CA Aix Provence, 29 août 2025, RG 21/11537
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Texte de la décision
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-2
ARRÊT AU FOND
DU 29 AOUT 2025
N° 2025/ 169
Rôle N° RG 21/11537 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH4TL
[J] [W]
C/
[I] [C]
[B] [X]
Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 8]
Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 7]
Copie exécutoire délivrée
le :29/08/2025
à :
Me Nathalie CAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 08 Juillet 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F20/00004.
APPELANTE
Madame [J] [W] exerçant les fonctions de conducteur., demeurant [Adresse 4]
ayant constitué Me Nathalie CAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMES
Maître [I] [C], « Mandataire liquidateur » de la « société VORTEX », demeurant [Adresse 5]
ayant constitué Me Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE
Maître [B] [X], « Mandataire liquidateur » de la « société VORTEX », demeurant [Adresse 3]
ayant constitué Me Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE
Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 8], demeurant [Adresse 1]
ayant constitué Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
PARTIE(S) INTERVENANTE(S)
Association UNEDIC-AGS -CGEA DE [Localité 7] prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 2]
ayant constitué Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été appelée le 17 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre
M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller
Madame Muriel GUILLET, Conseillère
Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025.
Délibéré prorogé au 29 Août 2025.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Août 2025.
Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Madame Caroline POTTIER, adjointe administrative faisant fonction de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSE DU LITIGE
La SAS Vortex a pour activité le transport routier public de voyageurs et l'accompagnement de personnes à mobilité réduite ou handicapées.
Mme [J] [W] a été engagée par la SAS Vortex selon contrat à durée déterminée à temps partiel en date du 19 octobre 2018 pour la période allant de cette dernière date au 31 janvier 2019, en qualité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite, en période scolaire, coefficient 137 V, groupe 7 bis de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires et de son annexe 'Ouvriers', moyennant un taux de rémunération horaire brute de 10,0281 euros.
Par avenant en date du 1er février 2019, le contrat de travail à durée déterminée susvisé a été renouvelé jusqu'au 31 mars 2019.
Par avenant en date du 1er avril 2019, la relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée moyennant une durée annuelle de travail fixée à 759 heures pour une année scolaire complète, appréciée prorata temporis pour les années incomplètes.
Par jugement en date du 27 mai 2019, le tribunal de commerce de Montpellier a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la SAS Vortex et désigné Me [M] [N] et Me [G] [R] en qualité d'administateurs judiciaires et Me [I] [C] et Me [B] [X] en qualité de mandataires judiciaires.
Invoquant divers manquements de l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat de travail et sollicitant diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, Mme [W] a saisi, par requête reçue au greffe le 2 janvier 2020, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence.
Par jugement en date du 7 février 2020, le tribunal de commerce de Montpellier a converti la procédure de sauvegarde ouverte au profit de la SAS Vortex en redressement judiciaire et a désigné Me [M] [N] et la SELARL Baronnie [R]- Maître [G] [R] en qualité d'administrateurs judiciaires et Me [I] [C] et Me [B] [X] en qualité de mandataires judiciaires.
Par jugement en date du 29 avril 2020, le tribunal de commerce de Montpellier a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, autorisé la poursuite d'activité jusqu'au 22 juin 2020, maintenu Me [M] [N] et la SELARL Baronnie [R]- Maître [G] [R] en qualité d'administrateurs judiciaires et désigné Me [I] [C] et Me [B] [X] en qualité de liquidateurs judiciaires.
Par jugement en date du 8 juillet 2021, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence a:
- dit n'y avoir lieu à requalification du temps de travail;
- dit que l'employeur a prélevé à tort 30 minutes de temps de travail par journée travaillée;
-en conséquence,
- condamné à la société Vortex et fixé la créance de Mme [J] [W] aux sommes suivantes:
* 2 707,56 euros au titre du rappel des 1/2 heures non payées;
* 270,76 euros au titre des congés payés afférents;
* 225,63 euros au titre du rappel de prime de 13ème mois résultant de la réintégration des 1/2 heures;
* 22,56 euros au titre des congés payés afférents;
- condamné la société Vortex pour exécution déloyale du contrat de travail et fixé la créance de Mme [J] [W] à la somme de 2 500 euros;
- débouté Mme [J] [W] de toutes ses autres demandes;
- débouté Me [I] [C] et Me [B] [X], es qualités de liquidateurs judiciaires, de leur demande reconventionnelle;
- dit que l'ensemble de ces sommes seront inscrites au passif de la société Vortex;
- ordonné l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile;
- dit que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de la saisine;
- déclaré le jugement opposable à l'AGS-CGEA;
- dit que les dépens seront inscrits en frais privilégiés de la procédure collective.
La décision a été notifiée à Me [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Vortex, à l'Unédic AGS-CGEA de '[Localité 7]' et à la salariée le 20 juillet 2021 et à Me [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Vortex, le 21 juillet suivant.
Par déclaration enregistrée électroniquement au greffe le 28 juillet 2021, Mme [W] a interjeté appel du jugement précité, sollicitant son infirmation en qu'il:
- a dit n'y avoir lieu à requalification du temps de travail;
- l'a déboutée de ses demandes de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, de fixation de son salaire de base à la somme de 1 569 euros, de condamnation de l'employeur et de fixation d'une créance de 14 769,74 euros au titre des rappels de salaire sur requalification à temps complet, de fixation d'une créance de 1 476,97 euros au titre des congés payés afférents, de fixation d'une créance de 1 230,81 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois, de fixation d'une créance de 123,08 euros au titre des congés payés afférents, de condamnation de la société Vortex et de fixation au passif de la procédure collective d'une créance de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier de la majoration des heures complémentaires voire supplémentaires, de constatation d'une situation de travail dissimulé, de condamnation de l'employeur et de fixation d'une créance de 9 125,68 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé équivalente à 6 mois de salaire, de condamnation de la société Vortex et de fixation au passif de la procédure collective d'une créance de 1 569 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, de condamnation de la société Vortex et de fixation au passif de la procédure collective d'une créance de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La salariée a déposé au greffe et notifié ses conclusions d'appel par voie électronique le 19 octobre 2021.
Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 17 janvier 2022, Me [I] [C] et Me [B] [X], ès qualités de liquidateurs judiciares de la SAS Vortex, ont formé appel incident.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 25 février 2025, Mme [W] demande à la cour de:
- infirmer le jugement rendu le 8 juillet 2021 par le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein et en ce qu'il l'a déboutée des demandes suivantes:
* sur la requalification temps partiel/ temps complet:
- dire et juger que le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet;
- fixer son salaire de base à 1 569 euros;
- condamner la société Vortex et fixer au passif de la procédure collective de la société Vortex les créances suivantes dont elle est titulaire:
' 14 769,74 euros au titre des rappels de salaire sur requalification à temps complet;
' 1 476,97 euros au titre des congés payés afférents;
' 1 230,81 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois;
' 123,08 euros à titre de congés payés y afférents;
* sur le paiement des majorations des heures complémentaires
- dire et juger que la société Vortex n'a pas majoré les heures complémentaires effectuées par Madame [J] [W];
- condamner la société Vortex et fixer la créance de Mme [J] [W] au passif de la procédure collective de la société Vortex à la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance d'être payée de la majoration de ses heures complémentaires voire supplémentaires;
* sur le travail dissimulé
- constater une situation de travail dissimulé;
- condamner la société Vortex et fixer la créance de Madame [J] [W] au passif de la procédure collective de la société Vortex à la somme de 9 125,68 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;
* sur la requalification CDD/CDI
- dire et juger que la société Vortex ne justifie pas du recours au contrat de travail à durée déterminée;
- condamner la société Vortex et fixer la créance de Madame [J] [W] au passif de la procédure collective de la société Vortex à la somme de 1 569 euros à titre de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée;
* sur l'article 700 du code de procédure civile
- condamner la société Vortex et fixer la créance de Madame [J] [W] au passif de la procédure collective de la société Vortex à la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes pour le surplus;
statuer à nouveau et y ajouter,
- dire et juger que ses demandes formulées à l'encontre de la société Vortex et ses représentants sont recevables et bien fondées;
- dire et juger que l'ensemble des sommes mises à la charge de la société Vortex seront inscrites au passif de la procédure collective;
- dire et juger que l'ensemble des sommes mises à la charge de la société Vortex seront garanties par l'AGS-CGEA;
- dire et juger que le contrat de travail à temps partiel/intermittent doit être requalifié en contrat de travail à temps complet;
- fixer son salaire de base à la somme de 1 569 euros;
- condamner la société Vortex et fixer au passif de la procédure collective les créances suivantes dont elle est titulaire:
' 14 769,74 euros au titre des rappels de salaire sur requalification à temps complet;
' 1 476,97 euros au titre des congés payés afférents;
' 1 230,81 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois;
' 123,08 euros à titre de congés payés afférents;
* sur le paiement de la majoration des heures complémentaires
- dire et juger que la société Vortex n'a pas majoré les heures complémentaires effectuées;
- condamner la société Vortex et fixer au passif de la procédure collective la créance de 5 000 euros dont elle est titulaire au titre des dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier du paiement de la majoration des heures complémentaires voire supplémentaires;
* sur le travail dissimulé
- constater une situation de travail dissiumlé;
- condamner la société Vortex et fixer au passif de la procédure collective la créance de 9 125,68 euros dont elle est titulaire au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;
* sur la requalification CDD/CDI
- dire et juger que la société Vortex ne justifie pas du recours au contrat de travail à durée déterminée;
- condamner la société Vortex et fixer au passif de la procédure collective la créance de 1 569 euros dont elle titulaire au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée;
en tout état de cause,
- condamner la société Vortex et fixer au passif de la procédure collective la créance de 2 000 euros dont elle est titulaire au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
- assortir toutes ces sommes des intérêts de droit à compter de la saisine;
- débouter Me [I] [C] et Me [B] [X], ès qualités de liquidateurs judiciaires de la société Vortex, ainsi que les AGS de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions.
Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 20 février 2025, Me [I] [C] et Me [B] [X], ès qualités de liquidateurs judiciares de la SAS Vortex, demandent à la cour de:
- réformer le jugement déféré en ce qu'il a:
* dit que l'employeur a prélevé à tort 30 minutes de temps de travail par journée travaillée;
* condamné la société Vortex et fixé la créance de Mme [W] aux sommes de:
' 2 707,56 euros au titre du rappel des 1/2 heures non payées, augmentées des congés payés afférents;
' 225,63 euros au titre du rappel de prime de 13ème mois, augmentés des congés payés afférents;
* condamné la société Vortex au titre de 'la non-exécution des 1/2 heures et des heures complémentaires' et fixé la créance de Mme [W] à la somme de 2 500 euros;
- le confirmer sur le reste;
statuant à nouveau,
- débouter Mme [W] de l'intégralité de ses demandes;
- condamner Mme [W] à leur verser, ès qualités de liquidateurs judiciaires de la SAS Vortex, la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;
- condamner Mme [W] aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Dans ses uniques conclusions déposées et notifiées par RPVA le 10 janvier 2022, l'Unédic- Délégation AGS-CGEA de [Localité 8] demande à la cour de:
- débouter Mme [W] de toute demande portant sur l'exécution du contrat comme prescrite, dès lors qu'elle a été initiée au-delà du délai de deux ans;
- débouter Mme [W] de toute demande de rappel de salaire excédant les trois dernières années à compter ' de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat';
- débouter Mme [W] de toute demande portant sur la rupture du contrat de travail comme prescrite dès lors qu'elle est formulée plus de douze mois à compter de la notification de la rupture;
- débouter Mme [W] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet;
- débouter Mme [W] des fins de son appel et confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence du 8 juillet 2021;
subsidiairement,
- débouter Mme [W] de toute demande de condamnation comme irrecevable dès lors que les instances poursuivies ou engagées après le jugement d'ouverture de la procédure collective ne peuvent tendre qu'à la constatation et à la fixation de créances salariales;
- débouter Mme [W] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé dès lors qu'il semble que son contrat de travail a été transféré à un successeur juridique le 28 janvier 2020 suite à la reprise du marché sur lequel était affecté la salariée;
très subsidiairement,
- débouter Mme [W] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, comme non fondée dès lors que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paye;
- fixer les créances de Mme [W] en fonction des justificatifs produits au titre des rappels de salaire, à défaut la débouter de ses demandes;
- débouter Mme [W] de toutes demandes en paiement directement formulée contre l'AGS dès lors que l'obligation de l'Unédic-Délégation AGS-CGEA de [Localité 8] de faire l'avance du montant total des créances définies aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire conformément aux articles L.3253-19 et suivants du code du travail;
- débouter Mme [W] de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances, dès lors qu'en application de l'article L.3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret, en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi;
- débouter Mme [W] de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité, dès lors qu'elles n'entrent pas dans le cadre de la garantie de l'Unédic-AGS CGEA de '[Localité 7]';
- débouter Mme [W] de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels;
- débouter Mme [W] de toute demande contraire.
La clôture est intervenue le 3 mars 2025.
MOTIFS
I. Sur la communication de pièces
Selon l'article 445 du code de procédure civile, après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444.
En l'espèce, le conseil de Mme [W] a communiqué à la cour et aux parties par message RPVA du 12 juin 2025 trois arrêts de la cour de cassation datés du 11 juin 2025.
Aucune communication de pièces n'ayant été autorisée par le président de la juridiction dans le temps du délibéré, les trois arrêts précités produits par l'appelante après la clôture des débats seront déclarés irrecevables.
II. Sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée
La salariée reproche à l'employeur de ne pas justifier de la réalité du motif du recours au contrat à durée déterminée, ce qui doit selon elle entraîner la requalification de la convention en contrat de travail à durée indéterminée.
L'employeur ne développe aucun moyen sur ce point.
L'Unédic- Délégation AGS-CGEA de [Localité 8] demande à la juridiction de débouter l'appelante de toute demande portant sur l'exécution du contrat de travail qui serait prescrite.
* Sur la prescription
Selon l'article L.1471-1 alinéa 1 du code du travail dans sa version applicable à la cause, l'action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.
L'action fondée sur la requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est une action portant sur l'exécution du contrat de travail.
Le point de départ du délai de prescription diffère selon le fondement de l'action en requalification. Si l'action est fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat, elle a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat.
En l'espèce, Mme [W] fonde son sa demande sur la réalité du motif de recours énoncé au contrat. Le point de départ de la prescription est donc le terme du dernier contrat à durée déterminée, soit le 31 mars 2019.
Il s'ensuit que l'action n'est pas prescrite, la salariée ayant saisi le conseil des prud'hommes d'une demande en requalification le 2 janvier 2020.
La demande en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est donc recevable.
* Sur le fond
En vertu des dispositions de l'article L.1242-12 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée doit comporter l'indication précise du motif pour lequel il a été conclu.
En cas de litige sur le motif du recours ou sur la persistance du motif du recours, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée ou son avenant. A défaut, le contrat doit être requalifié en contrat à durée indéterminée, si le salarié le demande.
En l'espèce, le contrat de travail à durée déterminée du 19 octobre 2018 précise en son article 1er que Mme [W] est engagée en raison d'un accroissement temporaire d'activité lié à une demande exceptionnelle du client de la SAS Vortex. Cependant, alors que la salariée conteste la réalité du motif du recours au contrat à durée déterminée invoqué, l'employeur, auquel incombe la charge de la preuve, ne produit aucun élément de nature à établir la réalité dudit motif.
En conséquence, il y a lieu d'ordonner la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à compter du 19 octobre 2018 et d'infirmer le jugement entrepris sur ce point.
III. Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet
La salariée soutient que de nombreuses irrégularités justifient la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet. Elle indique être liée à l'employeur par un contrat de travail intermittent et rappelle qu'en application des dispositions d'ordre public de l'article L. 3123-33 du code du travail, ce type de contrat n'est envisageable que s'il existe une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut, une convention ou un accord de branche étendu le prévoyant. Elle relève que la convention collective applicable limite le recours au contrat de travail intermittent à la seule activité de transport scolaire. Or, elle soutient ne pas avoir effectué que du transport scolaire, ayant travaillé durant les vacances scolaires. Elle estime que le défaut de mention du terme 'contrat de travail intermittent' empêche l'employeur de revendiquer un tel contrat et doit conduire à sa requalification. Elle expose aussi que les dispositions légales et conventionnelles imposent à l'employeur recourant au contrat de travail intermittent de prévoir les périodes de travail et de suspension du contrat de travail, une annexe devant lui être adressée avant chaque rentrée scolaire avec la liste des jours scolaires et l'horaire type d'une semaine de travail sans congé scolaire. Elle précise qu'il appartient à l'employeur de justifier de la remise d'une telle annexe, notamment par la production d'un document qu'elle aurait signé. Elle fait encore valoir, à l'aune des bulletins de paye, des feuilles de route, du non-respect du délai de prévenance de trois jours lors de la modification des horaires de travail et du nombre variable d'enfants transportés d'un mois à l'autre, que l'horaire de travail variait d'un mois à l'autre, ce qui établit la nécessité pour elle de se tenir à la disposition de l'employeur.
L'employeur expose en réplique qu'aucune disposition n'impose de viser les termes 'contrat de travail intermittent' dans la convention. Il précise que selon l'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, le contrat de travail intermittent s'applique exclusivement aux conducteurs engagés pour effectuer des transports liés à l'activité scolaire, ce qui était le cas de la salariée dont les bulletins de paye démontrent qu'elle n'a jamais travaillé pendant les vacances d'été. Il rappelle qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures travaillées, il appartient à la salariée d'apporter des éléments suffisamment précis quant aux heures qu'elle prétend avoir accompli pour ensuite permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Il estime que Mme [W] est défaillante sur ce point. Il soutient également que la présomption de contrat à temps complet en l'absence d'écrit ou de précision quant à la répartition de la durée du travail est simple, la preuve du temps partiel pouvant être rapportée par tous moyens. Il ajoute que l'intéressée n'a jamais contesté la rémunération perçue qui correspondait au nombre d'heures effectivement réalisées. Il considère aussi que l'appelante ne démontre pas avoir été contrainte de rester en permanence à sa disposition. Il fait d'ailleurs valoir sur ce point que le contrat de travail fixait clairement la répartition hebdomadaire des horaires de travail et que si les horaires de travail ont pu fluctuer ce n'est que de manière ponctuelle en raison d'aléas routiers tels que bouchons, ralentissement ou maladie imprévue d'un enfant. Il ajoute que la salariée ne démontre pas que la société Vortex aurait modifié ses horaires d'intervention sans respecter le délai de prévenance conventionnel et contractuel de trois jours, ce dont elle ne s'était jamais plainte avant l'engagement de la procédure. Il précise en outre que l'article 25 de l'accord ARTT du 18 avril 2002 relatif aux conducteurs en période scolaire autorisait l'employeur à ne pas respecter le délai de prévenance susvisé dès lors qu'il n'avait lui-même pas connaissance de la modification nécessaire trois jours avant sa mise en oeuvre. Il explique également que Mme [W] ne démontre nullement que le nombre d'enfants à prendre en charge pouvait varier. Il indique enfin que le rappel de salaire éventuel résultant de la requalification ne peut porter que sur une période débutant le 2 janvier 2017, compte tenu de la prescription triennale attachée à cette action et de la saisine de la juridiction prud'homale intervenue le 2 janvier 2020.
L'Unédic- Délégation AGS-CGEA de [Localité 8] fait valoir que toute demande de condamnation de l'employeur est irrecevable dès lors que l'instance a été engagée ou poursuivie après le jugement d'ouverture de la procédure collective, cette demande ne pouvant tendre qu'à la constatation et à la fixation des créances salariales au passif de ladite procédure. Il estime que le contrat de travail de la salariée est conforme aux prescriptions légales en ce qu'il comporte la durée du travail et la répartition de celle-ci sur les jours et semaines du mois. Il ajoute que les dispositions légales ne reconnaissent aucun droit à la fixité de l'horaire de travail mais imposent que la modification de la durée contractuelle initiale intervienne suffisamment à l'avance pour que la salariée puisse prendre ses dispositions.
* Sur la prescription
L'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.
L'action en requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est une action en paiement du salaire et se prescrit donc par trois ans.
En l'espèce, Mme [W] sollicite la requalification du contrat avec effet à compter du 19 octobre 2018, soit moins de trois années avant la saisine de la juridiction prud'homale le 2 janvier 2020.
Il s'ensuit que la demande n'est pas prescrite.
* Sur le fond
Selon l'article L. 3123-33 du code du travail, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus dans les entreprises couvertes par une convention ou par un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendu qui le prévoit.
Aux termes de l'article L. 3123-34 du même code, le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée.
Il peut être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.
Ce contrat est écrit.
Il mentionne notamment :
1° La qualification du salarié ;
2° Les éléments de la rémunération ;
3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ;
4° Les périodes de travail ;
5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.
Selon l'article préambule de l'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, le recours au travail intermittent pour les conducteurs scolaires ne doit intervenir que dans le cadre de l'activité de transport scolaire. L'entrée en application de l'accord ne saurait avoir pour conséquence d'entraîner la généralisation du contrat de travail intermittent pour d'autres catégories de personnel que celle visée par son champ d'application.
Selon l'article 1 de ce même accord, le protocole relatif au contrat de travail intermittent s'applique exclusivement aux conducteurs engagés pour effectuer des transports liés à l'activité scolaire : ramassage et desserte des établissements scolaires, cantines, piscines, centres aérés, classes vertes, classes de neige, tiers temps pédagogique. En conséquence, le contrat de travail intermittent pour exercer des activités liées aux transports scolaires n'est proposé que dans les cas où ces activités conduisent, au sein de l'entreprise, à devoir y pourvoir par des emplois de conduite, comportant une alternance de périodes travaillées et non travaillées, pour lesquelles les autres formes de contrat de travail à durée indéterminée sont donc inadaptées.
Aux termes de l'article 25 de l'accord de branche du 18 avril 2002 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail dans les entreprises de transport routier de voyageurs, lesdites entreprises peuvent conclure des contrats de travail intermittent pour les conducteurs en période scolaire.
Selon l'article 4 de l'accord du 24 septembre 2004 relatif à la définition, aux contenu et conditions d'exercice de l'activité des conducteurs en périodes scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs, complétant celui du 18 avril 2002, doivent figurer dans le contrat de travail des conducteurs en périodes scolaires :
- la qualification (y compris la classification) ;
- les éléments de rémunération ;
- la durée annuelle minimale contractuelle de travail en périodes scolaires, qui ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail (1) ;
- le volume d'heures complémentaires dans la limite du quart de la durée annuelle minimale de travail fixée au contrat de travail ;
- la répartition des heures de travail dans les périodes travaillées ;
- la référence, lorsqu'il existe, à l'accord d'entreprise ou d'établissement instituant la modulation du temps de travail ;
- le lieu habituel de prise de service.
Le contrat de travail précise ou renvoie à une annexe mentionnant les périodes travaillées. Cette annexe est mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l'évolution du calendrier scolaire le nécessite.
Il importe de rappeler que l'absence de définition des périodes travaillées et non travaillées dans le contrat de travail intermittent doit entraîner la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein.
En l'espèce, le contrat de travail de l'appelante en date du 19 octobre 2018 précise en son article 7 que 'le travail de Madame [J] [W] étant lié au rythme de l'activité scolaire, le présent contrat se trouve automatiquement suspendu lors des vacances scolaires'.
L'article 7.1 précise que 'Madame [W] exerce son activité uniquement les jours habituels de classe des établissements scolaires. Le planning annuel prévisionnel des jours travaillés au cours de l'année scolaire en cours est joint au présent contrat (Cf. Annexe).
Ce planning annuel pourra être modifié chaque année en fonction du nouveau calendrier scolaire défini par le Ministère de l'Education Nationale ou de l'Etablissement d'accueil spécialisé. Un nouveau planning prévisionnel sera communiqué au salarié au plus tard le 31 août de chaque année et se substituera automatiquement au précédent. Chaque nouveau planning prévisionnel constituera une annexe au présent contrat.
Ce planning prévisionnel est susceptible d'évoluer en cours d'année scolaire en fonction des aménagements académiques ou des établissements.'
Le contrat de travail mentionne la répartition et la durée des horaires:
' - Lundi: 7:00 à 9:15 et de 16:45 à 18:00 soit 3.30 heures de temps de travail effectif,
- Mardi:7:00 à 9:15 et de 16:45 à 18:00 soit 3.30 heures de temps de travail effectif,
- Jeudi: 7:00 à 9:15 et de 16:45 à 18:00 soit 3.30 heures de temps de travail effectif,
- Vendredi: 7:00 à 9:15 et de 16:45 à 18:00 soit 3.30 heures de temps de travail effectif,
Les mercredi et samedi ne sont pas des jours travaillés, de sorte que le salarié n'a pas à se tenir à la disposition de la société. Ces jours pourront éventuellement être travaillés en cas de modification de la présente répartition dans le respect du délai de prévenance et des cas ci-dessous.'
L'avenant au contrat de travail du 1er février 2019 n'a pas modifié les dispositions précitées.
L'avenant du 1er avril 2019 prévoit aussi en son article 7 que 'le travail de Madame [J] [W] étant lié au rythme de l'activité scolaire, le présent contrat se trouve automatiquement suspendu lors des vacances scolaires'.
L'article 7-1 dispose que' La durée du travail annuelle contractuelle de Madame [J] [W] hors heures complémentaires, est fixée à 759 heures pour une année scolaire complète, appréciée prorata temporis pour les années incomplètes de travail.
La durée annuelle minimale contractuelle de travail en période scolaire ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail.'
L'article 7-3 prévoit également que' Madame [J] [W] exerce son activité uniquement les jours habituels de classe des établissements scolaires. Le planning annuel prévisionnel des jours travaillés au cours de l'année scolaire en cours est joint au présent avenant (Cf. Annexe).
Ce planning annuel pourra être modifié chaque année en fonction du nouveau calendrier scolaire défini par le Ministère de l'Education Nationale ou de l'Etablissement d'accueil spécialisé. Un nouveau planning prévisionnel sera communiqué au salarié au plus tard le 31 août de chaque année et se substituera automatiquement au précédent. Chaque nouveau planning prévisionnel constituera une annexe au présent avenant.
Ce planning prévisionnel est susceptible d'évoluer en cours d'année scolaire en fonction des aménagements académiques ou des établissements.
L'avenant mentionne aussi la répartition et la durée des horaires:
' - Lundi: de 07:00 à 09:50 et de 15:30 à 17:45 soit 05:05 heures de temps de travail effectif,
- Mardi: de 07:00 à 09:40 et 15:30 à 17:45 soit 04:55 heures de temps de travail effectif,
- Mercredi: de 07:00 à 09:30 et 15:30 à 18:00 soit 05:00 heures de temps de travail effectif,
- Jeudi: de 07:00 à 09:40 et 15:30 à 17:30 soit 04:40 heures de temps de travail effectif,
- Vendredi: de 07:00 à 09:30 et 15:30 à17:45 soit 04:45 heures de temps de travail effectif,
Les samedis ne sont pas des jours travaillés, de sorte que le salarié n'a pas à se tenir à la disposition de la société. Ces jours pourront éventuellement être travaillés en cas de modification de la présente répartition dans le respect du délai de prévenance et des cas ci-dessous.'
Il résulte des dispositions du contrat de travail et de ses avenants que les parties ont entendu inscrire leur relation de travail dans le cadre d'un contrat de travail intermittent soumis comme tel aux dispositions de l'article L. 3123-33 du code du travail, l'absence de mention de l'expression ' contrat de travail intermittent' dans la convention des parties étant indifférente.
Pour être conforme aux dispositions légales et conventionnelles, le contrat de travail de Mme [W] devait impérativement préciser par écrit les périodes travaillées et la répartition du temps de travail ou renvoyer à une annexe les précisant, signée par la salariée et mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l'évolution du calendrier le nécessitait.
Si l'employeur produit une annexe précisant les dates de fermeture de l'établissement '[6]' pour l'année civile 2018, ce document n'est pas signé par la salariée, de sorte qu'il n'est pas établi qu'elle en ait eu connaissance. De plus, l'intimée ne verse aucun document de ce type pour la période allant de janvier 2019 à janvier 2020.
Ainsi, la cour en déduit que le contrat de travail ne détermine pas les périodes travaillées et non travaillées en méconnaissance des exigences légales, de sorte qu'il y a lieu de requalifier en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein la relation de travail et ce, à compter du 19 octobre 2018, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.
Il importe de rappeler que la demande de fixation du salaire de base ne constitue pas une prétention mais un moyen au soutien des demandes financières formulées.
En l'absence de toute contestation sur le montant du salaire de référence (1 520,95 euros) pris en compte pour le calcul du rappel de salaire résultant de la requalification à temps complet et le détail du calcul du rappel de salaire établi par l'appelante (pièce n°3 de l'appelante), il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Vortex la somme de 14 769,74 euros à titre de rappel de salaire, la somme de 1 476,97 euros au titre de l'incidence congés payés afférente et la somme de 1 230,81 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois. En revanche, la salariée sera déboutée de sa demande de rappel de congés payés sur ladite prime, celle-ci étant acquise mois par mois et couvrant à la fois les périodes de présence effective et de congés payés.
IV. Sur la demande de rappel de salaire au titre de la retenue d'une demi-heure par journée travaillée
La salariée reproche à l'employeur de la qualifier de conducteur accompagnateur et de lui appliquer de manière injustifiée l'accord du 7 juillet 2009 relatif à la définition et aux conditions d'exercice de l'activité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite applicable exclusivement aux conducteurs accompagnateurs, et ce pour retenir 30 minutes chaque jour sur son salaire. Elle estime que cet accord ne pouvait être appliqué, faute pour elle de réaliser les tâches inhérentes à la fonction de conducteur accompagnateur. Elle fait valoir que selon le texte conventionnel susvisé, la fonction de conducteur accompagnateur induit tout transport exclusivement dédié aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite pour lequel le conducteur est amené à apporter un accompagnement au voyageur dépassant l'utilisation des équipements du véhicule, tels qu'élévateur ou palette. Elle expose également que pour bénéficier du statut de conducteur accompagnateur, il est nécessaire d'avoir suivi une formation spécifique, de connaître les besoins de la personne à prendre en charge, d'exercer réellement des fonctions d'accompagnateur et de bénéficier de matériel spécifique.
L'employeur soutient en réplique qu'au regard de son activité de transport routier public de voyageurs et accompagnement de personnes à mobilité réduite ou handicapées, il était tenu d'appliquer les dispositions de la convention collective des transports routiers et de ses annexes, dont l'accord du 7 juillet 2009. Il ajoute que la salariée a dûment signé le contrat de travail et son avenant faisant référence aux textes conventionnels applicables à l'entreprise. Il souligne que l'accompagnement au voyageur auquel était tenu le conducteur accompagnateur vise la récupération de l'enfant devant son domicile, le port de son sac, l'aide à traverser la rue et à monter dans le véhicule et la conduite jusqu'à l'entrée de l'établissement où il est récupéré. Il fait aussi valoir que la formation individuelle du conducteur et la fourniture d'un moyen de communication ne sont pas des conditions d'application de l'accord du 7 juillet 2009 mais des droits attachés au statut de conducteur accompagnateur.
L'Unédic AGS-CGEA de [Localité 8] ne développe aucun moyen particulier.
La qualification professionnelle du salarié qui doit être précisée dans le contrat de travail est déterminée en référence à la classification fixée par la convention collective applicable dans l'entreprise.
En cas de litige, il appartient au juge d'apprécier les fonctions réellement exercées par le salarié.
L'article 3 C de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur dispose qu'à défaut d'accord d'entreprise existant ou à conclure, ou encore d'usage préexistant et avec l'accord exprès du salarié, le temps à bord d'un véhicule de moins de 10 places utilisé pour l'activité de TPMR et mis à disposition par l'entreprise entre le domicile du salarié et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée pourra ne pas être considéré comme du temps de travail, et ce dans la limite d'un temps forfaitaire estimé à 15 minutes (soit 1/2 heure au total dans la journée) et correspondant à un temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l'entreprise le plus proche.
Il ressort du contrat de travail que Mme [W] a été recrutée en qualité de conducteur accompagnateur.
Aux termes de l'article 5 du contrat de travail du 19 octobre 2018, non modifié par les avenants subséquents, et comme cela résulte de la production du document intitulé 'Demande d'utilisation du véhicule' signé par la salariée, cette dernière a consenti, en échange de cette mise à disposition, à une retenue effectuée sur les trajets entre son domicile et le premier et dernier lieu de prise en charge.
Mme [W] ne conteste pas que la SAS Vortex exerçait l'activité de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite définie à l'article 1 de l'accord précité mais discute sa qualification de conducteur accompagnateur.
L'article 2 de l'accord du 7 juillet 2009 définit précisément les caractéristiques de l'emploi de conducteur accompagnateur comme suit:
'A. Les spécificités
1. Le conducteur accompagnateur
Au-delà de la seule conduite, le conducteur est aussi accompagnateur de la personne qu'il transporte. A ce titre, il doit être formé pour réagir face aux différentes situations et toujours laisser la personne en position sécurisée. Le conducteur doit être équipé d'un moyen de communication rapide fourni par l'entreprise (un téléphone portable, par exemple).
2. Aide à la personne handicapée ou à mobilité réduite.
A l'exclusion de toute autre prestation et notamment du portage, une aide à la personne handicapée et/ou à mobilité réduite sera apportée par le conducteur accompagnateur, si besoin, entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge et/ou la destination de manière à toujours laisser la personne en position sécurisée.
Dans les cas d'accès difficile au domicile de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite, et lorsque le conducteur ne peut pas accompagner seul cette personne ou laisser une ou des personnes dans le véhicule ave une sécurité optimale, il devra être aidé soit par l'organisation mise en place par l'autorité organisatrice - par une personne valide et autonome de l'entourage de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite.
Les éléments qui précèdent doivent être identifiés avec précision dans la feuille de liaison. (...)
B. La formation
Au-delà de la possession d'un permis de conduire B, ou d'un permis D, le conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite doit obligatoirement avoir suivi une formation complémentaire et spécifique dans les domaines suivants:
- PSC1 ou équivalent;
- connaissance de la clientèle: accueil personnalisé, enfants handicapés, précautions gériatriques, troubles spécifiques;
- gestes et postures. (...).
Ne sont pas tenus par cette obligation de formation les conducteurs ayant exercé une activité de transport de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite pendant au moins 1 an au cours des 3 dernières années, cette condition s'appréciant à la date de signature de l'accord, ou ayant déjà suivi une formation équivalente à celle définie en CPNE et validée par celle-ci.'
En l'espèce, si les liquidateurs démontrent que Mme [W] a obtenu le certificat de compétences de citoyen de sécurité civile (PSC1) le 3 novembre 2018 et justifient du suivi par l'intéressée d'une formation 'Connaissances Clientèle - Gestes et Postures', il sera observé que cette dernière formation en lien avec la prise en charge du handicap ne lui a été dispensée que le 11 janvier 2020, soit près de 15 mois après son embauche, 3 semaines avant le transfert de son contrat de travail au profit de la société Synergihp et à une date à laquelle la SAS Vortex savait déjà que le marché dont elle était titulaire avait été réattribuée à cette dernière société. Cette formation particulièrement tardive s'analyse, au regard de l'évolution de la relation contractuelle, en une absence de formation. Les liquidateurs n'établissent pas davantage que la salariée disposait d'un moyen de communication rapide fourni par l'entreprise, le livret du conducteur signé par la salariée ne faisant pas état de la remise d'un tel moyen. Faute de respect des conditions posées aux articles 2A et 2B précités, l'appelante ne pouvait se voir qualifier de conducteur accompagnateur et l'employeur n'était pas fondé à lui appliquer la retenue de trente minutes litigieuse.
La salariée est donc en droit, nonobstant la requalification du contrat de travail en temps complet, qui est sans lien avec la détermination du temps de travail effectif, et en l'absence de toute contestation sur les calculs qu'elle opère, de voir fixer au passif de la procédure collective de la SAS Vortex les créances suivantes, hormis celle relative aux congés payés afférents au 13ème mois, ainsi que discuté ci-avant:
- 2 707,56 euros à titre de rappel de salaire;
- 270,76 euros au titre des congés payés afférents;
- 225,63 euros à titre de rappel sur prime de 13ème mois.
Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.
V. Sur la demande de rappel de salaire au titre de la majoration des heures complémentaires
Selon l'article 5 b) de l'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, des heures complémentaires pourront être effectuées dans la limite du quart de la durée annuelle minimale de travail fixée dans l'annexe au contrat de travail visée à l'article 4.
Ces heures complémentaires seront effectuées dans le cadre de l'activité scolaire sous réserve que le conducteur concerné en soit averti au plus tard la veille, sauf nécessité impérieuse d'exploitation.
Aux termes de l'article 9 du même accord, la rémunération des heures complémentaires effectuées au titre de l'article 5 de l'accord est, en tout état de cause, versée à la fin de chaque mois.
Aux termes de l'article 21 de l'accord ARTT du 18 avril 2002, l'employeur peut prévoir la possibilité de recourir à des heures complémentaires sous réserve que cette possibilité soit expressément stipulée par le contrat de travail.
Les heures complémentaires sont limitées à 1/3 en plus de la durée du travail prévue dans le contrat de travail.
Toute heure complémentaire effectuée au-delà de 10 % de la durée du travail prévue dans le contrat de travail, et dans la limite de 1/3, est rémunérée au taux horaire majoré de 25 %.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir a
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