CA Rennes, 26 juin 2025, RG 22/05176

7ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°240/2025

N° RG 22/05176 - N° Portalis DBVL-V-B7G-TBS3

Mme [A] [H]

C/

S.A.S. BRASSERIE ARTISANALE CONNECTEE DE KEMPER : B.A.C.K .

RG CPH : 21/00039

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de QUIMPER

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 26 JUIN 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 01 Avril 2025 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [L], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Réputé Contradictoire, prononcé publiquement le 26 Juin 2025 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 19 Juin 2025

****

APPELANTE :

Madame [A] [H]

née le 03 Octobre 1992 à [Localité 13]

[Adresse 10]

[Localité 4]

Représentée par Me Catherine FEVRIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER

INTIMÉE :

S.A.S. BRASSERIE ARTISANALE CONNECTEE DE KEMPER : B.A.C.K . prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Alexandre TESSIER de la SELARL BAZILLE, TESSIER, PRENEUX, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTERVENANTES :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA

[Adresse 16]

[Localité 5]

Non comparante non représentée

S.E.L.A.R.L. EP ASSOCIES Me [N] es qualité de liquidateur judiciaire de la Société BRASSERIE ARTISANALE CONNECTEE DE KEMPER

[Adresse 6]

[Localité 3]

Représentée par Me Arnaud GAONAC'H, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Brasserie Artisanale Connectée de Kemper (BACK) exploitait des bars à bières et restaurants à [Localité 7], [Localité 11] et [Localité 15].

Elle relevait de la convention collective des hôtels cafés restaurants.

Le 15 juillet 2019, Mme [A] [H] a été embauchée en qualité de Responsable adjoint, statut agent de maîtrise, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée par la SAS BACK . Elle était affectée à titre principal dans l'établissement de la Baleine Déshydratée à [Localité 11].

En raison de difficultés économiques, la SAS BACK a consulté le conseil social et économique sur un projet de licenciement collectif pour motif économique en vue d'une réorganisation afin de sauvegarder sa compétitivité et son activité. Ce dernier a émis un avis favorable le 24 juin 2020 au projet de suppression de 7 postes.

L'employeur a proposé à Mme [H] cinq postes de reclassement disponibles au sein du groupe mais celle-ci les a refusés.

Le 23 juillet 2020, elle a donc été convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 31 juillet suivant.

Le 12 août 2020, Mme [H] s'est vue notifier son licenciement pour motif économique dans les termes suivants :

' (...) Début 2016, la ville de [Localité 11] a émis un appel à projets pour acheter et transformer le bâtiment administratif Henriot au [Adresse 1], dans le quartier de [Localité 8]. Ce projet s'inscrivait dans un vaste programme de revitalisation du quartier de [Localité 8].

Nous avons remporté cet appel à projets sur la base d'un concept innovant qui avait pour ambition de créer un lieu convivial et culturel dans un quartier en pleine rénovation disposant d'un potentiel commercial important.

Afin de rentabiliser cet investissement d'environ 2 millions d'euros et d'en assurer la pérennité, nous avons élaboré un business model alliant plusieurs activités : production et vente de bières : bar; restauration de type snacking (Breizh flams, burgers, salades etc...) ainsi qu'une activité très importante d'organisation d'événements culturels (concerts, danse, stand-up comiques, etc....) Cette dernière activité devait notamment permettre à la Baleine Déshydratée de devenir un lieu d'expression culturelle très hétéroclite avec une offre variée: théâtre, danse, soirées débat, colloques, rencontres tatouage, concerts rock et hip hop, jam-session, vide-dressing etc....

L'organisation de ces événements avait aussi pour but de populariser auprès d'un large public notre l'établissement, situé dans une zone de [Localité 11] jusqu'ici peu animée.

Les débuts mi-2019 ont été très prometteurs avec un chiffre d'affaires réalisé en 2019 de 600 000 €uros pour un budget (hors brassage) de 670 000 Euros.

Malheureusement nous connaissons depuis des difficultés importantes qui affectent la pérennité de notre activité et remettent en cause notre business model :

Des retards importants du chantier de la ville dans notre venelle, sur le parking attenant et sur le bâtiment d'en face ont ainsi réduit la surface de notre terrasse, élément vital pour l'activité et ont rendu critique l'accès à l'établissement (important pour la tranquillité du voisinage lors des fins de soirées et pour le développement de notre chiffre d'affaires par une circulation piétonnière dans l'ensemble du quartier).

Depuis plusieurs mois, nous sommes confrontés à l'hostilité des riverains, qui se sont organisés en association afin de réclamer une réduction de notre activité au prétexte de nuisances sonores trop importantes qui « émanent» de notre établissement pendant les concerts et de certains débordements liés au comportement d'une partie de notre clientèle.

Avec le soutien de la mairie, ils tentent par tout moyen d'obtenir la fermeture de notre établissement ou la réduction de notre activité d'organisation de concerts. Nous avons donc pendant plusieurs mois échangé avec la mairie et muitiplié les tentatives de médiation avec les riverains (une dizaine de mails et autant de courriers, des rendez-vous physiques, téléphoniques...) afin de trouver une solution qui permettrait de maintenir notre activité et par voie de conséquence notre business modèle.

L'activité de concert est prépondérante pour nous puisqu'elle représente plus de 12% de notre chiffre d'affaires direct et constitue un vecteur important pour la notoriété de notre établissement et pour l'affluence globale pendant et en dehors des concerts.

Nous avons donc consenti à investir dans des travaux pour réduire l'impact de notre activité sur le voisinage : installation d'un piège à son, traitement acoustique des 3 entrées d'air naturelles donnant sur la venelle nord, et inciter notre clientèle à adopter un comportement plus respectueux du voisinage en établissant une charte. Nous avons aussi embauché un vigile les soirs de plus grosses affluences, etc...

Malheureusement toutes nos démarches et tous nos efforts se sont révélés infructueux: dans une correspondance datée du 10 mars 2020, la mairie nous a ainsi sommé de limiter notre activité d'organisation de concerts à 6 manifestations par an au lieu de 1 à 2 par semaine comme prévu initialement (et permis par nos licences d'entrepreneur de spectacles) en nous menaçant d'engager à notre encontre une procédure de fermeture administrative de notre établissement.

Face à l'hostilité récurrente des riverains et à la médiatisation du conflit qui génère une mauvaise image de notre établissement et aux risques importants de contentieux juridiques qui menacent la pérennité de notre établissement, nous sommes contraints de réorganiser notre activité en changeant de business model afin de sauvegarder la compétivité de l'établissement et celle de l'ensemble du secteur d'activité, du groupe.

Cette réorganisation consistera, dans un premier temps et dans l'attente des médiations qui débutent à réduire notre activité en limitant les heures d'ouverture de l'établissement et à diminuer l'organisation des événements tels que les concerts pour nous conformer aux exigences de la mairie. Nous abandonnons aussi la restauration rapide jusque là assurée. Ces mesures ont pour objet de réduire les nuisances sonores et les troubles de voisinage. Puis dans un second temps en fonction des résultats des médiations avec nos différents interlocuteurs (mairie et riverains) et afin de compenser les pertes de chiffres d'affaires liées à la diminution des concerts, nous allons réorienter notre activité et mettre en place une nouvelle offre de restauration plus « travaillée » avec un service à table dans un contexte difficile lié au COVID 19.

Elle a pour conséquence la suppression de votre poste de manager.

Nous avons recherché des solutions de reclassement dans le groupe sur des emplois disponibles et similaires sur le site de [Localité 9] récemment créé et sur celui de [Localité 15] mais vous avez refusé toute proposition de reclassement. Nous n'avions aucun autre poste disponible à vous proposer à notre établissement de [Localité 11].

Malheureusement à l'issue de nos recherches de reclassement, nous n'avons trouvé aucune solution qui nous permettrait de vous maintenir dans notre effectif.

Nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement économique pour ces motifs.'

Mme [H] ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, son contrat de travail a pris fin le 21 août 2020.

Par courrier en date du 20 août 2020, elle a interrogé l'employeur sur les motifs économiques et contesté la mesure.

La société lui a répondu le 6 octobre 2020 dans un courrier recommandé détaillé.

 ***

Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Quimper par requête en date du 17 février 2021 afin de voir :

- A titre principal, dire et juger que son licenciement notifié le 12/08/2020 est dénué de cause réelle et sérieuse,

- A titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement est intervenu en violation des critères d'ordre,

- Condamner la SAS BACK à lui verser les sommes suivantes :

- 360,54 euros brut à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires,

- 36,05 euros brut, au titre des congés payés correspondants,

- 8 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour harcèlement sexuel et moral,

- 2 380,09 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 238,01 euros brut au titre des congés payés correspondants,

- 4 760,19 euros nets, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement pour non-respect des critères d'ordre,

- 7 140,28 euros net, à titre de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauche,

- 14 280,56 euros net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

- Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation.

- Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir.

- Condamner la SAS BACK à une somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la même à lui remettre un bulletin de salaire, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

- Dire que le Conseil se réserve la possibilité de liquider cette astreinte.

- Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, sur le fondement des articles 514, 515 et 516 du code de procédure civile et R1454-28 du code du travail et fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1850,01euros.

- Condamner la SAS BACK aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'exécution forcée de la décision à intervenir.

La SAS BACK a demandé au conseil de prud'hommes de :

A titre principal;

- Dire et juger le licenciement pour motif économique fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

- Dire et juger qu'elle a satisfait à ses obligations de reclassement ;

- Dire et juger qu'elle a respecté la priorité de réembauchage ;

- Dire et juger qu'elle a respecté les critères d'ordre de licenciement ;

- Dire et juger qu'elle a exécuté loyalement le contrat de travail de Mme [H] ;

- Dire et juger qu'elle a rémunéré l'intégralité des heures supplémentaires de Mme [H] ;

- Dire et juger qu'elle n'a pas dissimulé d'heures supplémentaires ;

- Débouter Mme [H] de l'ensemble de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour travail dissimulé et de toutes demandes indemnitaires ;

En tout état de cause,

- Débouter Mme [H] de sa demande de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Condamner Mme [H] à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner Mme [H] aux entiers dépens et dire n'y avoir lieu à exécution provisoire.

Par jugement en date du 18 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Quimper a :

- Dit que le licenciement de Mme [H] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

- Dit que le licenciement de Mme [H] a été notifié sans violation des critères d'ordre des licenciements

- Débouté Mme [H] de ses demandes subséquentes ;

- Débouté Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage

- Condamné la SAS BACK à payer à Mme [H] les sommes suivantes :

- 360,54 euros bruts, outre 36,05 euros au titre des congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019 et 2020,

- 3000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement sexuel ;

- Débouté Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé et au titre du harcèlement moral ;

- Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ;

- Ordonné à la SAS BACK de remettre à Mme [H] son bulletin de salaire rectifié et ce dans le délai de 15 jours à compter du jugement ;

- Dit n'y avoir lieu à astreinte ;

- Dit qu'en vue d'une éventuelle application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, le salaire mensuel moyen à prendre en compte est de 2 380,09 euros

- Condamné la SAS BACK à payer à Mme [H] la somme de mille cinq cents euros (1 500,00 euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- Condamné la SAS BACK aux dépens, y compris ceux pouvant résulter de l'exécution forcée du présent jugement.

- Ordonné l'exécution provisoire sur l'ensemble des dispositions de la présente décision.

***

Mme [H] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 16 août 2022.

Par jugement en date du 29 février 2024, le tribunal de commerce de Quimper a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS BACK et désigné, es qualité de liquidateur judiciaire, la SELARL EP&associés prise en la personne de Me [N].

En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 22 mai 2024, Mme [H] demande à la cour de :

- Infirmer'le jugement en ce qu'il :

- juge'que'le'licenciement'repose'sur'une'cause'réelle'et'sérieuse,

- en'ce'qu'il'n'y'a'pas'eu'de'violation'des'critères'd'ordre,'

-déboute' Mme [H] 'de'sa'demande'de'dommages intérêts'pour'violation'de'la'priorité'de'réembauche,'de'sa'demande'de dommages ' intérêts ' pour ' travail ' dissimulé ' et ' de ' sa ' demande ' de dommages'intérêts'pour'harcèlement'moral.

- limite'le'quantum'des'dommages'intérêts'pour'harcèlement sexuel'à'la'somme'de'3000 euros

- Confirmer le même jugement en'ce'qu'il'condamne'la SAS BACK

- au'titre'du'rappel'de'salaire'au'titre'des'heures'supplémentaires'et congés'payés'correspondants,

- sur'le'principe'du'harcèlement'sexuel,

- et'l'article'700'du'code'de'procédure'civile,'

Statuant à nouveau :

- Qualifier'le'licenciement'notifié'le'12'août'2020 de'licenciement'dénué'de'cause'réelle'et'sérieuse,

A titre subsidiaire :

- Juger que'le'licenciement'est'intervenu'en'violation'des'critères'd'ordre,

En'conséquence':

- Inscrire au passif de la' SAS BACK les sommes suivantes au profit de Mme [H] ':

- Rappel'de'salaires'(heures'supplémentaires) : 360,54'euros'bruts

- Congés'payés'correspondants : 36,05'euros'bruts

- Dommages'et'intérêts'pour'harcèlement'sexuel'et'moral : 8'000 euros'nets

- Indemnité'compensatrice'de'préavis : 2'380,09euros'bruts

- Congés'payés'correspondants : 238,01euros'bruts

- Sur'le'licenciement,'

- A'titre'principal':'

Dommages'et'intérêts'pour licenciement'sans'cause'réelle'et'sérieuse : 4'760,19'euros'nets

et à'titre'subsidiaire,'dommages'intérêts'pour'non-respect'des'critères'd'ordre : 4760,19 euros'nets

- Dommages'et'intérêts'pour'violation'de'la'priorité'de'réembauche : 7'140,28'euros'nets

- Dommages'et'intérêts'pour'travail'dissimulé : 14'280,56'euros'nets

- Dire'que'les'sommes'à'caractère'salarial'produiront'intérêts'au'taux'légal'à compter'de'la'date'de' réception'par'l'employeur'de'sa'convocation'devant'le'bureau de'conciliation'et'd'orientation.

- Dire'que'les'sommes'à'caractère'non'salarial'produiront'intérêts'au'taux'légal à'compter'de'la'décision'à'intervenir.

- Condamner 'la'SELARL'EP&Associés es'qualité 'à'une'somme'de'3000 euros'au'titre'des'frais'irrépétibles'en'appel.

- Condamner'la'même'à lui'remettre'un'bulletin'de salaire,'un'certificat'de'travail,'une'attestation'Pôle Emploi'rectifiés'sous'astreinte de'100'euros'par'jour'de'retard'à'compter'de'la'décision'à'intervenir.

- Condamner 'la ' SELARL ' EP&Associés' aux ' entiers ' dépens,' lesquels comprendront'les'frais'd'exécution'forcée'de'la'décision'à'intervenir.'

- Débouter'la'SELARL'EP&Associés'et'le'CGEA'de'[Localité 14]de'l'ensemble'de leurs'demandes,'fins'et'conclusions,

- Dire le jugement opposable au CGEA de [Localité 12],

La SAS BACK a conclu sur le fond le 25 janvier 2023 avant de faire l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire le 29 février 2024.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 23 septembre 2024, la Selarl EP&Associés es qualité de liquidateur judiciaire de la Société BACK demande à la cour de :

- Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- Dit que le licenciement pour motif économique est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

- Dit que la SAS BACK a satisfait à ses obligations de reclassement;

- Dit que la SAS BACK a respecté les critères d'ordre de licenciement ;

- Dit que la SAS BACK a respecté la priorité de réembauchage

- Rejeter la demande de Mme [H] au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé et harcèlement moral ;

- Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- Condamné la SAS BACK à verser à Mme [H] 3 000 euros au titre du harcèlement sexuel;

- Condamner la SAS BACK à verser à Mme [H] 360,54 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019 et 2020 et 36,05 euros au titre des congés payés y afférents;

En statuant à nouveau :

- Débouter Mme [H] de l'ensemble de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, d'indemnité de préavis et de congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour travail dissimulé et de toutes demandes indemnitaires pour violation de la priorité de réembauchage

En tout état de cause,

- Débouter Mme [H] de toutes ses demandes et prétentions.

- Condamner Mme [H] à lui verser une indemnité de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner Mme [H] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

L'AGS CGEA de [Localité 12] n'a pas constitué avocat en cause d'appel.

***

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 25 mars 2025 avec fixation de l'affaire à l'audience du 1er avril 2025.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le motif économique du licenciement

Pour infirmation du jugement , Mme [H] soutient que :

- les motifs visés dans la lettre de licenciement ne concernent que la société BACK sans prise en compte de la situation des autres sociétés du groupe MDAC auquel elle appartenait, oeuvrant dans le même secteur d'activité de la bière,

- l'examen des bilans de la société BACK sur les périodes allant du 26 mai 2017 au 31 décembre 2019 ne fait pas apparaître de difficultés au regard du développement de l'activité et de la hausse du chiffre d'affaires.

- La société BACK dont le bilan au 31 décembre 2019 était déficitaire ( 123 303 euros), a procédé au recrutement de la salariée en toute connaissance de cause quelques mois avant et lui a même accordé en janvier 2020 une promotion au poste de manager, ce qui est incohérent avec les difficultés alléguées . Le déficit au 31 décembre 2020 est à peine plus élevé malgré la fermeture en lien avec la crise sanitaire du Covid.

- l'établissement de [Localité 9] a été ouvert en juillet 2020 confirmant l'absence de difficultés au niveau du groupe.

- l'employeur se fonde sur des motifs fallacieux pour soutenir que les résultats de l'établissement ont été impactés par des travaux de voirie et par les contestations du voisinage à propos des nuisances sonores,

- en réalité, la société qui n'a pas eu recours aux mesures de chômage partiel et de soutien aux entreprises, avait la volonté de se séparer de certains salariés.

- faute pour l'employeur d'avoir examiné et établi le motif économique du licenciement au regard des autres sociétés( NDMAC et la Baleine à [Localité 9]) du groupe appartenant au même secteur, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK réplique au soutien de la confirmation du jugement que:

- le motif économique du licenciement a bien été apprécié au niveau du périmètre des sociétés du groupe appartenant au même secteur d'activité - la restauration- que celui de la société BACK , à savoir la société La baleine à [Localité 9]. Cette société, qui ne disposait pas de bilan clos en juillet 2020 , a justifié ultérieurement d'un résultat déficitaire au 31 décembre 2020. La troisième société du groupe - la société NDMAC- ayant un autre secteur d'activité -la fabrication de machines pour l'industrie agro-alimentaire- affichait aussi un résultat déficitaire.

- la société BACK rencontrait depuis 2019 des difficultés économiques réelles et sérieuses avec un résultat déficitaire de plus de 120 000 euros . La situation s'est dégradé début 2020 du fait de circonstances indépendantes de sa volonté, en lien avec les retards de travaux en ville ayant eu un impact certain sur son activité ( accès compliqué, pas de parking, bruit et poussière) mais aussi à un litige avec la Mairie à propos des nuisances sonores de l'établissement, lui enjoignant le 30 mars 2020 sous menace de fermeture administrative de l'établissement de limiter le nombre des concerts organisés. La fréquentation de la clientèle dans un établissement situé en dehors du centre ville ne permettait plus d'assurer la rentabilité de l'établissement au regard de sa superficie.

- le bilan au 31 décembre 2020, produit en cause d'appel, ne fait que confirmer l'attestation de chiffre d'affaires contestée par l'appelante devant les premiers juges.

- la société ne pouvait pas recourir, sauf à commettre une fraude au dispositif de l'aide de l'Etat, au dispositif d'activité partielle prévu pour les entreprises fermées ou rencontrant une diminution d'activité du fait du Covid.

- la réalité des difficultés économiques de la société BACK n'est donc pas sérieusement contestable,

- en tout état de cause, la baisse significative du chiffre d'affaire de la société BACK sur plus de 2 trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l'année précédente est de nature à qualifier les difficultés économiques de la société.

- dans ce contexte déficitaire, aggravé par les travaux et les menaces de la Mairie et la baisse du chiffre d'affaires, la société BACK était contrainte de se réorganiser pour sauvegarder sa compétivité.

* * *

Conformément aux dispositions de l'article L.1233-2 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être motivé et être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l'article L.1233-3 du même code, le licenciement économique est celui prononcé par l'employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou d'une transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, ou à une cessation d'activité.

Il ressort de ce même texte que le motif économique est constitué de deux éléments, à savoir une cause économique et une incidence de cette cause sur l'emploi.

La cause économique peut consister en des difficultés économiques, ou en des mutations technologiques, ou en une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, ou en une cessation d'activité.

Pour l'appréciation du bien-fondé du motif économique du licenciement tiré d'une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, il revient au juge de vérifier l'existence d'une menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe dont elle relève nécessitant une anticipation des risques et le cas échéant, des difficultés à venir.

La réorganisation de l'entreprise constitue ainsi un motif économique autonome de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient, sans avoir à justifier de difficultés économiques ou de mutations technologiques.

Corrélativement, il a été jugé que la réorganisation qui répond moins à une nécessité économique qu'à une volonté de l'employeur de privilégier le niveau de rentabilité de l'entreprise, ne peut constituer un motif économique justifiant le licenciement.

Le critère de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ne se confond pas avec celui de l'intérêt de l'entreprise. Une réorganisation visant à transformer l'activité de l'entreprise, à améliorer sa rentabilité ou encore à harmoniser le statut de l'ensemble des salariés, ou encore une opération de fusion-absorption ou la cession d'une filiale ne sont pas nécessairement destinées à sauvegarder sa compétitivité. Il faut cependant que la compétitivité de l'entreprise soit toujours menacée à la date du licenciement - ce qui n'est pas incompatible avec une augmentation du chiffre d'affaires et une amélioration ponctuelle du résultat

La menace sur la compétitivité est donc une situation intermédiaire entre les difficultés économiques et la recherche de rentabilité, délicate à mettre en évidence.

Il appartient à l'employeur de démontrer la réalité du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise au moment où il licencie. La réalité de la cause économique doit être appréciée à la date de la rupture du contrat de travail.

Il résulte de l'article L.1233-3 du code du travail que le licenciement pour motif économique ne peut être fondé sur une cause réelle et sérieuse que si la cause économique invoquée par l'employeur a entraîné la suppression ou la transformation d'emploi ou la modification, refusée par le salarié, de son contrat de travail.

La suppression de l'emploi du salarié licencié n'implique pas que les fonctions de celui-ci soient supprimées. En effet, il est constant que la suppression d'un poste, même si elle s'accompagne de la répartition des tâches accomplies par le salarié licencié entre les salariés demeurés dans l'entreprise ou de l'attribution de ses tâches à un seul autre salarié demeuré dans l'entreprise, est une suppression d'emploi.

Il est rappelé que l'employeur a visé comme motif économique du licenciement, non pas les difficultés économiques, mais la réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétivité.

Sur le périmètre du secteur d'activité des sociétés du groupe

Il ne fait pas débat que le la société BACK faisait partie d'un groupe de sociétés comprenant :

- la société NDMAC systems ayant pour activité la fabrication de machines pour l'industrie agro alimentaire,

- la SAS La Baleine [Localité 9] ayant une activité de restauration.

L'article L.1233-3 du code du travail énonce que les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. 

C'est à juste titre que les premiers juges ont écarté la société NDMAC du périmètre d'appréciation du motif économique dès lors qu'elle relevait d'un secteur d'activité en lien avec la fabrication de pompes à bière, distinct de celui de la société BACK au regard de la nature des produits biens ou services délivrés, de la clientèle ciblée, et des réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché,

Concernant l'autre société La Baleine de [Localité 9], le liquidateur judiciaire de la société BACK justifie de la réalité des difficultés économiques rencontrées par cette jeune entreprise à l'époque du licenciement notifié le 12 août 2020 comme le confirme le premier bilan comptable au 31 décembre 2020 affichant également un résultat déficitaire.

Sur la réalité du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise

En l'absence de moyens nouveaux, c'est par des motifs pertinents que les premiers juges ont retenu la réalité du motif économique du licenciement en ce que:

- l'activité de l'entreprise a été impactée par le retard des travaux de voirie compliquant l'accès à son établissement, par l'inachèvement des travaux du parking attenant, ainsi que par les nuisances occasionnées à une partie de la terrasse du restaurant.

- l'entreprise a été confrontée à des associations de riverains en raison des nuisances sonores générées par la concerts et la clientèle d'un établissement fermant à 3 heures du matin dans un quartier excentré et calme et à l'écart de la vie nocturne de la ville. Elle a été mise en demeure, malgré des travaux et des mesures de prévention pour limiter les nuisances sonores et après de nombreuses démarches, de respecter le niveau d'activité lié à son classement et de limiter le nombre des concerts- passés de 52 à 6 par an- . Elle a été menacée d'une procédure de fermeture administrative dans le courrier de la mairie du 10 mars 2020.

- elle démontre ainsi avoir été contrainte de revoir son concept en limitant les horaires d'ouverture et en réduisant de manière drastique le nombre des concerts, participant à l'attractivité du lieu dans un quartier excentré de la ville.

Les pièces complémentaires fournies en cause d'appel correspondant aux documents financiers de la SAS La Baleine [Localité 9], société du groupe ayant le même secteur d'activité que la société BACK, ne font que confirmer les difficultés financières de l'entreprise au vu du bilan comptable arrêté au 31 décembre 2020 avec un résultat déficitaire de 59 011,76 euros. Il en est de même pour le bilan annuel au 31 décembre 2020 de la société BACK avec un chiffre d'affaires en chute (965 445,29 euros ) par rapport à l'année précédente (1 920 126,71 euros) et un résultat déficitaire de 141 385,91 euros confirmant la réalité des menaces sur la compétitivité et la nécessité pour l'employeur de se réorganiser et d'adapter ses effectifs pour anticiper les difficultés économiques prévisibles en lien avec la limitation des horaires et la réduction des concerts événementiels. Il est constaté que l'employeur avait transmis à la salariée dans un courrier du 6 octobre 2020 - de 7 pages- des réponses précises et chiffrées sur le motif économique de son licenciement, en complément des éléments d'information figurant dans la lettre de licenciement du 12 août 2020 et suite à sa demande de précision.

L'effectivité de la suppression du poste de Manager de la salariée consécutive à cette réorganisation n'a pas fait l'objet de contestation.

Au résultat de ces éléments, la cour considère que le motif économique du licenciement est établi, par voie de confirmation du jugement

Sur l'obligation de reclassement

Mme [H] reproche à son employeur de ne pas avoir respecté loyalement son obligation de recherche de reclassement au sein des sociétés du groupe auquel appartenait la société BACK et de ne pas lui avoir fourni des registres de personnel complets, les pièces produites en cause d'appel ne s'analysant pas comme des documents suffisamment fiables et sincères faute de comporter des recrutements effectués durant la saison d'été. La salariée ajoute que l'employeur ne justifie pas avoir accompli des efforts de formation et d'adaptation en l'absence de toute proposition de formation ni d'avoir envisagé une diminution de son temps de travail alors qu'elle effectuait de nombreuses heures supplémentaires.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK réplique que des recherches de reclassement ont été effectuées auprès du groupe, que cinq postes disponibles ont été proposées à la salariée qui les a refusés, que les registres du personnel des sociétés ont été communiqués; que la salariée ne peut pas se prévaloir de l'absence de mention des recrutements réalisés ultérieurement en 2021, soit de nombreux mois après le licenciement.

L'article L1233-4 du code du travail dispose que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. La recherche de reclassement doit avoir pour cadre non seulement l'entreprise, mais aussi le groupe dans ses entités dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail permettent la permutation de tout ou partie du personnel. La tentative de reclassement est donc un préalable nécessaire à tout licenciement économique. C'est à l'employeur d'établir la preuve de l'impossibilité d'affecter le salarié dans un autre emploi.

Si l'obligation de reclassement n'est qu'une obligation de moyens, encore faut-il que l'employeur démontre avoir mis en 'uvre tous les moyens à sa disposition pour trouver une solution afin d'éviter le icenciement. A cet égard, la recherche de reclassement doit être sérieuse et loyale. Lorsque l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Comme l'a justement relevé le conseil, l'employeur a produit :

- le courrier adressé le 20 mai 2020 à M.[C], Directeur technique du groupe, pour connaître les postes disponibles au sein des deux autres sociétés du groupe, NDMAC et Baleine [Localité 9], dans le cadre des recherches de reclassement de la salariée Mme [H]( pièce 27)

- la réponse du 27 mai 2020 de M.[C] détaillant la nature des emplois disponibles (8) au sein de la société La Baleine [Localité 9] : un poste de Responsable adjoint avec des compétences en cuisine, deux postes de barmaid, trois postes d'employé polyvalent, deux postes de commis de cuisine ( Pièce 28)

- la proposition du 28 mai 2020 des postes de reclassement en interne dans l'établissement de [Localité 15], sur le poste de Responsable adjoint avec des compétences en bières, outre les autres postes (8) au sein de la société La Baleine [Localité 9], avec réponse avant le 15 juin (Pièce 7)

- les extraits du registre du personnel en juin 2020 et en juillet 2020 de la société NDMAC ( 6 salariés);

- l'extrait du registre du personnel de la société La Baleine Lorient ( pièce 44)

- l'extrait du registre du personnel de la société BACK ( pièce 50).

Au vu de ces éléments, le liquidateur judiciaire de la société BACK justifie des recherches de reclassement de la salariée effectuées tant en interne qu'auprès des entités du groupe de reclassement, dont l'employeur n'a pas contesté le périmètre, correspondant aux deux sociétés La Baleine [Localité 9] et NDMAC dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail permettent la permutation de tout ou partie du personnel. Les contestations de la salariée quant à la fiabilité des documents produits au titre des registres du personnel des sociétés ne reposent sur aucun élément objectif et sérieux, les recrutements évoqués par Mme [H] entre mai et août 2021 concernant une période postérieure à la notification du licenciement le 12 août 2020.

Les offres de reclassement sont claires et précises en ce qu'elles comportent la nature du contrat

( CDI à temps complet), la classification , la localisation de l'emploi, la rémunération fixe et variable.

A propos du manquement de l'employeur à son obligation de formation et d'adaptation en cas de licenciement économique, il est rappelé qu'en application de l'article L 1223-4 du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi au besoin de leur assurant une formation complémentaire. Toutefois , il ne peut pas lui être imposé d'assurer une formation initiale qui leur fait défaut.

En l'espèce, Mme [H] n'articule aucun moyen pour soutenir que la société BACK n'a pas satisfait à son égard son obligation de formation.

Il ne fait pas débat que la salariée occupant un poste de Responsable adjoint, statut agent de maîtrise, a refusé les offres de reclassement correspondant à des postes à temps complet de même catégorie (agent de maîtrise) ou de catégorie inférieure (employé) (propositions écrites du 28 mai 2020 pièce 7). Elle explique ses refus dans son courrier de contestation du 20 août 2020 par le fait que, outre la distance géographique, les offres de Responsable adjoint dans les établissements de [Localité 9] et de [Localité 15] ne correspondaient pas à son poste actuel à [Localité 11] au regard du taux horaire, de la prime d'objectif, du niveau et de l'échelon du poste et des heures hebdomadaires (pièce 11)

Au regard de sa formation et de son expérience professionnelle (pièce 40), Mme [H] n'explicite pas en quoi l'employeur a manqué à son égard à l'obligation de formation alors qu'elle s'est vue proposer l'ensemble des postes disponibles au sein du groupe sans restriction quant aux compétences requises, qu'elle n'a répondu à aucune des propositions et n'a présenté aucune demande de formation complémentaire pour postuler à l'un quelconque des postes offerts. Le manquement allégué n'est donc pas établi.

A propos de l'obligation d'adaptation de son poste, la suppression des heures supplémentaires réalisées par la salariée sur une base de 17,33 heures par mois ne constituait pas dans le cadre de la réorganisation liée à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise une solution suffisante pour éviter la suppression de son emploi de manager. Elle ne peut pas davantage faire grief à l'employeur de ne pas avoir réduit le temps de travail des autres salariés non licenciés. Le manquement allégué n'est pas démontré.

Il résulte de ces éléments que la preuve est rapportée que l'employeur a satisfait de manière loyale et sérieuse à son obligation de recherche de reclassement de la salariée et qu'il n'a manqué ni à son obligation de recherche de reclassement ni à son obligation de formation et d'adaptation.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement de Mme [H] justifié par une cause réelle et sérieuse et qu'il a rejeté les demandes subséquentes liées à la rupture de son contrat.

Sur la violation des critères d'ordre de licenciement

L'article L 1233-5 du code du travail dispose que lorsque l'employeur décide de procéder à une mesure de licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif, il définit les critères retenus lui permettant d'établir un ordre des licenciements après consultation du CSE. Ces critères prennent notamment en compte : les charges de famille, l'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise, les difficultés de réinsertion professionnelle, les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

Si l'employeur peut privilégier l'un des critères pour fixer l'ordre des licenciements, il doit tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus par la loi. Le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif. En l'absence d'un tel accord, ce périmètre ne peut pas être inférieur à celui de chaque zone d'emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emplois.'

Ces critères sont appliqués dans le cadre de l'entreprise, à l'ensemble des salariés appartenant à la catégorie professionnelle dont relèvent le ou les emplois supprimés. Selon la jurisprudence, la notion de catégorie professionnelle ne se réduit pas à un emploi déterminé mais vise l'ensemble des salariés qui exercent dans l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.

Si l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements pour motif économique ne rend pas le licenciement illégitime, elle constitue pour le salarié une illégalité qui entraîne pour lui un préjudice pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi et qui doit être intégralement réparé selon son étendue. En cas de contestation, il appartient à l'employeur, tenu de prendre en considération l'ensemble des critères qui déterminent l'ordre des licenciements, de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix.

Mme [H] au soutien de sa demande d'infirmation du jugement, fait valoir que les critères d'ordre de licenciement n'ont pas été respectés et subsidiairement n'ont pas été appliqués de bonne foi par l'employeur. Elle considère qu'aucun critère objectif ne permet d'expliquer les raisons pour lesquelles compte tenu de sa récente promotion comme manager, elle a obtenu une notation inférieure à celle de M.[V] ayant un niveau hiérarchique inférieur au sien. Elle sollicite une indemnité de 4 760,19 euros au titre de la violation des critères d'ordre et subsidiairement au titre du non-respect des critères d'ordre, son préjudice consistant en la perte injustifiée de son emploi.

Elle soutient que si sa situation a été comparée à celle de M.[V] appartenant selon l'employeur à la même catégorie professionnelle, sa notation ne repose sur aucun élément objectif dès lors que l'intéressée avait bénéficié quelques mois plus tôt d'une promotion au sein de l'établissement (manager en janvier 2020). Elle relève en outre une divergence sur le critère de l'âge appliqué selon les catégories professionnelles, par rapport à un autre salarié M.[Z] - employé- également licencié, et en déduit qu'elle n'aurait pas été licenciée si l'âge pivot avait été fixé à 35 ans au lieu de 30 ans.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK fait valoir à l'inverse avoir respecté ses obligations en terme d'établissement des critères d'ordre de licenciement et d'application desdits critères. Il explique que Mme [H] et M.[V] faisaient partie de la même catégorie professionnelle, comme manager, au regard des missions effectivement réalisées et non pas uniquement au regard de l'intitulé de leur poste. Il observe que la contestation de Mme [H] sur ce point est peu cohérente puisque si elle avait été seule dans sa catégorie, elle aurait été concernée par la suppression du poste sans application des critères d'ordre. De même, elle ne peut pas critiquer utilement l'évaluation du critère des qualités professionnelles alors qu'elle a bénéficié de la note maximale et que l'employeur est seul juge des aptitudes de son collègue. Mme [H] étant la plus jeune (28 ans) que son collègue (31 ans), elle a été nécessairement visée par le critère objectif de l'âge peu importe l'âge pivot de 30 ou 35 ans.

Il résulte de la note d'information sur le projet de licenciement pour motif économique soumis au CSE que la société BACK a retenu comme critères : les charges de famille, les difficultés de réinsertion professionnelle, l'ancienneté, l'assiduité, les qualités professionnelles, avec des coefficients de pondération à charge pour l'employeur d'attribuer à l'intérieur de chaque critère un nombre de points en fonction des situations de chacun des salariés concernés ; qu'il était prévu que 'le choix final entre deux salariés de même catégorie professionnelle ayant le même nombre de points se fait en veillant à respecter une mixité des employés dans les établissements'.

Il résulte des pièces produites que :

- la note d'information sur le projet de licenciement collectif fait mention de la suppression de 5 postes dont 1 poste de manager statut agent de maîtrise. Les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements correspondent aux : charges de famille, aux difficultés de réinsertion professionnelle, à l'ancienneté, à l'assiduité et aux qualités professionnelles. Une pondération est appliquée selon l'importance du critère ' difficultés de réinsertion professionnelle' en fonction de l'âge pivot de 30 ans.( pièce 4)

- le procès-verbal de la réunion du 24 juin 2020 sur la consultation du CSE relative au projet de licenciement économique collectif, ne fait aucune remarque sur les critères choisis pour fixer l'ordre de licenciement des 5 salariés concernés par le licenciement.

- une réponse a été apportée à la salariée le 6 octobre 2020 à sa demande tendant à ce qu'il lui soit justifié des critères retenus et mis en oeuvre pour déterminer l'ordre des licenciements. La société a fourni à la salariée la grille utilisée et lui a précisé que ses qualités professionnelles n'ont pas été remises en cause et n'ont donné lieu à aucune différenciation par rapport à son collègue gardé dans les effectifs.( Pièce 12)

- les grilles d'évaluation des deux salariés de même catégorie professionnelle ' Manager' pour Mme [H] recueillent 22 points et pour M.[V] 25 points ( pièces 30 et 31)

- le registre du personnel de la société BACK fait apparaître que M.[V] a été recruté en tant que Responsable adjoint le 15 juillet 2019, en même temps que Mme [H]( pièce 44)

Alors que Mme [H] continue de soutenir en appel que M.[V] était un employé avec un niveau hiérarchique inférieur au sien, il résulte du registre du personnel que les deux salariés entrés à la même date au sein de l'entreprise (15 juillet 2019) occupaient un poste de Responsable-adjoint (pièce 44), ce qui est conforté par:

- la note d'information soumise au CSE mentionnant deux postes de manager/agent de maîtrise dans l'établissement de [Localité 11], concernés par le projet de suppression d'un des deux postes ( pièce 5),

- le décompte des heures supplémentaires établi par Mme [H] faisant apparaître les deux Responsables ' [A] ([H]) et [M]( [V])'( pièce 8)

Pour contester les fonctions de manager de son collègue, Mme [H] se fonde sur les attestations de deux salariés selon lesquels ' Mme [H] était la responsable principale de l'établissement au-dessus de M.[V]' (M.[K] administrateur du fonctionnement du matériel informatique pièce 48 ) et qu'elle 'avait plus de responsabilités que M.[V]'( Mme [T] pièce 49). Toutefois, ces témoignages ne permettent pas d'en déduire que M.[V] exerçait effectivement des fonctions d'employé en dépit de sa qualification de Responsable adjoint. Le fait que Mme [H] se soit vue déléguer des responsabilités spécifiques et soit l'interlocutrice du responsable informatique, est indifférent sur la nature des fonctions de M.[V]. Partant, l'employeur était fondé à considérer que les deux salariés se trouvaient dans la même catégorie professionnelle au sens de L 1233-5 du code du travail.

Si Mme [H] critique l'âge pivot de 30 ans appliqué au titre du critère des difficultés de réinsertion professionnelle, force est de constater que cet élément figure dans la note d'information soumise au CSE et n'a fait l'objet d'aucune contestation lors de l'établissement des critères d'ordre devant s'appliquer au projet de licenciement collectif. Le moyen de Mme [H] doit être écarté.

Mme [H] qui se plaint de la mise en oeuvre déloyale des critères définis par l'employeur pour fixer l'ordre des licenciements, s'est vue attribuer le même nombre de points que M.[V] au titre des charges de famille, de l'ancienneté, de l'assiduité et des qualités professionnelles étant observé qu'elle a obtenu, comme son collègue, la note maximale pour les qualités professionnelles. En revanche, elle n'a obtenu qu'un