « accroissement des tâches d'un salarié, multiplication des réunions, courriels d'ordres et de contre-ordres, absence de toute considération pour la personne du salarié, dégradation des conditions de travail tant matérielles que psychologiques ayant entraîné l'altération de la santé de l'intéressé. » En l'espèce, au regard de nature de ces faits ponctuels sur une longue durée de relation contractuelle, ces incidents ne caractérisent pas un manquement grave de l'employeur à ses obligations.

43. Les autres reproches tenant à la recharge des imprimantes où le réglage de la climatisation le 2 juillet 2019 ne sont pas significatifs au regard de leur caractère involontaire de la part de l'employeur, de leur survenue ponctuelle et sans conséquence dommageable significative pour Mme [H] et les autres salariés de l'entreprise. Ces faits ne traduisent donc pas des agissements discriminatoires ni un harcèlement exercé contre Mme [H].

Grief n°7

44. Le retard et les erreurs dans le paiement des salaires et la délivrance des bulletins allégués par Mme [H] portent seulement sur deux incidents :

' un courriel de Mme [H] du 2 septembre 2019 évoquant la difficulté suivante avec les bulletins de paie de l'entreprise : « 'depuis quelques mois ce sont des photocopies très claires je crains un peu quant à leur vieillissement et lisibilité dans quelques années » (pièce appelante n°24) ;

' une erreur de montant de salaire en 2016 immédiatement réparée par l'employeur.

45. Aucun agissement coupable de l'employeur lié au paiement des salaires n'est donc susceptible de caractériser un acte de discrimination ou un agissement à caractère de harcèlement contre Mme [H].

Grief n°8

46. Les trois convocations successives à l'entretien préalable par la société Animage s'expliquent par la prolongation successive des arrêts pour maladie de Mme [H]. Ces reports d'entretien traduisent le souci de l'employeur de permettre à la salariée de se présenter à l'entretien dans les meilleures conditions en tenant compte de son absence pour maladie.

47. Mme [H] n'est donc pas fondée à soutenir que « cette valse-hésitation n'avait évidemment pour seul but que de déstabiliser Mme [H] et constitue en outre la réponse à la saisine des premiers juges ». Ces reports d'entretien étaient légitimes et ne caractérisent aucun acte de discrimination ni agissement à caractère de harcèlement contre Mme [H].

Grief n°9

48. Mme [H] reconnaît qu'elle a été intégralement payée jusqu'au 30 septembre 2020. La difficulté apparue fin octobre 2020 concernant le règlement de l'intégralité des allocations journalières pendant la maladie de Mme [H] résultent des délais de traitement et de coordination entre la salariée, l'employeur, son expert-comptable, la CPAM et l'organisme privée Malakoff Humanis.

49. Les pièces versées aux débats montrent que la société Animage a pris en compte les demandes de Mme [H] du 21 décembre 2020 et des 6 et 14 janvier 2021. La régularisation définitive à hauteur d'un montant limité à 396,50 euros dès le 4 février 2021, reconnue par Mme [H], confirme la réalité des diligences accomplies par l'employeur.

50. Cette difficulté mineure de mise de paiement de indemnités journalières ne caractérise pas un acte de discrimination ni un agissement à caractère de harcèlement contre Mme [H].

Conclusion après analyse des griefs n°1, 3, 4, 5, 7, 8 et 9

51. Il résulte des précédents développements que la société Animage démontre que les griefs n°1, 3, 4, 5, 7, 8 et 9 invoqués par Mme [H], pris dans leur ensemble, ne constituent pas des faits de harcèlement moral ni de discrimination commis à son encontre.

52. Le jugement déféré est donc confirmé en ses dispositions ayant débouté Mme [H] de sa demande de nullité du licenciement et de condamnation de la société Animage à lui payer 11 718 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral discriminatoire.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

53. Il résulte des dispositions des articles 1224 et 1228 du code civil qu'un contrat de travail peut être résilié aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de sa part à ses obligations contractuelles.

54. En l'espèce, il résulte des motifs précédents que les griefs n°2 et n°6 soulevés par Mme [H] contre la société Animage ne sont pas matériellement établis. S'agissant des autres griefs :

' certains ne constituent pas des manquements : griefs n°3, n°5 et n°8 ;

' certains n'ont entraîné aucun préjudice : griefs n°1 et n°4 ;

' tandis que les autres ont été rapidement régularisés par l'employeur de sorte qu'il en a résulté qu'un préjudice temporaire et limité : griefs n°7 et n°9.

55. Les faits reprochés à l'employeur ne sont donc pas suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

56. Le jugement est donc confirmé en sa disposition ayant débouté Mme [H] de sa demande de résiliation judiciaire et des demandes subséquentes.

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

57. La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

58. La preuve de la faute grave incombe à l'employeur, conformément aux dispositions des articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile.

59. Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L. 1232-1 du code du travail.

60. En l'espèce, la lettre du 9 décembre 2020 précisant les motifs du licenciement et fixant les limites du litige en application des dispositions de l'article L. 1235-2 alinéa 2 du code du travail, est libellée dans les termes suivants :

« (')

Par courrier RAR du 18 novembre 2020, nous vous avons convoqué à un entretien préalable en date du 04 décembre, auquel vous ne vous êtes pas présentée.

Nous vous informons que nous avons pris la décision de procéder à votre licenciement pour faute grave, caractérisée par les éléments énoncés ci-dessous.

Notre société est une agence de communication globale.

A ce titre, nous élaborons les stratégies de communication de nos clients, nous réalisons les outils digitaux, éléments graphiques et documents imprimés, et assurons le suivi de la stratégie développée, en toutes ses composantes.

En parallèle, notre société assure, depuis plus de 10 ans, la création et la commercialisation de portails régionaux dits portails séminaires, qui sont des annuaires de lieux pouvant accueillir des séminaires sur lesquels les établissements pouvant recevoir de tels événements professionnels achètent de la visibilité, tandis que les professionnels souhaitant les organiser effectuent une demande de devis.

Depuis le 27 mai 2013, vous exercez dans l'entreprise les fonctions d'Attachée commerciale.

Votre emploi est particulièrement important dans l'entreprise puisque vous êtes la seule salariée en charge de la gestion de la commercialisation des espaces sur les portails séminaires (sous forme d'abonnements annuels) en assurant, notamment, le démarchage, la prospection, la création des fichiers de prospection, le suivi des contrats, la fidélisation de la clientèle.

A réception du relevé détaillé des appels téléphoniques avec le portable professionnel mis à votre seule disposition, le 24 septembre dernier, nous avons cependant découvert que votre temps de prospection téléphonique, partie pourtant prépondérante de vos fonctions d'Attachée commerciale, se limite à quelques heures de travail par semaine et, en réalité, à quelques minutes de travail par jour !

Ainsi, et sans être exhaustif, alors que votre horaire de travail hebdomadaire est de 35 heures, vous n'avez consacré au démarchage téléphonique que :

' 2h26 sur la semaine 2, soit 27 minutes par jour de travail ;

' 3 minutes 13 secondes sur la journée du 21 janvier 2020 ;

' 3h20 sur la semaine 8 ;

' 1h47 sur la semaine 9 ;

' 7 minutes 42 secondes le 11 mars 2020 ;

Cette absence d'exécution de votre mission de prospection est totalement inadmissible.

Au surplus, ce comportement se double en l'espèce d'un refus manifeste des instructions de travail.

En effet, début octobre, il est apparu nécessaire, afin de répondre aux demandes d'information et de suivi des clients, d'étudier les dossiers et autres fichiers de prospection dont la tenue, la mise à jour et le suivi relèvent de vos fonctions.

Ainsi, durant tout le mois d'octobre, au fur et à mesure de l'instruction des dossiers et autres 'chiers que vous gériez, nous avons découvert votre refus manifeste des instructions de travail.

A cette occasion, nous avons découvert que vous n'utilisiez pas de façon automatique et rigoureuse l'outil CRM (Customer Relationship Management - Gestion de la Relation Client) DOLIBARR mis à votre disposition depuis plusieurs années, afin de simplifier et fluidifier la gestion des données de prospection et commerciales.

Or, du fait de 1'absence de report dans les dossiers informatiques des actions de démarchage effectuées, aucune génération d'historique ne peut avoir lieu : il nous faut donc, pour tout contact, rechercher les informations dans les échanges de mails intervenus, dont certains se déroulent sur plusieurs années...

Aucun suivi des demandes et actions effectuées dans les dossiers n'est possible.

Sur ce point, les dossiers papier ne nous sont d'aucune aide puisque, là encore, aucun travail de suivi n'est effectué.

La plupart des dossiers papier consultés ne contiennent que quelques notes manuscrites, dont certaines sont illisibles et obsolètes, voire se limitent purement et simplement au bon de commande afférent au premier contrat conclu.

Bien pire, pour certains clients, nous ne disposons même pas d'un quelconque dossier papier !

Ce refus a des conséquences particulièrement importantes et préjudiciables à notre société, puisque nous nous retrouvons, en l'absence de tout suivi, à effectuer un travail très lourd et anormal de recherche des informations basiques pour répondre aux demandes les plus simples de nos clients, voire pour certains dossiers, dans l'incapacité de le faire.

Nous n'avons aucune visibilité sur les demandes des clients, les délais accordés pour les respecter.

Ce comportement de refus des instructions de travail se traduisant par une absence manifeste de travail de prospection et une absence de suivi des dossiers est inacceptable.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien, même temporaire dans l'entreprise.

Par conséquent, la présente lettre constitue la notification de votre licenciement pour faute grave, licenciement immédiat, sans préavis, ni indemnité de rupture.

Vous cessez donc de faire partie des effectifs de none société a compter du 09 Décembre 2020.

Nous vous adresserons dans les prochains jours un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle-Emploi, ainsi que les salaires et indemnités qui vous sont dus.

(') »

61. Ainsi que l'a exactement relevé le premier juge, la société Animage ne peut fonder son licenciement sur une faute grave tenant à des faits commis plus de deux mois avant l'envoi le 20 novembre 2020 de la convocation de la salariée à l'entretien préalable à la sanction disciplinaire conformément à l'article L. 1332-4 du code du travail.

62. En effet, le contrat de travail de Mme [H] était suspendu pour motif médical depuis le 21 juillet 2020 et la société Animage n'a pris connaissance d'aucun fait nouveau en lien avec le licenciement depuis cette date. La date de première convocation du 21 août 2020 à l'entretien préalable confirme que la société Animage disposait déjà de tous les éléments nécessaires à l'engagement de la procédure de licenciement.

63. La cour partage donc l'analyse du premier juge ayant retenu que le licenciement de Mme [H] ne pouvait pas être fondé sur une faute grave. Il ressort de l'office du juge, à défaut de faute grave, d'examiner si les faits mentionnés dans la lettre de licenciement constituent cependant une cause réelle et sérieuse de licenciement.

64. Les relevés téléphoniques de la ligne professionnelle 0650945554 de Mme [H] de l'année 2020 montrent que son temps d'échanges téléphoniques extrêmement réduit est incompatible avec l'exécution d'une réelle mission de prospection commerciale, y compris en tenant compte des temps de repos, du traitement administratif de la prospection et des tâches annexes confiées à la salariée. En effet, sans tenir compte de la période de confinement liée à la pandémie, la durée moyenne de démarchage téléphonique effectué par Mme [H] est d'environ 2 heures 15 minutes par semaine (pièces intimée n°24 et 25).

65. Contrairement à la position soutenue par Mme [H] dans ses écritures, cette ligne 0650945554 était bien la ligne qu'elle utilisait pour assurer sa mission commerciale. Ce fait ressort de son propre courriel du 31 mars 2020 (pièce intimée n°22) dans lequel elle indique qu'elle était « initialement prévue pour être joignable au normalement 0650945554 »

66. La société Animage démontre, contrairement aux motifs inexacts du premier juge sur ce point, que la ligne fixe 0950355432 de l'agence était réservée à la réception de l'agence et aucunement utilisée par Mme [H] pour pratiquer la prospection commerciale (pièce intimée n°23).

67. Les pièces n°63 et 64 communiquées par Mme [H] n'apportent aucun élément probant, s'agissant de copies de listings informatiques non authentifiées quant à leur nature et leur origine précise.

68. S'agissant des témoignages de Mme [V], M. [M] et Mme [O] (pièces appelante n°58, 59 et 60), ils évoquent des tâches annexes confiées à Mme [H] sans que l'importance et la fréquence de ces tâches soit précisées. La cour relève également que Mme [H] ne s'est jamais plainte pendant la relation de travail quant à la réalisation de telles tâches qui l'auraient empêchée d'accomplir sa mission commerciale principale. Ces témoignages ne suffisent donc pas à expliquer le nombre d'heures aussi faible consacré par Mme [H] à la mission principale de son contrat de travail.

69. La lettre de licenciement reprochant à Mme [H] d'exécuter sa mission de prospection commerciale seulement quelques heures par semaine met ainsi en évidence l'insuffisance professionnelle de Mme [H] tenant à une incompétence professionnelle ou à une inadaptation à l'emploi. La salariée s'est ainsi trouvée objectivement et durablement incapable d'exécuter de façon satisfaisante la mission qui lui était confiée correspondant à sa qualification et définie par son contrat de travail.

70. Le second grief développé par la lettre de licenciement concernant le non-usage ou le mauvais usage des outils bureautiques et logiciels professionnels par Mme [H] n'est pas suffisamment démontré par les pièces versées aux débats. Ce grief n'est donc pas retenu.

71. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a requalifié la rupture du contrat de travail de Mme [H] en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Animage à payer à la salariée 7 800 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

72. Par ailleurs, la société Animage n'est pas tenue de payer à Mme [H] une indemnité compensatrice de préavis dès lors que cette dernière a été en arrêt de travail pour maladie et a perçu des allocations journalières durant l'intégralité de la durée de ce préavis. Le jugement est donc infirmé de ce chef.

73. La société Animage est tenue de payer à Mme [H] l'indemnité conventionnelle de licenciement. L'appelante sollicite la confirmation du jugement lui ayant alloué une indemnité de 3 417 euros de ce chef, montant non contesté par la société intimé. Il convient en conséquence de confirmer le jugement de ce chef.

Sur les autres demandes indemnitaires,

74. Mme [H] n'apporte la preuve d'aucun préjudice causé par l'absence de visite médicale. Sa demande de 11 718 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité sur ce fondement est donc rejetée, ce en quoi le jugement déféré est confirmé.

75. De même, en l'absence de tout recours au travail dissimulé par la société Animage, le jugement déféré ne peut qu'être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de Mme [H] en paiement de 11 718 euros de dommages-intérêts pour travail dissimulé.

Sur les demandes accessoires,

76. Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions ayant statué sur les dépens et sur les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.

77. Mme [H] succombe en appel sur la plupart de ses demandes. Elle doit donc supporter les entiers dépens d'appel.

78. L'équité commande en outre de condamner Mme [H] à payer à la société Animage une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS,