CA Angers, 20 mai 2025, RG 20/01891

COUR D'APPEL

D'ANGERS

CHAMBRE A - CIVILE

CM/CG

ARRET N°

AFFAIRE N° RG 20/01891 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EX5W

jugement du 16 novembre 2020

TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'Angers

n° d'inscription au RG de première instance : 18/00555

ARRET DU 20 MAI 2025

APPELANTE :

S.A. MMA IARD

[Adresse 3]

[Localité 11]

Représentée par Me Jean-Baptiste RENOU, substituant Me Alain DUPUY de la SCP HAUTEMAINE AVOCATS, avocats au barreau du MANS - N° du dossier 20151365

INTIMEES :

Madame [V] [F]

[Adresse 10]

[Localité 6]

Représentée par Me Guillaume ROLLAND de la SELARL HAUT ANJOU AVOCATS, avocat au barreau d'ANGERS

E.U.R.L. [N] [P] TP, prise en la personne de son gérant, M. [N] [P]

[Adresse 5]

[Localité 15]

N'ayant pas constitué avocat

S.A. ABEILLE IARD & SANTE, anciennement dénommée AVIVA ASSURANCES, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 2]

[Localité 14]

Représentée par Me Dominique BOUCHERON de la SELARL DOMINIQUE BOUCHERON, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 210038

E.U.R.L. DIRECT CONSTRUCTION

[Adresse 1]

[Localité 8]

N'ayant pas constitué avocat

S.N.C. FONCIER CONSEIL

[Adresse 4]

[Localité 12]

Représentée par Me Hortense de BOUGLON, substituant Me Jean Charles LOISEAU de la SELARL GAYA, avocats au barreau d'ANGERS - N° du dossier I020007

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue publiquement, à l'audience du 26 mars 2024 à 14 H 00, Madame MULLER, conseillère faisant fonction de présidente ayant été préalablement entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame MULLER, conseillère faisant fonction de présidente

Monsieur WOLFF, conseiller

Madame ELYAHYIOUI, vice-présidente placée

qui en ont délibéré

Greffier : Monsieur DA CUNHA

ARRET : arrêt par défaut

Prononcé publiquement le 20 mai 2025 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MULLER, conseillère faisant fonction de présidente et par Tony DA CUNHA, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

~~~~

Exposé du litige :

Selon acte sous seing privé en date du 16 septembre 2010, la ville de [Localité 15] a promis de vendre à la SNC Foncier conseil (ci-après le lotisseur), aménageur professionnel, un ensemble immobilier d'une superficie de 27 222 m² environ pour y établir un programme de terrains à bâtir, le lotisseur se chargeant d'effectuer les formalités en vue de l'obtention d'un permis d'aménager et de faire réaliser à ses frais une étude de sol 'sur l'ensemble des terrains' qui 'ne devra révéler aucune sujétion technique susceptible d'entraîner un surcoût technique d'adaptation au sol des différentes constructions prévues dans le programme'.

Après établissement le 14 février 2011 du rapport d'étude géotechnique d'avant-projet de type G12 de la société Ginger CEBTP relatif à la création de voiries pour l'aménagement d'un lotissement de 33 lots et délivrance du permis d'aménager le 7 juin 2011, le lotisseur a consenti le 23 septembre 2011 à Mme [F] (ci-après la maître d'ouvrage) une promesse de vente sous seing privé conférant à cette dernière, qui l'a accepté, la faculté d'acquérir le lot n°4 d'une contenance avant bornage de 465 m² environ et précisant, au titre des déclarations relatives à l'étude de sol spécifique au projet, que 'Le Bénéficiaire déclare que le Promettant a reçu un exemplaire de l'étude de sol, effectuée en vue de la réalisation des travaux de viabilité de l'opération. Cette étude de sol permet d'appréhender les caractéristiques dominantes du sol de l'opération. Elle ne préjuge cependant pas de l'adéquation du projet de construction à la nature du sol et du sous-sol. Le Promettant conseille au Bénéficiaire de faire réaliser à ses frais une étude de sol spécifique à son projet permettant d'en déterminer les conditions techniques et financières'.

Après avoir acquis les terrains d'assiette du lotissement le 29 mai 2012, le lotisseur a vendu à la maître d'ouvrage le terrain à bâtir borné et viabilisé cadastré section AK n°[Cadastre 7] et [Cadastre 9] formant le lot n°4 du lotissement 'Le Bois d'Eventard II' selon acte authentique en date du 31 août 2012 mentionnant, au titre du dépôt de pièces, le dépôt au rang des minutes du notaire rédacteur le 27 juillet 2012 des différentes pièces constitutives du lotissement dont le rapport d'étude de sol et, au titre des charges et conditions à la charge de l'acquéreur, que 'L'ACQUEREUR prendra le BIEN dans l'état où il se trouvera au jour de l'entrée en jouissance avec garanties de la part du VENDEUR pour : - la qualité du sol et du sous-sol à l'effet de permettre l'édification de constructions, telles que prévues au règlement du lotissement'.

En vertu d'un permis de construire en date du 25 juillet 2012 et d'un permis modificatif en date du 10 octobre 2012, la maître d'ouvrage a fait construire une maison d'habitation sur ce terrain situé [Adresse 13] à [Localité 15], sans avoir recours à un maître d'oeuvre d'exécution ni souscrire une assurance dommages ouvrage.

Les travaux de terrassement ont été réalisés par l'EURL [N] [P] T.P. (ci-après l'entreprise de terrassement) assurée auprès de la SA Aviva assurances et ceux de maçonnerie par l'EURL Direct construction (ci-après l'entreprise de maçonnerie) assurée auprès de la SA MMA iard.

Aucun procès-verbal de réception des travaux n'a été formalisé et la déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux a été déposée le 6 février 2013.

La maître d'ouvrage a vendu la maison ainsi édifiée à M. [X] et Mme [Z] (ci-après les acquéreurs) selon acte authentique en date du 21 mai 2013.

Suite à l'apparition de fissures à l'extérieur comme à l'intérieur de l'habitation, les acquéreurs ont dénoncé les désordres le 2 avril 2014 à l'entreprise de maçonnerie dont l'assureur a mandaté la société Eurisk en qualité d'expert et fait réaliser un diagnostic géotechnique de type G5 par la société ECR environnement en juin 2014 sans qu'un accord soit trouvé sur le coût des travaux de reprise, puis ont obtenu en référé le 19 novembre 2015 une expertise judiciaire confiée à M. [B] au contradictoire des entreprises de terrassement et de maçonnerie, de leurs assureurs et de la maître d'ouvrage.

Dans son rapport définitif clos le 17 juillet 2017, l'expert judiciaire dont les opérations ont été rendues communes et opposables au lotisseur le 31 mars 2016 a conclu que les désordres constatés consistent en un tassement du dallage, des lézardes et fissures sur les murs extérieurs, cloisons de doublage, cloisons de distribution et plafonds, des fuites d'air sur les menuiseries extérieures et un défaut d'étanchéité de la douche dû au tassement du dallage, que ces désordres qui affectent la structure de la construction compromettent sa stabilité et affectent la fonction étanchéité à l'air et à l'eau, que leur évolution est certaine et qu'ils trouvent leurs causes dans l'absence d'étude géotechnique au stade projet permettant de connaître la géologie sous l'emprise de la construction et les propriétés mécaniques des sols rencontrés et dans les travaux de maçonnerie affectés de non-conformités d'exécution en ce que les fondations reposent sur des sols hétérogènes et de résistance mécanique insuffisante (mis en évidence en façade avant et arrière par les sondages géotechniques) et des remblais de faible compacité et que le dallage s'appuie intégralement sur des remblais de faible résistance mécanique.

Il a indiqué que les travaux nécessaires pour y remédier comprennent la reprise en sous-oeuvre des murs par micropieux, la démolition du dallage et son remplacement par une dalle portée, la démolition/reconstruction de l'ensemble des cloisons et plafonds, le remplacement de l'installation électrique et des installations sous dallage non conformes ou entravant les travaux de renforcement, puis la réparation des fissures et la réfection de l'enduit et que, devant l'ampleur des travaux de reprise dont le coût s'élève à 250 143,44 euros HT, cette solution a été économiquement comparée à celle de la démolition/reconstruction de la maison chiffrée à 182 726,29 euros HT, qui est donc préférable.

Il a ajouté que les acquéreurs subissent des troubles de jouissance importants liés aux défauts d'étanchéité à l'air qui inévitablement génèrent des surconsommations d'énergie pour le chauffage et aux défauts d'étanchéité de la douche, que les lézardes et fissures sont préjudiciables à l'esthétique et à leur cadre de vie et que, pendant les travaux d'une durée de 8 à 9 mois, ils devront être relogés et leur mobilier mis en garde-meubles.

Par ordonnance de référé en date du 22 février 2018, le président du tribunal de grande instance d'Angers a :

- condamné solidairement la maître d'ouvrage, l'entreprise de maçonnerie et son assureur à payer aux acquéreurs une provision de 256 417,48 euros TTC à valoir sur le coût des travaux de reprise des désordres, une provision de de 9 000 euros TTC à valoir sur le coût de leur relogement et une provision de 3 000 euros à valoir sur l'indemnisation de leur trouble de jouissance et leur préjudice moral,

- débouté la maître d'ouvrage de ses demandes au titre des appels en garantie,

- débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires,

- condamné solidairement la maître d'ouvrage, l'entreprise de maçonnerie et son assureur à verser aux acquéreurs la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et débouté le lotisseur de ses demandes au même titre,

- condamné, d'une part, solidairement la maître d'ouvrage, l'entreprise de maçonnerie et son assureur aux dépens de l'instance principale initiée par les acquéreurs, incluant les frais d'expertise judiciaire et le coût du diagnostic géotechnique de 3 966 euros TTC, d'autre part, la maître d'ouvrage aux dépens de l'appel en cause par elle initié à l'encontre du lotisseur et de l'entreprise de terrassement.

La provision allouée aux acquéreurs au titre des travaux de reprise comprend le coût de la démolition/reconstruction (219 271,55 euros TTC), d'une nouvelle étude de sol (3 966 euros TTC) et de la maîtrise d'oeuvre (33 233,93 euros TTC).

Par actes d'huissiers en date des 19, 22, 23 janvier 2018 et 1er février 2018, l'assureur de l'entreprise de maçonnerie a fait assigner le lotisseur, la maître d'ouvrage, l'entreprise de terrassement et son assureur devant le tribunal de grande instance, devenu le tribunal judiciaire, d'Angers afin d'obtenir, au principal, leur condamnation solidaire à le garantir des condamnations susceptibles d'être mises à sa charge en référé et a mis en cause son assurée.

Par jugement réputé contradictoire en date du 16 novembre 2020, le tribunal a :

- dit qu'il sera statué sur le partage des responsabilités et garanties sollicitées par les parties sur les causes de l'ordonnance de référé du 22 février 2018,

- débouté la société MMA iard, la société Foncier conseil et la société Aviva assurances de toutes leurs demandes dirigées à l'encontre de Mme [F],

- débouté la société MMA iard assurances mutuelles (sic) et la société Aviva assurances de leurs demandes dirigées à l'encontre de la société Foncier conseil,

- dit n'y avoir lieu à statuer sur l'appel en garantie dirigé par la société Foncier conseil à l'encontre de l'EURL Direct construction,

- condamné la société Aviva assurances en qualité d'assureur de l'EURL [N] [P] T.P. à garantir la société MMA iard assurances mutuelles (sic), dans la proportion de 20 %, de toutes les condamnations prononcées à son encontre par l'ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance d'Angers en date du 22 février 2018,

- débouté la société Aviva assurances de ses demandes dirigées à l'encontre de la société MMA iard et de l'EURL Direct construction,

- débouté la société MMA iard de sa demande tendant à être garantie intégralement des condamnations prononcées à son encontre par l'ordonnance de référé en date du 22 février 2018,

- débouté la société MMA iard, Mme [F], la société Foncier conseil et la société Aviva assurances de leurs demandes en paiement de frais irrépétibles

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la société MMA iard aux dépens,

- autorisé l'application de l'article 699 du code de procédure civile.

Sur la répartition des responsabilités, il a considéré que :

- en droit, le fait du maître de l'ouvrage peut constituer une cause étrangère de nature à exonérer la responsabilité des constructeurs s'il est établi que celui-ci s'est immiscé dans l'opération de construction, ce qui nécessite la preuve de sa compétence supérieure à celle des constructeurs, ou qu'il a pris un risque en ne suivant pas le conseil du constructeur, ce qui suppose que ce dernier lui ait donné un conseil entier avant que le maître de l'ouvrage ne prenne sa décision ou qu'il ait fait une mauvaise utilisation de l'ouvrage ; aucune pièce ne permettant d'établir que la maître d'ouvrage est une professionnelle de l'immobilier ou de la construction, celle-ci ne peut engager sa responsabilité ni pour s'être comportée comme un véritable maître d'oeuvre pendant l'édification de la maison ni pour n'avoir pas fait réaliser préalablement une étude de sol alors que la seule étude de sol demandée par le lotisseur promettant, qui s'est engagé contractuellement à garantir la qualité du sol et du sous-sol, est limitée à la création de voiries et ne porte pas sur l'ensemble des parcelles constituant le lotissement, ce qui est de nature à créer une confusion dans l'esprit de la bénéficiaire non professionnelle de la promesse de vente, ni pour avoir fait l'économie d'un maître d'oeuvre et de la souscription d'une assurance,

- le fait que le lotisseur soit ou non un constructeur non réalisateur est sans incidence sur la solution du litige puisque sa responsabilité ne peut être recherchée entre constructeurs, dans leurs rapports entre eux, que sur le fondement délictuel et qu'elle est de nature contractuelle envers la maître d'ouvrage ; le lotisseur, qui admet être débiteur d'une obligation de fournir une étude géotechnique avant-projet de type G12, n'a pas étendu cette étude à l'ensemble du périmètre du lotissement mais, à supposer qu'il ait fourni une étude de sol au stade de l'avant-projet portant sur l'ensemble des parcelles dont celle vendue à la maître d'ouvrage, cette étude aurait été insuffisante pour prévenir l'apparition des désordres et les entreprises de maçonnerie et de terrassement n'auraient pu s'en satisfaire, de sorte que les assureurs ne rapportent pas la preuve d'un lien de causalité entre sa faute à cet égard et les dommages affectant la construction du fait de l'absence d'étude de sol au stade du projet de construction et non de l'avant-projet,

- l'entreprise de terrassement, spécialiste dans son domaine, qui a réalisé les travaux de terrassement et les fouilles des fondations ayant révélé la mauvaise qualité du sol et en conséquence la nécessaire adaptation du projet, a manqué à son devoir de conseil à l'égard de la maître d'ouvrage, non professionnelle, en ne l'avisant pas de ses propres constatations, soit de l'instabilité du sol et du sous-sol, ainsi qu'à son devoir d'information à l'égard de l'entreprise de maçonnerie en s'abstenant d'attirer également son attention a'n que les travaux ne puissent se poursuivre sans étude de sol,

- l'entreprise de maçonnerie a, d'une part, manqué à son obligation de conseil à l'égard de la maître d'ouvrage en s'abstenant de lui conseiller de réaliser une étude de sol au stade du projet de construction a'n de vérifier l'adaptation de la construction projetée aux sol et sous-sol, d'autre part, commis une faute en acceptant de réaliser les travaux de maçonnerie alors qu'elle ne connaissait pas la nature des sol et sous-sol sans s'enquérir de la réalisation ou non d'une étude géotechnique et sans demander dans la négative qu'il y soit remédié et en mettant en oeuvre des fondations hétérogènes du fait d'un sol inadapté à la construction, enfin, commis une faute dans l'exécution des travaux en réalisant un enrobage des aciers du dallage inférieur au minimum prescrit par la norme, cette faute ne constituant pas une cause du sinistre mais de l'augmentation du coût des travaux de réfection puisque, de ce fait, le dallage ne peut plus être conservé et conforté.

Suivant déclaration reçue au greffe le 29 décembre 2020, l'assureur de l'entreprise de maçonnerie a relevé appel de ce jugement en ce qu'il en ce qu'il a dit qu'il sera statué sur le partage des responsabilités et garanties sollicitées sur les causes de l'ordonnance de référé du 22 février 2018, l'a débouté de ses demandes à l'encontre de la maître d'ouvrage et du lotisseur, a condamné l'assureur de l'entreprise de terrassement à le garantir, dans la proportion de 20 %, de toutes les condamnations prononcées à son encontre par l'ordonnance de référé du 22 février 2018, l'a débouté de sa demande tendant à être garanti intégralement de ces condamnations, a rejeté les demandes en paiement des frais irrépétibles et l'a condamné aux dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile, intimant l'entreprise de terrassement et son assureur, l'entreprise de maçonnerie, le lotisseur et la maître d'ouvrage.

L'entreprise de terrassement, citée selon procès-verbal de recherches infructueuses les 16 février et 17 mars 2021 et ayant reçu signification des conclusions adverses, les dernières au domicile de son gérant, n'a pas constitué avocat et a fait l'objet d'une radiation publiée au BODACC des 7 et 8 février 2022.

L'entreprise de maçonnerie, citée en l'étude de l'huissier le 15 mars 2021 et ayant reçu signification des conclusions adverses, n'a pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 février 2024, conformément à l'avis de clôture et de fixation diffusé aux parties le 24 octobre 2023.

Dans ses dernières conclusions d'appelant n°4 - avec désistement partiel en date du 10 août 2022, l'assureur de l'entreprise de maçonnerie demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants, 1240 du code civil, 394 et suivants du code de procédure civile, de :

- lui donner acte de son désistement d'instance et d'action à l'égard de l'entreprise de terrassement,

- infirmer le jugement du tribunal judiciaire d'Angers du 16 novembre 2020 en ce qu'il l'a débouté de toutes ses demandes dirigées à l'encontre de la maître d'ouvrage et du lotisseur, de sa demande tendant à être garanti intégralement des condamnations prononcées à son encontre par l'ordonnance de référé en date du 22 février 2018 et de ses demandes en frais irrépétibles et l'a condamné aux dépens ;

statuant à nouveau,

- le déclarer recevable et bien fondé en toutes ses demandes ;

en conséquence,

- condamner conjointement et solidairement le lotisseur, l'assureur de l'entreprise de terrassement et la maître d'ouvrage à le garantir des condamnations qu'il a supportées dans le cadre de la procédure de référé ayant donné lieu à l'ordonnance du tribunal de grande instance d'Angers du 22 février 2018, soit la somme de 268 417,48 euros,

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a condamné l'assureur de l'entreprise de terrassement à le garantir à hauteur de 20 % des condamnations prononcées à son encontre,

- débouter la maître d'ouvrage, le lotisseur et l'assureur de l'entreprise de terrasement de l'ensemble de leurs demandes à son encontre,

- condamner toute partie succombant à lui payer la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Me Dupuy, avocat membre de la SCP Hautemaine avocats, conformément à l'article 699 du même code.

Dans ses dernières conclusions responsives et récapitulatives d'intimée en date du 27 décembre 2023, la maître d'ouvrage demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104, 1231-1, 1240, 1641, 1792 et suivants du code civil, de :

- la dire et juger recevable et bien-fondée en l'ensemble de ses demandes,

et ainsi,

- débouter l'assureur de l'entreprise de maçonnerie de l'ensemble de ses demandes en ce qu'elles sont dirigées contre elle,

- confirmer en l'ensemble de ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire d'Angers en date du 16 novembre 2020,

- condamner in solidum (sic) l'assureur de l'entreprise de maçonnerie à lui régler la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner l'assureur de l'entreprise de maçonnerie aux entiers dépens,

subsidiairement,

- la recevoir en ses demandes en garantie et l'y déclarer bien fondée,

- condamner in solidum l'entreprise de maçonnerie, le lotisseur, l'entreprise de terrassement et son assureur à la garantir intégralement de toutes les condamnations qui, par impossible, pourraient être prononcées à son encontre,

- débouter le lotisseur et l'assureur de l'entreprise de terrassement de l'ensemble de leurs demandes en ce qu'elles sont dirigées contre elle,

- condamner les mêmes à lui régler la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Dans ses dernières conclusions n°4 en date du 31 janvier 2024, le lotisseur demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants, 1240 du code civil, de :

- à titre principal, débouter l'assureur de l'entreprise de maçonnerie, l'assureur de l'entreprise de terrassement et la maître d'ouvrage de l'ensemble de leurs demandes en ce qu'elles sont dirigées contre lui et confirmer le jugement du tribunal judiciaire d'Angers en ce qu'il a débouté les parties de l'ensemble de leurs demandes dirigées contre lui,

- à titre subsidiaire, le recevoir en ses demandes et l'y déclarer bien fondé, infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes à l'encontre de la maître d'ouvrage et condamner in solidum l'entreprise de maçonnerie et son assureur, l'entreprise de terrassement et son assureur ainsi que la maître d'ouvrage à le garantir de toutes condamnations,

- à titre infiniment subsidiaire, limiter la part de responsabilité éventuellement laissée à sa charge au seul coût de l'étude de sol relative au projet de la maître d'ouvrage,

- en tout état de cause, condamner in solidum l'assureur de l'entreprise de maçonnerie, l'assureur de l'entreprise de terrassement, la maître d'ouvrage et toute autre partie succombante à lui verser la somme de 10 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions n°4 en date du 13 février 2024, l'assureur de l'entreprise de terrassement, désormais dénommé Abeille iard & santé, demande à la cour, au visa des articles 1382 ancien devenu 1240, 1641 et 1792 du code civil, de :

- déclarer l'assureur de l'entreprise de maçonnerie irrecevable et en tous les cas mal fondé en son appel et l'en débouter,

- déclarer le lotisseur et la maître d'ouvrage irrecevables et en tous les cas mal fondés en leurs appels incidents et les en débouter,

- le déclarer recevable et fondé en son appel incident,

statuant à nouveau,

- infirmer le jugement du tribunal judiciaire d'Angers du 16 novembre 2020 en ce qu'il l'a condamné à garantir l'assureur de l'entreprise de maçonnerie dans la proportion de 20 % de toutes les condamnations prononcées à son encontre par l'ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance d'Angers du 5 octobre 2017 et l'a débouté de ses demandes à l'encontre de la maître d'ouvrage, du lotisseur, de l'entreprise de maçonnerie et son constructeur et de ses demandes en paiement de frais irrépétibles,

- déclarer l'assureur de l'entreprise de maçonnerie, le lotisseur et la maître d''ouvrage irrecevables et en tous les cas mal fondés en leurs demandes contre lui,

- prononcer sa mise hors de cause,

subsidiairement,

- condamner in solidum l'entreprise de maçonnerie et son assureur, le lotisseur et la maître d'ouvrage à le garantir de toutes les condamnations qui seraient prononcées à son encontre,

- dire et juger que sa police responsabilité civile comporte une franchise opposable de 10 % avec un minimum de 750 euros et un maximum de 3 000 euros,

- condamner in solidum l'entreprise de maçonnerie et son assureur, le lotisseur et le maître d'ouvrage à lui payer une somme de 3 000 euros pour ses frais irrépétibles de première instance et une somme de 3 000 euros pour ses frais irrépétibles d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, lesquels seront recouvrés conformément à l'article 699 du même code.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé, en application des articles 455 et 494 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées.

Sur ce,

Sur le désistement à l'égard de l'entreprise de terrassement

Le désistement d'instance et d'action fait sans réserve par l'assureur de l'entreprise de maçonnerie, appelant, à l'égard de l'entreprise de terrassement qui n'a pas été condamnée en première instance à le garantir des condamnations prononcées en référé au profit des acquéreurs est parfait sans requérir l'acceptation de cette intimée et doit donc être constaté.

Il n'entraîne, toutefois, pas le dessaisissement de la cour à l'égard de l'entreprise de terrassement qui est visée par des recours en garantie formés subsidiairement par la maître d'ouvrage et par le lotisseur.

Sur l'objet de l'appel

Selon l'article 542 du code de procédure civile, l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel.

Bien que l'assureur de l'entreprise de maçonnerie ait fait appel du jugement en ce qu'il a dit qu'il sera statué sur le partage des responsabilités et garanties sollicitées par les parties sur les causes de l'ordonnance de référé du 5 octobre 2017, il ne critique pas cette disposition motivée par l'absence de justificatif des règlements allégués effectués en exécution de cette ordonnance qui n'a pas l'autorité de la chose jugée au principal, ni n'en demande l'infirmation dans ses conclusions, de sorte que celle-ci qui ne fait l'objet d'aucun appel incident ne peut qu'être confirmée.

Ne produisant aucun justificatif, il ne prouve, d'ailleurs, toujours pas en appel s'être acquitté seul de la somme de 268 417,48 euros.

Sur les recours entre coobligés solidaires

Aux termes de l'ordonnance de référé en date du 22 février 2018, la maître d'ouvrage, l'entreprise de maçonnerie et son assureur ont seuls été condamnés solidairement à verser aux acquéreurs diverses indemnités provisionnelles d'un montant global de 268 417 euros (256 417,48 + 9 000 + 3 000), outre la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Les demandes de garantie formées par l'assureur de l'entreprise de maçonnerie contre la maître d'ouvrage et, subsidiairement, par cette dernière contre l'entreprise de maçonnerie doivent donc s'analyser en des recours contributifs visant à répartir la charge de la dette entre coobligés condamnés solidairement à réparer par provision le même dommage mais tenus dans les rapports entre eux chacun seulement pour sa part, tandis que celles formées, à titre principal ou subsidiaire, contre le lotisseur et l'entreprise de terrassement et/ou son assureur sont des actions récursoires exercées à l'encontre d'autres responsables et ne pouvant jouer que dans la limite de la part finale incombant à chaque codébiteur solidaire, ce qui implique d'examiner d'abord les recours contributifs.

Ceci précisé, il n'est pas contesté que les désordres constatés après réception au sein de la maison d'habitation que la maître d'ouvrage a fait construire puis vendue aux acquéreurs revêtent un caractère décennal au sens de l'article 1792 du code civil selon lequel tout constructeur d'ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination.

Le juge des référés a considéré que la responsabilité de plein droit pesant en vertu de ce texte sur la maître d'ouvrage, en qualité de vendeur d'immeuble, et de l'entreprise de maçonnerie n'est pas sérieusement contestable.

La maître d'ouvrage, assimilée à un constructeur dans ses rapports avec les acquéreurs conformément à l'article 1792-1 2° du code civil qui répute constructeur de l'ouvrage toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu'elle a construit ou fait construire, ne remet aucunement en cause sa responsabilité sur ce fondement.

Elle fait valoir, à juste titre, qu'elle est en droit, nonobstant la vente de l'ouvrage, de rechercher la garantie des constructeurs tels que l'entreprise de maçonnerie sur le fondement de l'article 1792 du code civil.

En effet, si l'action en garantie décennale se transmet en principe avec la propriété de l'immeuble à l'acquéreur, le maître de l'ouvrage ne perd toutefois pas la faculté de l'exercer quand elle présente pour lui un intérêt direct et certain, ce qui est le cas notamment lorsqu'il a été condamné, comme en l'espèce, à réparer les vices de cet immeuble.

L'assureur de l'entreprise de maçonnerie oppose à la maître d'ouvrage une faute d'acceptation délibérée du risque qui consiste à s'être dispensée de faire réaliser une étude de sol et d'en supporter le coût après avoir été avisée par le lotisseur de la nécessité d'une étude de sol au stade projet, faute dont il prétend qu'elle vaut exonération de responsabilité à l'égard de l'ensemble des constructeurs bien qu'il n'ait pas plus que son assurée fait appel de leur condamnation en référé.

En droit, l'acceptation délibérée du risque par le maître de l'ouvrage constitue une cause étrangère au sens de l'article 1792 du code civil et, comme telle, exonère en tout ou partie les constructeurs de leur responsabilité tant à son égard qu'à l'égard de l'acquéreur de l'ouvrage.

Elle suppose que le maître de l'ouvrage, dûment averti par les conseils et les réserves du constructeur, ait délibérément fait le choix de passer outre.

Elle requiert donc que le conseil ait été effectivement donné par un professionnel de la construction ayant eu connaissance du problème technique et compétence pour le résoudre, que les risques aient été présentés au maître de l'ouvrage dans leur ampleur et leurs conséquences et que leur acceptation soit suffisamment caractérisée.

Il n'est pas nécessaire, en revanche, que le maître de l'ouvrage soit notoirement compétent, même si la condition tenant à la caractérisation de l'acceptation des risques, une fois acquis que le conseil a été délivré et que les risques ont été exposés au maître de l'ouvrage, s'apprécie en tenant compte de la compétence de celui-ci.

Si l'information sur les risques encourus est suffisamment donnée par un des constructeurs, l'exonération bénéficie aux autres.

En l'espèce, le seul conseil dispensé à la maître d'ouvrage l'a été par le lotisseur dans la promesse de vente conclue entre eux le 23 septembre 2011 qui, précisant que l'étude de sol effectuée en vue de la réalisation des travaux de viabilité ne préjuge pas de l'adéquation du projet de construction de la maître d'ouvrage à la nature du sol et du sous-sol, conseille à cette dernière de faire réaliser une étude de sol spécifique à son projet.

Toutefois, la promesse de vente n'est guère explicite sur les risques encourus par la maître d'ouvrage à défaut de réalisation d'une étude de sol de projet, laquelle lui est seulement présentée comme permettant de déterminer les conditions techniques et financières de son projet de construction, sans pointer de difficulté technique particulière.

Le rapport d'étude géotechnique d'avant-projet de type G12 de la société Ginger CEBTP en date du 14 février 2011 dont la maître d'ouvrage admet avoir reçu un exemplaire du lotisseur ne contient pas d'information suffisante sur ces risques.

Il mentionne tout au plus l'existence, au droit des sondages S1 et S3 (sur les sept sondages par puits creusés au tractopelle, outre deux sondages à la tarière manuelle, aucun d'eux n'ayant concerné le lot n°4 vendu à la maître d'ouvrage), de 'limons beige' de classe G.T.R. 'A1 qui sont des matériaux très sensibles à l'eau pouvant changer de consistance pour de faibles variations de teneur en eau' et étaient 'dans un état hydrique « très humide » le jour de (son) intervention avec une portance très faible' et, en considération de la 'présence de limons graveleux d'altération du grès présentant des caractéristiques mécaniques faibles à moyennes', qui 'sont des matériaux sensibles à l'eau et susceptibles de perdre toute portance par imbibition', il recommande de 'réaliser les travaux (notamment pour les terrassements) lors de périodes climatiques favorables' et de 'prévoir les aménagements nécessaires à l'évacuation des eaux de ruissellement (...) et au trafic des engins'.

Compte tenu de la localisation des sondages et de l'objet de cette étude de sol d'avant-projet de création des voiries du lotissement, il ne dit mot de l'existence au sein du lot n°4 de 'sols hétérogènes à faibles caractéristiques mécaniques, avec présence de matériaux évolutifs dans le temps (remblais)', et notamment de remblais contenant des 'déchets végétaux' (au droit du sondage SP1 où la stabilité au poinçonnement n'est pas assurée) ou des 'déchets organiques' (au droit du sondage T4, avec un pourcentage en matières organiques supérieur à 10 %), telle que mise en évidence, selon l'expert judiciaire, par le diagnostic géotechnique de type G5 réalisé par la société ECR environnement à la demande des acquéreurs en juin 2014 et dont les conclusions sont acceptées par toutes les parties, ni de la nécessité de prévoir, du seul fait de la composition du sol et indépendamment des caractéristiques restant à définir du projet de construction de la maître d'ouvrage, un dispositif de fondations adaptées, ancrées suffisamment profond.

La promesse de vente est d'autant moins de nature à alerter la maître d'ouvrage qu'elle décrit l'étude de sol comme effectuée en vue des 'travaux de viabilité de l'opération' et permettant d'appréhender les caractéristiques dominantes du 'sol de l'opération', alors que celle-ci ne concerne pas l'entier projet d'aménagement du lotissement, mais seulement les voiries qui ne sont qu'un des éléments de viabilisation des lots.

Aucun élément n'autorise à conclure que la maître d'ouvrage n'était pas profane en matière immobilière et, a fortiori, à la tenir pour avertie en matière de construction lorsqu'elle a acquis le lot n°4 et entrepris d'y édifier une maison d'habitation dès lors que la SCI Mido dont elle est co-gérante avec son compagnon M. [U] n'a été constituée que le 18 septembre 2013 et ne s'est portée acquéreur du lot n°3 au sein du même lotissement que le 3 février 2014 suite à une promesse de vente consentie le 4 juin 2013 et que l'absence de recours à un maître d'oeuvre n'implique aucunement qu'elle a elle-même rempli ce rôle, ce qui n'est pas démontré par ailleurs.

Rien ne permet donc de caractériser son acceptation d'un risque dont elle n'a pas été complètement informée.

Dès lors, il y a lieu de considérer que la maître d'ouvrage n'a pas commis de faute d'acceptation délibérée du risque de nature à exonérer l'entreprise de maçonnerie de sa responsabilité de plein droit au titre des désordres de nature décennale.

Elle a donc droit, dans ses rapports avec l'entreprise de maçonnerie et son assureur, à être garantie intégralement des condamnations solidaires prononcées à leur encontre par l'ordonnance de référé en date du 22 février 2018 et indemnes de toute critique concernant leur montant.

Le jugement déféré sera, dès lors, confirmé en ce qu'il a débouté l'assureur de l'entreprise de maçonnerie de ses demandes dirigées à l'encontre de la maître d'ouvrage.

Sur les actions récursoires de l'appelant

Les constructeurs responsables de plein droit en application des articles 1792 et suivants du code civil et leurs assureurs ne sont pas subrogés après paiement dans le bénéfice de cette action réservée au maître de l'ouvrage et aux propriétaires successifs de l'ouvrage en vertu de ces articles et ne peuvent agir en garantie ou à titre récursoire contre d'autres responsables que sur le fondement de la responsabilité de droit commun applicable dans leurs rapports, de nature contractuelle ou délictuelle selon qu'ils sont, ou non, liés par contrat.

à l'encontre du lotisseur

L'action récursoire formée par l'assureur de l'entreprise de maçonnerie à l'encontre du lotisseur est exclusivement fondée, en l'absence de tout lien contractuel entre ce dernier et son assurée, sur la responsabilité délictuelle pour faute des articles 1240 et suivants du code civil.

Dans le cadre de cette action, la qualité de constructeur non réalisateur qu'il prête au lotisseur pour en conclure qu'il serait redevable de la garantie décennale à l'instar des autres intervenants à l'acte de construire est indifférente comme l'indique celui-ci.

Elle procède, au demeurant, d'une erreur d'analyse car, si le lotisseur peut être réputé constructeur de l'ouvrage en application de l'article 1792-1 2° du code civil, c'est uniquement pour avoir vendu, après achèvement, les ouvrages de viabilisation qu'il a fait construire pour l'aménagement du lotissement, alors que les désordres affectant la maison d'habitation des acquéreurs ne trouvent pas leur origine dans de tels ouvrages.

L'assureur de l'entreprise de maçonnerie soutient que le lotisseur, vendeur professionnel tenu envers l'acquéreur d'une obligation générale de renseignement sur l'état du terrain vendu, ne justifie pas avoir rempli cette obligation dès lors qu'il n'a fait procéder à aucune étude de sol permettant de faire un diagnostic sérieux de l'état de la parcelle vendue, mais seulement à une étude de sol concernant exclusivement la voirie du lotissement et ne pouvant que l'alerter sur la nature des sols de parcelles voisines des réseaux.

Il rappelle exactement que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

De fait, alors que la promesse de vente consentie par la ville de [Localité 15] au lotisseur le 16 septembre 2010 prévoyait, au titre des conditions de la vente, la réalisation 'sur l'ensemble des terrains' aux frais de ce dernier d'une étude de sol qui ne devrait révéler aucune sujétion technique susceptible d'entraîner un surcoût technique d'adaptation au sol des différentes constructions prévues dans le programme, le lotisseur s'est contenté de faire réaliser une étude de sol portant uniquement sur la création des voiries du lotissement, et non sur l'entier aménagement du lotissement, et de remettre un exemplaire de cette étude à la maître d'ouvrage en l'assortissant d'un simple conseil de la compléter par une étude de projet spécifique à son projet de construction.

Or, quand bien même il n'était, ni légalement, ni contractuellement tenu de faire procéder à une étude de sol pour vérifier l'adéquation des fondations de la construction entreprise sur chaque lot avec les caractéristiques du sol de la parcelle, d'autant qu'au stade de l'avant-projet de lotissement, il ne connaissait pas le projet de construction de chaque acquéreur de lot, il lui appartenait, en sa qualité de professionnel, de s'assurer que chaque lot pourrait, conformément à sa destination, supporter la construction d'une maison d'habitation sans sujétions techniques excessives et, en cas de surcoût prévisible d'adaptation des constructions à la nature particulière du sol indépendamment de leurs caractéristiques propres restant à définir, d'en informer loyalement l'acquéreur de chaque lot concerné.

Il ne peut qu'être constaté qu'il s'en est abstenu à l'égard de la maître d'ouvrage, l'étude géotechnique d'avant-projet réalisée permettant uniquement de conclure à l'absence d'incompatibilité du sol avec le projet de création des voiries du lotissement, seul objet de cette étude, mais non avec le projet de construction du lotissement contrairement à ce qu'il prétend, particulièrement pour le lot n°4 qui n'a pas été concerné par les investigations menées dans le cadre de cette étude.

Bien qu'il n'ait pas dissimulé à la maître d'ouvrage la présence, mise en évidence par cette étude au droit de deux sondages, de limons d'altération susceptibles de changer de consistance et de perdre de leur portance pour de faibles variations de teneur en eau, cette information n'était pas suffisante en ce qu'elle ne rendait pas compte de la nature particulière du sol du lot à acquérir et des sujétions qu'elle pourrait induire lors de la construction d'une maison d'habitation, quelles que soient ses caractéristiques, sur ce terrain.

Il a donc commis une faute dans ses rapports contractuels avec la maître d'ouvrage, faute dont l'entreprise de maçonnerie ou son assureur sont en droit de se prévaloir si elle leur a porté préjudice.

Contrairement à ce qu'a considéré le premier juge, cette faute est en lien de causalité avec les désordres affectant la maison vendue par la maître d'ouvrage aux acquéreurs en ce qu'elle a contribué à l'absence d'étude géotechnique au stade projet, qui est une des causes principales de ces désordres.

En effet, elle n'a pas permis à la maître d'ouvrage de se convaincre de la nécessité de l'étude de sol complémentaire, spécifique à son projet de construction, que le lotisseur lui a conseillé de faire réaliser, d'autant que la maître d'ouvrage, profane en matière immobilière, ne s'est aucunement comportée en professionnelle de la construction et que la portée de l'information qui lui a été donnée sur les limites de l'étude de sol d'avant-projet était encore amoindrie par l'indication inexacte selon laquelle cette étude effectuée en vue des travaux de viabilité permettait d'appréhender les caractéristiques dominantes du sol du lotissement.

Elle a ainsi rendu possible l'édification d'une maison d'habitation sans étude de sol, au risque, qui s'est concrétisé, que celle-ci soit dépourvue de fondations adaptées.

Le préjudice qui en résulte ne saurait donc être limité au coût de l'étude de sol non réalisée.

Quant à la demande du lotisseur tendant à exclure de sa part de responsabilité la partie du préjudice liée à la démolition du dallage existant et à la réalisation d'un nouveau dallage, elle ne figure pas au dispositif de ses conclusions, de sorte que la cour qui, conformément à l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties n'en est pas saisie.

La faute du lotisseur est, toutefois, d'une gravité moindre que celles de l'entreprise de maçonnerie qui, en l'absence de maître d'oeuvre, se devait au premier chef de conseiller à la maître d'ouvrage la réalisation d'une étude de sol au stade projet et qui, ne l'ayant pas fait et ayant accepté d'exécuter les travaux de fondations et de dallage sans connaître la composition exacte du sol d'assise de ceux-ci, alors même qu'elle n'a pu que s'apercevoir, à l'issue des travaux de décapage de la plate-forme et de terrassement des fondations exécutés par l'entreprise de terrassement, de l'hétérogénéité des sols et de la présence de remblais contenant par endroits un pourcentage conséquent de déchets végétaux ou organiques, matériaux évolutifs dans le temps, a mis en oeuvre des fondations reposant sur des sols hétérogènes et de résistance mécanique insuffisante et sur des remblais de faible compacité et sensibles aux variations hydriques, ainsi qu'un dallage s'appuyant intégralement sur des remblais de faible résistance mécanique.

à l'encontre de l'assureur de l'entreprise de terrassement

L'action récursoire formée par l'assureur de l'entreprise de maçonnerie à l'encontre de l'assureur de l'entreprise de terrassement est là aussi exclusivement fondée, en l'absence de tout lien contractuel entre ces deux entreprises, sur la responsabilité délictuelle pour faute des articles 1240 et suivants du code civil.

L'assureur de l'entreprise de maçonnerie soutient que l'entreprise de terrassement, à laquelle ne pouvait échapper la particularité du sol sur lequel elle est intervenue la première pour réaliser les fondations (sic), a commis une faute en s'abstenant d'attirer l'attention, non seulement de la maître d'ouvrage, mais aussi des autres intervenants sur le chantier au titre du devoir de conseil dont les entrepreneurs sont tenus entre eux, sur les risques encourus de faire édifier sur un terrain d'une telle nature, alors qu'il appartient au constructeur, responsable de plein droit des dommages résultant d'un vice de sol selon l'article 1792 du code civil, de faire l'étude du sol d'assise et de s'assurer de son aptitude à supporter la construction et que l'entreprise de terrassement, professionnel du bâtiment, connaissait l'importance de l'état des sols pour les parties et devait donc interroger les parties sur le résultat de l'étude de sol et, s'avisant du fait qu'elle n'avait pas été réalisée, alerter la maître d'ouvrage et les constructeurs du risque de survenance de désordres.

Comme le relève l'assureur de l'entreprise de terrassement, aucune faute n'a été constatée dans l'exécution des travaux de son assurée, qui n'ont joué en eux-mêmes aucun rôle causal dans l'apparition des désordres.

Il doit être souligné que, contrairement à ce qu'indique l'appelant, l'entreprise de terrassement n'a pas réalisé les fondations, mais seulement le terrassement des fondations ou, en d'autres termes, les fouilles de fondations, ces travaux étant destinés à préparer le terrain à accueillir les fondations qui ont été réalisées ensuite par l'entreprise de maçonnerie.

Elle n'avait donc pas à s'assurer de la réalisation d'une étude de sol qui n'était nullement un préalable nécessaire à l'exécution de ses propres travaux et il n'est d'ailleurs pas soutenu, même si les conclusions de l'appelant ne sont pas exemptes d'équivoque, qu'elle fait partie des constructeurs tenus de faire procéder à une telle étude.

Seul un manquement à son obligation de conseil lui est reproché dans le cadre d'une action directe exercée à l'encontre de son assureur, lequel conclut à sa mise hors de cause au motif que sa police responsabilité civile ne couvre pas les désordres de l'immeuble des acquéreurs.

Il ressort des conditions particulières du contrat d'assurance des artisans et petites entreprises de construction, dit Artibat, conclu à effet du 17 décembre 2008 que l'entreprise de terrassement n'a pas souscrit les garanties responsabilité civile décennale, mais seulement les garanties de base R.C. exploitation & après livraison des travaux, avec une extension facultative pour les dommages causés par des engins spéciaux ou matériels de chantiers.

Selon l'article 7.1 des conditions générales relatif à la garantie responsabilité civile «exploitation», 'L'Assureur garantit l'Assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant lui incomber (y compris par suite de condamnation «in solidum»), en raison des dommages corporels, matériels et immatériels consécutifs causés aux tiers au cours de l'exploitation de l'entreprise, du fait de ses activités, des personnes dont il répond (préposés ou sous-traitants) de ses biens ou de ses engagements dans les cas autres que ceux visés au paragraphe «R.C. Après livraison des travaux». La garantie s'applique notamment dans les cas suivants : (...)'.

Selon l'article 8.1 des conditions générales relatif à la garantie responsabilité civile «après livraison des travaux», 'L'Assureur garantit l'Assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant lui incomber en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers par les travaux livrés par l'Assuré ou les personnes dont il répond (préposés ou sous-traitants), sans garantie du coût des travaux à l'origine du dommage, et ayant pour fait générateur un vice propre de la chose livrée ou une erreur de conception ou d'exécution'.

Les dommages matériels et immatériels causés aux acquéreurs de l'ouvrage, qui sont des tiers au sens du contrat, n'ayant pas pour fait générateur un vice d'une chose livrée par l'entreprise de terrassement ni une erreur de conception ou d'exécution, la garantie responsabilité civile «après livraison des travaux» n'est pas mobilisable.

Si le manquement à une obligation de conseil ne fait pas partie des cas expressément prévus à l'article 7.1, la liste des cas couverts par la garantie responsabilité civile «exploitation», introduite par l'adverbe 'notamment', n'est toutefois pas limitative et aucune clause d'exclusion de garantie ne vise cette hypothèse.

Ni l'exclusion de garantie concernant 'les dommages subis par les travaux, ouvrages ou parties d'ouvrage exécutés par l'Assuré', qui est invoquée par l'assureur mais prévue à l'article 9.1 des conditions générales relatif à la seule garantie facultative engins spéciaux, matériels de chantier, ni celle concernant 'les dommages subis par les biens fournis et mis en oeuvre et les ouvrages réalisés par l'Assuré et ses sous-traitants', qui figure parmi les exclusions communes aux garanties responsabilité civile exploitation & après livraison des travaux prévues à l'article 10 des conditions générales, ne s'appliquent aux désordres pour lesquels la garantie de l'assureur est recherchée puisque c