CA Aix Provence, 15 mai 2025, RG 21/01682

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 15 MAI 2025

N° 2025/

PA/KV

Rôle N° RG 21/01682 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG4SW

[V] [M]

C/

SAS SOCIETE MARITIME MARSEILLAISE POUR LA SIDERURGIE

Copie exécutoire délivrée

le : 15/05/25

à :

- Me Isabelle MANGIN, avocat au barreau de MARSEILLE

- Me Philippe-laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 11 Janvier 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00243.

APPELANT

Monsieur [V] [M] Ayant pour Avocat Me Isabelle MANGIN laquelle se constitue par la présente et ses suites, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Isabelle MANGIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS SOCIETE MARITIME MARSEILLAISE POUR LA SIDERURGIE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Philippe-laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

---

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 04 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur [V] [M] ( le salarié) a été embauché par la société SOMARSID ( la société ou l'employeur), le 21 mai 2013, par contrat à durée indéterminée, en qualité de Responsable Administratif et Financier, catégorie cadre.

Il avait aussi la responsabilité à ce titre des activités sociales et ressources humaines de l'entreprise.

Un avenant au contrat de travail a été signé le 26 décembre 2017, à effet au 1er janvier 2018, soumettant la durée du travail à une convention de forfait en jours annuelle.

La convention collective applicable à la relation de travail est la convention collective

nationale de la manutention portuaire.

Suite à des agissements et propos inapropriés de M. [M] à son encontre, dénoncés par une collaboratrice, le CHSCT de la société a diligenté une enquête.

Après avoir été convoqué le 15 novembre 2018 à un entretien préalable, qui s'est déroulé le 22 novembre 2018, et mis à pied à titre conservatoire, Monsieur [M] a, par courrier du 29 novembre 2018, été licencié pour faute grave en raison de son comportement à l'encontre d'une collaboratrice, Mme [R].

Contestant la légitimité de son licenciement, estimant en outre ne pas avoir été rempli de ses droits durant la relation de travail et sollicitant en conséquence la condamnation de la société SOMARSID au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, par requête reçue le 2 avril 2019 M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues, qui, par jugement en date du 11 janvier 2021, a:

Déclaré le licenciement de Monsieur [V] [M] pour « faute grave » pleinement légitime.

Débouté Monsieur [V] [M] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Débouté la demande de Monsieur [V] [M] d'exécution provisoire au titre de l'article

515 du Code de Procédure Civile.

Débouté la demande de Monsieur [V] [M] de paiement d'intérêts légaux.

Condamné Monsieur [V] [M] à payer à la société SOMARSID, la somme de 150

euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens de l'instance

Par déclaration en date du 4 février 2021, [V] [M] a interjeté appel de cette décision.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 février 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 13 février 2025, [V] [M] demande de:

Vu la Convention collective applicable,

Vu l'avenant n°2 à l'accord des 35 heures dans les bassins Ouest du port de [Localité 4] [Localité 3],

portant sur l'aménagement du temps de travail et permettant la conclusion de conventions de

forfait pour les cadres, n'a été signé que le 30 janvier 2018,

Prononcer la nullité de la convention individuelle de forfait conclue avant l'accord collectif

et à tout le moins la déclarer sans effet en l'état de son exécution défectueuse par la société,

Vu l'article L1232-2 du Code du travail,

Vu la lettre de convocation à entretien préalable du 15 novembre 2018, réceptionnée le 16

novembre 2018, pour un entretien préalable fixé au 22 novembre 2018,

Déclarer la procédure de licenciement irrégulière,

Vu l'article 3.1 de la Convention collective applicable,

Déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse en l'état de la violation, par la société,

de la garantie conventionnelle, constitutive d'une garantie de fond,

Vu la lettre de licenciement du 29 novembre 2018,

Déclarer le licenciement dénué de toute cause réelle et sérieuse,

Vu les articles L 8221-5 et L 8221-6 du Code du travail,

Déclarer que le délit de travail dissimulé est constitué,

Ecarter l'application du barème résultant de l'article L.1235-3 du Code du travail,

Infirmer le jugement déféré,

Statuer à nouveau ;

En Conséquence :

Fixer le salaire moyen de Monsieur [M], en l'état des heures supplémentaires, à la

somme de 9.661,56 ',

Condamner la société SOMARSID au paiement des sommes suivantes :

-74.134,11 ' au titre des heures supplémentaires, repos compensateurs et contrepartie

obligatoire en repos,

-7.413,41 ' au titre de l'incidence congés payés,

-1.920,10 ' au titre des salaires de la mise à pied à titre conservatoire,

-192,01 ' au titre de l'incidence congés payés,

-2.018,19 ' à titre de rappel de prime d'intéressement,

-28.984,68 ' au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et à tout le moins à la

somme de 23.892,75 ',

-2.898,46 ' au titre de l'incidence congés payés et à tout le moins à la somme de

2.389,27 ',

-13.888,49 ' à titre d'indemnité de licenciement et à tout le moins à 11.116,76 ',

-9.661,56 ' au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et

à tout le moins à la somme de 7.964,25 ',

-143.356 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

-143.356 ' à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,

-57.969,36 ' à titre d'indemnité pour travail dissimulé et à tout le moins à la somme de

47.785,50 ',

Ordonner la délivrance sous astreinte de 50 ' par jour de retard à compter de la notification

de la décision à venir de l'attestation POLE EMPLOI rectifiée et des bulletins de salaires

correspondant aux condamnations au titre des salaires et heures supplémentaires,

Ordonner la capitalisation des intérêts de droits à compter de la demande en justice.

Condamner la société au paiement de la somme de 3.000 ' au titre de l'article 700 du Code

de procédure civile et aux entiers dépens.

Il soutient essentiellement:

Sur les heures supplémentaires, la contrepartie obligatoire en repos et les repos compensateurs:

-que la convention de forfait en jours du 26 décembre 1017, n'était prévue ni par un accord collectif, ni par la convention collective applicable,

-que la convention individuelle de forfait, conclue avant la signature de l'accord collectif du 30 janvier 2018, prévoyant la conclusion de telles conventions de forfait, est nulle,

-qu'il n'a nullement été en charge de la rédaction des conventions de forfait contrairement à ce que soutient l'intimée,

-que la règle selon laquelle « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude » n'est pas applicable,

-que même dans l'hypothèse d'une convention de forfait valable, celle-ci est privée d'effet compte tenu de son exécution défectueuse faite par la société SOMARSID,

-qu'il est donc parfaitement fondé à solliciter des heures supplémentaires,

-qu'il verse un tableau de ses horaires établi grâce à la géolocalisation de son portable professionnel,

-que sa charge de travail, compte tenu de ses fonctions, est parfaitement établie, la société SOMARSID ayant en outre pleinement conscience de cette charge de travail,

-que les mails qu'il a envoyés et qu'il produit révèlent qu'il travaillait tard le soir ou les week ends et son amplitude importante de travail journalière,

-que le document issu des données de pointage du logiciel POSEIDON, utilisé par la société pour le suivi du temps de travail des salariés, est insuffisant à établir les véritables horaires de Monsieur [M], l'amplitude horaire mentionné dans ce logiciel ne correspondant pas à la réalité,

-que la société SOMARSID n'a jamais produit les relevés de badgeage,

-que la Convention collective applicable prévoit en son article 7.3 que les heures supplémentaires effectuées au-delà de 42 heures par semaine donnent lieu à un repos compensateur de 50% , que le repos est fixé à 100% de chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent de 160 heures et qu'il n'a pas bénéficié de tels repos compensateurs.

Sur la prime d'intéressement:

- que l'intégralité de cette prime ne lui a pas été versée pour l'année 2018, la société SOMARSID ayant déduit son absence consécutive à son licenciement, pour calculer le montant de sa prime,

-que le critère de l'assiduité, prévu dans l'accord d'intéressement, conduit à une double sanction de l'absentéisme ce qui est irrégulier et l'inspection du travail avait d'ailleurs demandé à la société SOMARSID de corriger ce point.

Sur ses demandes au titre de la rupture de son contrat, il objecte:

-que la société SOMARSID n'a pas respecté le délai de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation à entretien préalable et la date de celui-ci, la procédure étant dès lors irrégulière,

-que l'employeur n'a pas réuni les délégués du personnel pour les informer de son licenciement, contrairement ce que prévoit la convention collective, aucun procès-verbal de réunion n'ayant été rédigé,

-que la violation de cette garantie de fond rend, selon la jurisprudence, son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- que le conseil de prud'hommes a pris en compte à tort les différents griefs non datés et non mentionnés expressément dans la lettre de licenciement.

Il dément ensuite, attestations à l'appui, le comportement général qu'il lui est reproché dans la lettre de licenciement d'avoir eu avec les femmes travaillant dans la société. Il réfute que les propos qu'il a tenus envers Mme [R] avaient une connotation sexuelle. Il estime qu'une mauvaise interprétation de ses propos a été faite par la salariée ayant dénoncé les faits, alors que ceux-ci s'inscrivaient dans le cadre de la relation amicale qu'il pouvait avoir avec la personne se disant victime. De même, il dénie, plan à l'appui, que le témoin des faits du 26 octobre 2018 qui lui sont reprochés dans la lettre de rupture, soit le fait d'avoir tenté d'embrasser Mme [R] par surprise, compte tenu de la position où ce témoin se trouvait dans la pièce, ait pu voir l'expression de son visage lorsqu'il s'est trouvé derrière Mme [R] et qu'il avait tenté d'embrasser par surprise cette dernière. Il estime en définitive avoir été victime d'une cabale destinée à l'évincer de la direction de la société SOMARSID.

Sur le travail dissimulé, il affirme que la société SOMARSID ne pouvait ignorer, compte

tenu de la charge de travail de Monsieur [M], l'accomplissement par celui-ci d'heures

supplémentaires qu'elle n'a pas, de manière volontaire, rémunérées. Il ajoute qu'il a accompli des prestations au profit d'autres sociétés, qui n'ont fait l'objet d'aucune déclaration auprès des organismes sociaux et d'aucune rémunération, caractérisant ainsi le prêt de main d'oeuvre illicite.

Enfin, il décline les différentes sommes qu'il estime dues à raison de la rupture illégitime de son contrat, en soulignant, jurisprudences de certaines cours d'appel à l'appui, l'inapplicabilité du plafond de l'article L.1235 3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, estimant que ce plafond ne prend pas en compte l'ensemble des préjudices financiers, professionnels et moraux du salarié ( page 37 à 47 des écritures)

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 20 février 2025, la SOCIETE MARITIME MARSEILLAISE POUR LA SIDERURGIE(SOMARSID), demande de:

Révoquer l'ordonnance de clôture prononcée ce jour et DECLARER recevables les présentes conclusions qui sont une réplique aux conclusions de M. [M], notifiées le 13 février 2025, soit quelques jours seulement avant la clôture.

Confirmer intégralement le jugement du Conseil de prud'hommes de MARTIGUES en date du 11 janvier 2021 ;

En conséquence

Dire et juger les demandes de Monsieur [M] non fondées ;

Débouter Monsieur [M] de l'ensemble de ses demandes ;

Condamner Monsieur [M] à payer à la société SOMARSID la somme de 2.000 ' en application de l'article 700 du CPC ;

Condamner Monsieur [M] aux entiers dépens, de première instance et d'appel.

Elle réplique, sur la procédure de licenciement:

-que faute d'apporter la preuve d'un préjudice, M. [M] ne peut prétendre à des dommages intérêts pour irrégularité de procédure résultant du non respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation à entretien préalable et la date de celui-ci,

-que la délégation du personnel a été effectivement convoquée en vue d'une information portant sur une éventuelle procédure de licenciement pour motif disciplinaire de Monsieur [M], cette convocation ayant été portée à la connaissance de l'huissier mandaté par le salarié,

-qu'aucun procès-verbal n'a été établi et n'était obligatoire, s'agissant d'une simple information donnée aux délégués du personnel et non d'une consultation de ceux-ci.

Sur le fond du licenciement, elle rétorque:

-que la preuve de faits précis et datés est rapportée par les attestations produites,

-que M. [M] a eu un comportement répété intolérable et humiliant envers le personnel féminin, tant par des propos à caractère sexiste, que par sa tentative d'embrasser par surprise une collaboratrice sans le consentement de celle-ci,

-que M. [M] s'avère incapable d'apprécier les conséquences de son comportement,

-que les attestations de témoins de M. [M] ne permettent pas d'établir que les faits sont faux,

-que la plainte de M. [M] contre les auteurs des attestations produites n'a pas abouti,

-que la thèse d'un complot contre M. [M] est dénuée de fondement.

Elle fait valoir sur la convention de forfait en jours:

-que celle-ci est parfaitement valable et repose sur l'avenant conventionnel qui prévoit la possibilité de conclure de telles conventions,

-que cet avenant, qui a pris effet au 1er janvier 2018 (article 3 de l'Avenant n°2 à l'accord des 35 heures dans les bassins Ouest du port de [Localité 4] [Localité 3]), portant sur l'aménagement du temps de travail applicable aux cadres, est parfaitement régulier,

-que M. [M] a participé à l'élaboration de la convention de forfait, qu'il l'a signée, n'a émis aucune réserve et ne peut donc se prévaloir de la situation qu'il a lui même crée selon la règle 'nemo auditur',

-que la convention de forfait a été exécutée pendant toute la relation de travail et qu'il en a tiré profit,

-qu'il ne peut donc prétendre à des heures supplémentaires après le 1er janvier 2018, date d'entrée en vigueur de la convention de forfait.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires, elle allègue:

-que M. [M] n'a jamais réalisé les heures supplémentaires dont il réclame le paiement comme en attestent ses relevés de pointages et les relevés de temps de travail du logiciel Poseidon qui sert au contrôle du temps de travail des salariés,

-qu'il ne démontre pas que les heures supplémentaires dont il se prévaut ont été effectuées à la demande de l'employeur ou avec son accord, même implicite,

-que les mails dont se prévaut la salarié qui lui ont été adressés étaient envoyés le soir pour validation des paiements le lendemain,

-que Monsieur [M] n'a jamais déclaré d'heures supplémentaires qui seraient dans le cas contraire apparues dans le logiciel Poséidon,

-que les fiches individuelles de décompte de temps signées par Monsieur [M] au

cours de l'année 2018, ne mentionnent aucune heure supplémentaire après 21 h,

-que les données de géolocalisation sont invérifiables et contestables,

-que la charge de travail du salarié ne l'a pas amené à effectuer des heures supplémentaires.;

Sur la prime d'intéressement, elle dit qu'elle a déduit l'absence de Monsieur [M] au titre

de la fin d'année 2018 consécutive à son licenciement pour calculer le montant de sa

prime d'intéressement.

Sur le délit de travail dissimulé, elle explique que, n'ayant pas connaissance des heures supplémentaires prétendues, il n'y a pas eu dissimulation intentionnelle de sa part et qu'en outre le prêt illicite de main d'oeuvre n'est pas caractérisé.

Elle conclut au débouté des demandes indemnitaires et revient dans un long exposé (pages 47 à 67) sur l'application du barème prévu par l'article L1235-3 du code du travail, en rappelant que tant le conseil d'état que le conseil constitutionnel, puis la cour de cassation, cette dernière réunie en formation plénière le 17 juillet 2019, ont validé ce dispositif.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et conformément à l'article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures des parties.

MOTIVATION

Il est rappelé qu'à l'audience la clôture a été révoquée pour admettre les dernières écritures de la société SOMARSID et que la clôture a été à nouveau prononcée avant l'ouverture des débats.

sur la recevabilité de l'appel

Aucun des éléments soumis à l'appréciation de la cour ne permet de critiquer la recevabilité de l'appel par ailleurs non contestée. Il sera donc déclaré recevable.

Sur l'étendue de la saisine de la cour

L'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Il en résulte que la cour n'a pas à répondre aux moyens qui ne sont pas soulevés dans la partie discussion des écritures des parties.

De même, la cour ne statue pas sur les demandes de 'juger' ou 'constater', dès lors que ces demandes ne sont pas des prétentions au sens de l'article 954 précité et de l'article 4 du même code, mais uniquement des moyens.

I) Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail

sur la validité ou l'opposabilité de la convention de forfait en jours

La cour relève que si la société soutient dans ses écritures que M. [M] et irrecevable à soutenir l'irrégularité de la convention de forfait en jours en raison de la règle 'nemo auditur', dès lors qu'il aurait rédigé et signé en sa qualité ladite convention, elle ne soulève aucune fin de non-recevoir à ce titre dans le dispositif de ses écritures, qui seules saisissent la cour en application de l'article 954 susvisé. La cour n'est donc pas saisie d'une fin de non-recevoir tirée de la règle 'nemo auditur' et n'examinera donc pas les moyens soulevés à ce titre.

Aux termes de l'article L3121-56 du code du travail, dans sa version applicable à compter du 10 août 2016 "Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

En application de l'article L3121-60 du même code, L'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

L'article L3121-64 du code du travail dans sa version applicable à compter du 22 décembre 2017 et donc à la date de l'avenant du 26 décembre 2017 en cause, dispose:

"I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine:

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés."

Il est constant que toute convention de forfait en jours, pour être valable, doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Le juge doit, au besoin d'office, s'assurer tant de la conformité du dispositif conventionnel, que de la validité de la convention individuelle de forfait en jours.

Lorsque les forfaits en jours sont mis en place en dehors des conditions imposées par la loi, ou à défaut de garanties suffisantes, ils doivent être déclarés nuls par le juge saisi.

L'article L3121-65 prévoit qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve que l'employeur établisse un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, qu'il s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et qu'il organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération..

A défaut d'accord prévoyant la mise en place d'une convention de forfait en jours, l'inobservation des dispositions supplétives édictées par l'article L3121-65 du code du travail rend également la convention de forfait nulle ( Soc 10 janvier 2024 n° 22-15.782).

L'article de l'avenant du 26 décembre 2017 au contrat de travail de M. [M], relatif au forfait en jours, est ainsi rédigé :

'Compte tenu de la nature des fonctions occupées par Monsieur [V] [M] et du degré

d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, la durée du travail de

Monsieur [V] [M] est établie sur la base d'une convention de forfait annuelle en jours,

conformément aux dispositions de l'avenant n°2 à l'accord des 35 heures dans les bassins Ouest du port de [Localité 4] [Localité 3] portant sur l'aménagement du temps de travail au sein de la société.

Les parties conviennent que la durée de travail de Monsieur [V] [M] est fixée à 218 jours travaillés par année civile complète sur la base d'un droit intégral à congés payés.

Monsieur [V] [M] devra organiser son activité professionnelle dans le cadre du nombre de jours travaillés par période d'annualisation, en veillant notamment à bénéficier au minimum d'un repos quotidien de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire de 24 heures consécutives.

Dans l'hypothèse où l'organisation du temps de travail de Monsieur [V] [M] ne serait pas compatible avec les exigences énoncées ci-dessus, Monsieur [V] [M] pourra solliciter un entretien auprès du Service des Ressources Humaines afin d'en identifier les raisons et procéder à une éventuelle adaptation de sa charge de travail'

Ainsi, l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée conclu entre M.[M] et la société SOMARSID prévoyant un forfait en jours, fait référence à l'avenant N° 2 sur l'accord des 35 heures dans les bassins Ouest du port de [Localité 4] [Localité 3] portant sur l'aménagement du temps de travail au sein de la société. Cet avenant N°2, est un accord d'entreprise, lequel, à la date de la conclusion de l'avenant au contrat de travail de M. [M], soit le 26 décembre 2017, n'était pas encore applicable, puisqu'il est entré en vigueur le 1er janvier 2018, comme il est mentionné en son 'article 3, durée de l'avenant - révision et dénonciation' même s'il a été signé le 30 janvier 2018.

Pour autant, l'employeur n'est pas utilement contredit lorsqu'il soutient que la convention de forfait jours n'a été mise en oeuvre qu'à la date d'entrée en vigueur de l'avenant N°2, soit à compter du 1er janvier 2018. Il sera donc considéré comme acquis que la convention de forfait litigieuse concernant le temps de travail du salarié a bien été appliquée à compter du 1er janvier 2018, date de l'entrée en vigueur de l'accord d'entreprise et est effectivement fondée sur cet accord.

Il convient donc de vérifier si l'avenant N°2 à la convention collective applicable, qui sert de base à la convention de forfait en jours, est conforme à l'article L3121-64 précité.

Il est mentionné dans cet accord d'entreprise, relativement au contrôle du temps de travail des salariés cadres que:

'1.5 Modalités de contrôle et garanties conditions de suivi de la charge de travail des salariés concernés

b) Décompte et contrôle de la durée du travail

Afin de s'assurer de leur adéquation à la nouvelle durée du travail, un suivi de la charge de travail découlant des objectifs assignés sera effectué de la façon suivante :

.Entretiens individuels

En application de l'article L3121-64, le salarié aura annuellement au moins un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées :

o l'organisation du travail , o la charge de travail de l'intéressé ' o l'amplitude de ses journées d'activité ' o l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ' o la rémunération du salarié.

Cet entretien pourra avoir lieu en même temps que l'entretien annuel d'évaluation, dès lors que les points ci-dessus seront abordés.

Cependant, si une inadéquation survenait en cours d'année, notamment au travers du constat d'un dépassement régulier des maxima légaux, un entretien sera organisé et permettra la mise en place d'actions spécifiques de régularisation de la charge de travail, à défaut une médiation interviendra sous l'autorité de la Direction.

Dans le cadre du présent accord, au moins deux entretiens individuels annuels portant sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, et la rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait, seront organisés avec chaque salarié.

Cet entretien individuel aura pour objet un éventuel réajustement de la mission, s'il s'avère que la définition de celle-ci est à l'origine d'une charge de travail incompatible avec la nouvelle durée du travail.

Chaque salarié dont le décompte de la durée du travail s'effectue en jours pourra, en outre, solliciter à tout moment un entretien auprès de son Responsable hiérarchique dans l'hypothèse où l'organisation de son temps de travail quotidien, hebdomadaire ou mensuel ne serait pas compatible avec les exigences des articles L. 3131-1 et I-.3132-2 du Code du travail, afin d'en identifier les raisons et procéder à une éventuelle adaptation de sa charge de travail.

o Contrôle du temps de travail

Le forfait en jours fait l'objet d'un suivi des journées ou demi-journées travaillées. A cette fin, le salarié devra remplir mensuellement le document de contrôle élaboré à cet effet (annexe 1) et l'adresser signé au Service des Ressources Humaines. Ce document devra faire apparaître:

La date des journées ou demi-journées travaillées,

La date des journées ou demi-journées de repos prises en précisant leur qualification (CP, jours de repos, .

Le cas échéant, il appartiendra au salarié de signaler à son supérieur hiérarchique toute difficulté qu'il rencontrerait dans ['organisation ou la charge de son travail et de solliciter un entretien auprès de lui en vue de déterminer les actions correctives appropriées, et ce sans attendre l'entretien annuel prévu ci-dessus et s'en qu'il s'y substitue.

En outre, il sera établi chaque année, conformément à l'article D-3171-10 du Code du travail, une récapitulation du nombre de journées travaillées par chaque salarié.

Des contrôles réguliers sont opérés par le Service des Ressources Humaines de la société, au vu notamment des décomptes individuels mensuels, pour apprécier la charge et l'amplitude de travail des salariés concernés.

o Suivi de la charge de travail et dispositif d'alerte

Afin de permettre au supérieur hiérarchique (ou manager) du salarié en forfait jours de s'assurer au mieux de la charge de travail de l'intéressé, il est mis en place un dispositif de veille.

Ce dernier consiste en une information au terme de chaque mois du manager dès lors que le document de contrôle visé au paragraphe 1.5 ("contrôle du temps de travail") ci-dessus.

n'aura pas été remis en temps et en heure o fera apparaître un dépassement de l'amplitude o fera apparaître que le repos hebdomadaire de 2 jours consécutifs n'aura pas été pris par le salarié pendant 4 semaines consécutives.

Dans les 8 jours, le supérieur hiérarchique (ou manager) convoquera le salarié en forfait jours concerné à un entretien, sans atteindre l'entretien annuel prévu ci-dessous., afin d'examiner avec lui l'organisation de son travail, sa charge de travail, l'amplitude de ses journées d'activité, et, les cas échéant, d'envisager toute solution permettant de traiter les difficultés qui auraient été identifiées.'

La conformité de cet avenant aux dispositions de l'article L3121-64 susvisé n'est pas utilement contestée par l'appelant.

Cet accord d'entreprise, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2018, permet ainsi à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, et est de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Il est donc conforme à l'article L3121-64 précité.

Il doit dès lors en être déduit, que la convention individuelle de forfait en cause n'est pas nulle.

Pour autant, pour que la convention de forfait soit opposable au salarié, il incombe à l'employeur de mettre en oeuvre les mesures prévues par l'accord d'entreprise précité, aux fins de contrôle du temps de travail du salarié dans l'objectif de garantir le droit au repos et à une vie personnelle de celui-ci.

Or, à aucun moment dans ses écritures, l'employeur ne soutient s'être assuré régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail et de la bonne articulation entre l'activité professionnelle du salarié et sa vie personnelle, notamment par le biais d'un entretien individuel portant sur les points évoqués dans l'avenant . Il n'en justifie pas à fortiori.

Enfin, si l'employeur invoque la fraude du salarié, une telle fraude ne se présume pas et aucune fraude, qui serait de nature à priver M. [M] du bénéfice des dispositions légales et conventionnelles applicables en la matière, n'est établie et ne peut donc être retenue.

Dès lors, quant bien même la convention de forfait en cause est régulière, il n'en demeure pas moins que, faute pour l'employeur d'avoir mis en oeuvre les dispositions de l'accord d'entreprise relatives aux conditions de contrôle de son application, aux modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte, ladite convention de forfait se trouve privée d'effet, peu important d'ailleurs, contrairement à ce qu'allègue la société SOMARSID, que M. [M] ait participé ou non à l'élaboration de cette convention de forfait.

sur les conséquences

sur la demande au titre des heures supplémentaires

La convention de forfait étant privée d'effet, il s'ensuit que M. [M] est en droit de formuler une prétention au titre d'heures supplémentaires sur le fondement du droit commun en matière de temps de travail, même pour la période postérieure à janvier 2018.

Pour la période antérieure, en l'absence de convention de forfait en jours, il y a lieu en revanche de faire application du droit commun.

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Selon les articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail, elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent .

En application de l'article L3121-29 du Code du travail elles se décomptent par semaine.

A défaut d'accord, il résulte de l'article L3121-36 du Code du travail que les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, pouvant résulter de ce que celui-ci, les connaissant, ne s'y est pas opposé, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M. [M] produit au débat:

-un tableau détaillé de ses heures de travail jour par jour, pour la période du 25 novembre 2015 au 25 novembre 2018, intitulé 'pointage détaillé', ainsi qu'un récapitulatif hebdomadaire intitulé 'pointage hebdo' pour les années 2015 à 2018 et soutient que ses horaires ont été déterminés grâce à la géolocalisation de son téléphone, qui serait son portable professionnel.

Dans le tableau détaillé du salarié, apparaissent pour chaque jour l'heure d'embauche, la pause de midi et la fin de la pause, le départ des locaux de la société. Enfin, l'amplitude de la journée de travail est mentionné. Ce tableau indique également le temps de travail hebdomadaire, le nombre d' heures supplémentaires hebdomadaires, en ventilant les heures majorées à 25% et celles majorées à 50%. Les montants dus au titre des heures supplémentaires sont ensuite valorisés en y appliquant le taux horaire présenté comme adéquat.

Pour certains jours, des amplitudes horaires importantes sont mentionnées dans le tableau de l'appelant et, entre autres, cette liste n'étant pas limitative:

-le lundi 7 décembre 2015, amplitude horaire de 17h30, la journée de travail ayant débuté à 5h30 et s'étant terminée à 23h,

-le 5 janvier 2016, amplitude horaire de 11h15, la journée ayant débuté à 8h et s'étant terminée à 20h, étant observé que selon son tableau le salarié aurait recommencé à travailler le lendemain à 7h45

-le 28 janvier 2016, amplitude horaire de 11h41, la journée ayant débuté à 8h30 et s'étant terminée à 20h56,

-le 23 mars 2016, amplitude horaire de 13h07, pour une journée ayant débuté à 8h et s'étant terminée à 21h52.

M. [M] produit également un exemplaire de géolocalisation pour illustrer ses dires mais dans une police avec une trop petite taille de caractère pour être véritablement exploitable.

Il produit également les premiers et derniers mails qu'il a adressés, concernant plusieurs de ses journées de travail, soit le 4 janvier 2016, les 5, 6, 7, 8 janvier 2016, les 1, 3, 4 mars 2016, le 30 mai 2016, les 11, 13, juillet 2016, les 7, 8, 11 septembre 2016, 3 et 5 octobre 2016, 31 janvier 2017, 1, 2, 3 février 2017, 2 et 3 mai 2017, 11 et 12 juillet 2017, 25 et 27, 28 et 29 septembre 2017.

Il explique que le temps qui s'est écoulé entre l'heure de l'envoi du premier mail adressé par lui au début de sa journée de travail et entre l'heure d'envoi du dernier mail, adressé par lui en fin de journée, représente l'amplitude de ses journées de travail.

Ainsi, entre autres, à titre d'exemple, il ressort des mails produits, les éléments suivants, cette liste n'étant pas limitative:

-le 6 janvier 2016, premier mail adressé à 7h52, dernier mail à 23h06, représentant une amplitude de travail de 15h14

-le 7 janvier 2016, premier mail adressé à 8h51, dernier mail à 20h08, représentant une amplitude de travail de 15h14

-le 8 janvier 2016, premier mail adressé à 9h07, dernier mail à 19h02, représentant une amplitude de travail de 9h55,

-le 1er mars 2016, premier mail adressé à 8h44, dernier mail à 18h18, représentant une amplitude de travail de 9h34,

-le 3 mars 2016, premier mail adressé à 8h42, dernier mail à 16h46, représentant une amplitude de travail de 8h04,

-le 30 mai 2016, premier mail adressé à 9h52, dernier mail à 18h42, représentant une amplitude de travail de 8h50,

-le 31 janvier 2017, premier mail adressé à 7h40, dernier mail à 19h05, représentant une amplitude de travail de 11h25,

-le 3 mai 2017, premier mail adressé à 8h08, dernier mail à 19h33, représentant une amplitude de travail de 11h25,

-le 27 septembre 2017, premier mail adressé à 8h27, dernier mail à 20h30, représentant une amplitude de travail de 12h03.

Les courriels produits par le salarié à titre d'exemple, sont récapitulés dans ses écritures en page 15 dans un tableau .

La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, sur lequel pèse le contrôle du temps de travail de son salarié, de produire ses propres éléments en réponse.

En premier lieu, la société fait état de la discordance entre les heures d'envoi de mails dont se prévaut l'appelant et les horaires mentionnés dans son tableau de pointage détaillé résultant de la géolocalisation.

Pour autant, ces seules discordances ne sont pas de nature à écarter les demandes du salarié, sauf à faire reposer sur ce dernier la charge exclusive de la preuve des heures supplémentaires ce qui est prohibé, rien n'établissant d'ailleurs que M. [M] envoyait nécessairement ses mails dès son arrivée dans son bureau ou juste avant de quitter son travail.

La société affirme encore, sans produire aucun élément en ce sens, s'agissant du mail du vendredi 28/9/2019 à 22h35 demandant à Monsieur [M] de réaliser les virements de paie, dont le salarié se prévaut, que ce mail était envoyé pour que Monsieur [M] puisse simplement valider le paiement par signature électronique via la banque LCL le lendemain matin.

Par ailleurs, la société affirme que l'essentiel des mails ont été écrits depuis le portable personnel du salarié, et affirme que, lorsque les mails d'Outlook sont écrits depuis un ordinateur portable

professionnel, ils portent une signature électronique spécifique de l'entreprise.

Pour autant, alors que le salarié soutient que la signature électronique des mails n'est pas obligatoire, les affirmations de la société sur ce point ne sont corroborées par aucun élément.

La cour observe en outre que les critique de l'employeur sur les éléments fournis par le salarié ne répondent pas, en tout état de cause, aux exigences probatoires résultant de la jurisprudence et ne la dispensent pas d'apporter ses propres éléments sur le temps de travail du salarié.

En second lieu, la société fait état de l'avenant à l'accord des 35 heures dans les bassins Ouest du port de [Localité 4] en date du 1er février 2000, applicable avant l'avenant n°2 du 30 janvier 2018, portant sur l'aménagement du temps de travail, qui prévoyait pour le cas général de 'l'horaire à 35 heures' que: 'L'amplitude de la journée de travail est de 8H à 17H avec une pause de 12H à

13H, les plages mobiles permettent de choisir les heures d'entrée et de sortie et que la durée journalière du travail est de 7 heures et 30 minutes. Cela signifie que chaque 3 semaines de travail effectif, tout agent bénéficiera d'une journée de repos supplémentaire.

Chaque agent ne pourra cumuler plus de 4 jours consécutifs de repos supplémentaire. Ceux-ci seront pris à période échue après accord de la hiérarchie, en dehors des périodes dites rouges.'

Elle prétend qu'il est ainsi spécifié 7h 30 mn par jour car les cadres de l'époque bénéficiaient de 7 jours de CP en plus dans leur compteur ( 25+7).

La société allègue que Monsieur [M] a travaillé de manière permanente et conforme selon les dispositions prévues au cas général de l'horaire à 35 heures précité sans jamais avoir réalisé les heures supplémentaires dont il réclame le paiement comme en attestent ses relevés de pointages et de temps du logiciel POSEIDON et que, si M. [M] avait déclaré des heures supplémentaires elles seraient apparues dans le logiciel Poséidon.

Pour autant, il ne ressort pas de cet accord sur les 35 heures qu'il était applicable aux cadres et particulièrement au salarié.

La société produit à cet égard, pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de la convention de forfait en jours de M. [M], des données concernant le temps journalier de travail de M. [M], ressortant invariablement à 7h30 et qui seraient extraites du logiciel POSEIDON.

Pour autant, d'une part, la cour relève que l'avenant au contrat de travail de M. [M] édictant une convention de forfait en jours fait état de son autonomie dans l'organisation de son temps de travail. Il n'est nullement allégué que le salarié ne disposait pas de la même autonomie avant la conclusion de cet avenant. Il ressort de l'avenant au contrat de travail de M. [M] que la nature de ses fonctions ne lui permettait pas de respecter un horaire de travail basé sur les 35 heures, avec une amplitude de la journée de travail de 8H à 17H avec une pause de 12H à 13H, comme le prévoit l'accord d'entreprise précité du 1er février 2000. Or, il est patent qu'avant la conclusion de la convention de forfait M. [M] occupait les mêmes fonctions qu'à la date de conclusion de cette convention. La nature des fonctions de M. [M] étant ainsi la même avant la conclusion de la convention de forfait en jours en décembre 2017 à effet au 1er janvier 2018, il s'en déduit que, même avant le 1er janvier 2018, le salarié ne pouvait exercer ses fonctions dans le cadre de l'horaire collectif des 35 heures prévu par l'accord d'entreprise susvisé, avec un horaire fixe.

La cour en déduit que, même avant le 1er janvier 2018, du fait de la nature de ses fonctions et de son autonomie dans l'organisation de son planning, M. [M] était amené nécessairement à dépasser la durée légale hebdomadaire du travail de 35h et n'était pas soumis à celle-ci. Il en résulte que l'accomplissement d'heures supplémentaires par M. [M] était nécessaire en raison des fonctions du salarié, tant après l'avenant à son contrat édictant une convention de forfait, qu'avant. De même, l'employeur ne pouvait ignorer que l'accomplissement de ses taches devait amener le salarié à réaliser des heures supplémentaires.

Par conséquent, le moyen de l'employeur selon lequel le salarié aurait accompli des heures supplémentaires sans son accord, même implicite, doit être rejeté.

Dans ces conditions, dès lors que, même avant janvier 2018, la nature des fonctions de M. [M] et son autonomie ne lui permettaient pas de débuter ses journées selon l'horaire collectif de travail de 35 h et de respecter la durée légale de travail, les données fournies par l'employeur, qui seraient extraites du logiciel POSEIDON et qui, invariablement, pour chaque jour de travail, font état d'une amplitude horaire identique de 7h30 ou 7h50, sans d'ailleurs préciser le début et la fin de la journée de travail, ne peuvent être considérées comme reflétant l'activité réelle de M. [M].

Si la société produit une attestation de Madame [F] [N] qui atteste ainsi de la véracité des données de pointage du logiciel POSEIDON, ce témoignage peu circonstancié, qui émane d'une personne qui ne précise pas comment elle a pu s'assurer de la véracité des données du logiciel dont s'agit concernant M. [M], n'est en outre accompagné d'aucun document d'identité permettant de vérifier l'identité de son auteur, sa force probante étant dans ces conditions sujette à caution.

Ainsi, le logiciel Poseidon ne peut être considéré comme étant un moyen de contrôle réel de l'activité réelle du salarié.

En conséquence, pour la période antérieure à janvier 2018, l'employeur ne justifie pas d'un contrôle réel du temps de travail de M. [M], de nature à remettre en cause les éléments fournis par ce dernier sur ses horaires de travail et l'amplitude de ses journées de travail, telles que ressortant des tableaux dressés par l'appelant à partir de ses données de géolocalisation, ainsi que des mails dont il se prévaut, établissant que l'intéressé a accompli un certain nombre d'heures supplémentaires, avant même la mise en oeuvre de sa convention de forfait jours.

Pour la période postérieure à janvier 2018, il est produit les fiches individuelles de décompte de temps, signées par Monsieur [M], au cours de l'année 2018, qui selon l'employeur ne rendent compte d'aucune heure travaillée avant 8 h et ne mentionnent aucune heure supplémentaire après 21 h. Ces documents, signés par le salarié, comportent, pour chaque mois, un récapitulatif du travail, des repos hebdomadaires, des congés payés, un contrôle de l'amplitude des journées de travail validé par le salarié, avec la mention 'ok'. Il n'est pas contesté utilement que les bulletins de paie produits par l'employeur ont été établis sur cette base.

Dès lors la cour considère qu'après janvier 2018, l'employeur chargé d'assurer le contrôle et d'enregistrer le t