CA Dijon, 20 nov. 2025, RG 24/00409

[F]

[M]

C/

S.A.S. RETOUR DE FLAMME

CCC délivrée

le : 20/11/2025

à : Me WOIMBEE

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le : 20/11/2025

à : Me COTILLOT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 NOVEMBRE 2025

MINUTE N°

N° RG 24/00409 - N° Portalis DBVF-V-B7I-GOIC

Décision déférée à la Cour : Jugement Mixte, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHAUMONT, section CO, décision attaquée en date du 18 Avril 2024, enregistrée sous le n° F22/00021

APPELANTE :

[F] [M]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Sylvie COTILLOT de la SCP COTILLOT-MOUGEOT, avocat au barreau de HAUTE-MARNE substituée par Maître Mélanie BORDRON, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

S.A.S. RETOUR DE FLAMME

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Olivier WOIMBEE de la SELARL OLIVIER WOIMBEE, avocat au barreau de HAUTE-MARNE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Octobre 2025 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. UGUEN-LAITHIER, conseiller, chargé d'instruire l'affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

François ARNAUD, président de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller,

Florence DOMENEGO, conseillère,

GREFFIER : Maud DETANG lors des débats et Léa ROUVRAY lors de la mise à disposition,

DÉBATS: l'affaire a été mise en délibéré au 20 Novembre 2025

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par François ARNAUD, président de chambre, et par Léa ROUVRAY, greffier placé, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Mme [F] [M] a initialement été embauchée par la société Retour de Flamme par contrats à durée déterminée successifs renouvelés tous les ans au démarrage de la saison.

A compter du 3 mars 2018, la relation de travail s'est poursuivie à durée indéterminée à temps partiel.

Le 15 novembre 2019, la salariée a déposé plainte pour harcèlement et agression à caractère sexuel. Une nouvelle plainte a été déposée en novembre 2020.

Le 30 avril 2021, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par requête du 18 mars 2022, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Chaumont aux fins notamment de condamner l'employeur au paiement d'un rappel de salaire, de dommages-intérêts pour harcèlement moral et sexuel, pour violation des obligations du contrat de travail, juger que son inaptitude est en lien avec ses conditions de travail et condamner l'employeur à lui verser des dommages-intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 18 avril 2024, le conseil de prud'hommes de Chaumont a rejeté l'essentiel de ses demandes et prononcé un sursis à statuer sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et sexuel, pour violation des obligations du contrat de travail et sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration formée le 24 mai 2024, la salariée a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 23 août 2024, l'appelante demande de :

- la déclarer "recevable et bien-fondée en son appel du Jugement rendu par le Pôle social du Tribunal Judiciaire de Chaumont le 18 avril 2024",

Sur la nature du contrat de travail, sa requalification, son point de départ,

- réformer le jugement déféré en ce qu'il a retenu que la relation contractuelle garantissait une succession licite de contrats de saison,

- requalifier la relation contractuelle à compter du 1er octobre 2013 en un contrat à durée indéterminée à temps partiel sur la base de 25 heures hebdomadaires,

- reformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de voir fixée sa date d'ancienneté au 1er octobre 2013,

- juger que le début de la relation contractuelle est le 1er octobre 2013 en un contrat de travail à durée indéterminée,

- réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rectification du certificat de travail,

- ordonner à la société Retour de Flamme de rectifier le certificat de travail et de mentionner comme date d'embauche le 1er octobre 2013, ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

Sur les demandes de rappel de salaires,

- écarter la fin de non-recevoir liée à la prescription,

- réformer le jugement déféré en ce qu'il a retenu la prescription pour la période antérieure au 19 avril 2019,

- réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaires, au titre de la garantie de salaires pour 25 heures hebdomadaires,

- condamner la société Retour de Flamme à lui payer :

* au titre de l'année 2018 : 1 096,38 euros outre 109,63 euros au titre des congés payés afférents,

* au titre de l'année 2019 : 1 504,30 euros outre 150,43 euros au titre des congés payés afférents,

- réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaires au titre des heures complémentaires,

- condamner la société Retour de Flamme à lui payer :

* au titre de l'année 2018 : 1 315,52 euros outre 131,52 euros au titre des congés payés afférents,

* au titre de l'année 2019 : 3 431,54 euros outre 343,14 euros au titre des congés payés afférents,

Sur la demande de rappel de salaires au titre du maintien de salaires,

- réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaires au titre du maintien du salaire pendant l'arrêt-maladie du 4 novembre 2019 au 30 avril 2021,

- juger qu'au vu de son ancienneté, elle peut prétendre au maintien du salaire tant en application de l'article L.1226-1 du code du travail que de l'article 19 de la convention

collective de la restauration rapide,

- condamner la société Retour de Flamme à lui payer :

* au titre de l'année 2020 : 9 126,96 euros outre 912,69 euros au titre des congés payés afférents,

* au titre de l'année 2021 : 3 042,33 euros outre 304, 23 euros au titre des congés payés afférents,

Sur les demandes relatives au licenciement du 30 avril 2021,

- réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée "de sa demande de contestation de son licenciement du 30 avril 2021 pour absence de cause réelle et sérieuse, en raison du lien entre l'inaptitude physique prononcée par le médecin du travail et les conditions de travail, qui lui ont été imposées par l'employeur",

- juger que le motif de licenciement lié à l'inaptitude du salarié et à l'impossibilité de reclassement en raison du danger à reprendre son poste est en lien avec les conditions de travail et le comportement injurieux de l'employeur,

- juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Retour de Flamme à lui payer les sommes suivantes :

* 3 700 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 173,08 euros à titre d'indemnités compensatrices de préavis, outre 213,30 euros au titre des congés payés afférents,

* 831,73 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement,

Sur la demande d'indemnité particulière de licenciement déclaré nul et non avenu en raison de faits de harcèlement moral,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a sursis à statuer sur ce chef de demande,

Sur la demande de reconnaissance de l'existence d'un harcèlement moral et sexuel et d'indemnisation du préjudice en résultant à concurrence de 8 000 euros,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a sursis à statuer sur ce chef de demande,

Sur la demande de reconnaissance de la violation des obligations d'exécution de bonne foi du contrat de travail et d'indemnisation du préjudice en résultant à concurrence de 8 000 euros,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a sursis à statuer sur ce chef de demande,

Sur la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de 1ère instance,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a sursis à statuer sur ce chef de demande,

- inviter les parties à saisir le juge de 1er degré des demandes sur lesquelles celui-ci a sursis à statuer,

Sur la demande d'article 700 du code de procédure civile pour la procédure devant la cour,

- condamner la société Retour de Flamme à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Retour de Flamme "à payer à Madame [M] [F] aux entiers dépens".

Aux termes de ses dernières conclusions du 18 juillet 2025, la société Retour de Flamme demande de :

- confirmer le jugement déféré et constater que l'employeur se reconnaît redevable de la somme de 360,98 euros au titre des salaires dus à compter du 18 mars 2019, outre 36,09 euros au titre des congés payés afférents,

- débouter Mme [M] de sa demande de maintien de salaire pendant ses arrêts maladie, de sa demande au titre des heures complémentaires, de sa demande de remise d'un certificat de travail démarrant à compter du 1er octobre 2013, de sa demande de complément d'indemnités de licenciement,

pour le cas où la cour évoquerait les demandes ayant fait l'objet d'un sursis à statuer :

- "débouter Mme [M] à voir reconnaître l'existence d'un harcèlement moral et sexuel et de sa demande de dommages-intérêts",

- débouter Mme [M] de sa demande de reconnaissance de la violation des obligations découlant de l'exécution du contrat de travail et de sa demande de dommages-intérêts,

- débouter Mme [M] de sa demande de voir déclarer nul le licenciement et de sa demande dommages-intérêts,

- débouter Mme [M] de sa demande présentée à titre subsidiaire de voir déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement et de sa demande d'octroi de 3 700 euros à titre de dommages-intérêts,

- débouter Mme [M] de sa demande de condamnation à lui payer une indemnité de préavis,

- débouter Mme [M] de sa demande de complément d'indemnité de licenciement,

- débouter Mme [M] de sa demande présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le sursis à statuer :

Mme [M] expose à ce titre que :

- elle fonde ses demandes indemnitaires et en contestation du bien fondé de son licenciement sur ses plaintes pour harcèlement moral et harcèlement sexuel. Le premier juge a considéré, comme les parties, qu'il était nécessaire de disposer des éléments de preuve rassemblés dans le cadre des enquêtes administratives et pénales et a ordonné un sursis à statuer,

- la juridiction saisie d'une demande et qui a connaissance que les faits, objets de cette demande font l'objet d'une procédure pénale, peut considérer que dans le cadre d'une bonne administration de la justice, il y a lieu de surseoir à statuer dans l'attente des éléments qui sont seront recueillis par l'autorité judiciaire saisie au pénal, et conclut à la confirmation du jugement déféré sur ce point au motif que si sa plainte a fait l'objet d'un classement sans suite, lequel n'a pas autorité de chose jugée, "la juridiction du contrat de travail a toujours la possibilité d'appréhender les éléments de fait et de preuve qui lui sont fournis, en ce qui concerne soit le harcèlement, eu égard les dispositions relatives à l'administration de la preuve en la matière prévue par les articles L1152-1 et suivants du code du travail et les éléments relatifs au harcèlement sexuel, ou les éléments relatifs à la mauvaise exécution du contrat de travail, pour tirer toutes conséquences de la possibilité pour le salarié d'obtenir une indemnisation spécifique de ce chef et statuer sur les conséquences quant à la validité du licenciement vers lequel il aurait débouché".

Elle sollicite en conséquence que le jugement déféré soit confirmé s'agissant du sursis à statuer et que les parties soient renvoyées à saisir le conseil de prud'hommes pour qu'il soit statué sur les chefs sur lesquels il a été sursis à statuer.

La société Retour de Flamme indique en premier lieu qu'elle sollicite la confirmation du jugement déféré mais "s'interroge" sur la nécessité de maintenir un sursis à statuer dès lors que le procureur de la République a classé sans suite les plaintes de la salariée, et finit par contester le sursis à statuer prononcé, considérant qu'en raison de ce classement sans suite, il apparaît être de bonne justice d'évoquer les points concernés.

Elle ajoute que l'abstention de Mme [M] à produire l'avis de classement sans suite n'est pas sans poser des questions de principe, ayant soutenu devant le conseil de prud'hommes et à hauteur de cour dans ses conclusions que les enquêtes étaient en cours.

Or sans précaution ni preuve, elle continue de proférer des accusations contre le gérant de la société, accusations qu'elle tire de ses déclarations infondées aux services de gendarmerie.

L'alinéa 3 de l'article 4 du code de procédure pénale dispose que la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

En l'espèce, Mme [M] admet dans ses conclusions que ses plaintes ont fait l'objet d'un classement sans suite de la part du procureur de la République mais ne justifie d'aucun élément établissant qu'elle a exercé un recours contre cette décision, ni qu'elle a déposé plainte avec constitution de partie civile auprès d'un juge d'instruction, et, en pareil cas, à quel stade se trouve la procédure.

Dès lors, outre le fait que la société Retour de Flamme s'oppose au sursis, la cour considère qu'une telle mesure conduirait, pour une durée incertaine, à paralyser l'examen des demandes de la salariée sur lesquelles il a été sursis à statuer, de sorte qu'il n'apparaît pas d'une bonne administration de la justice de l'ordonner.

Le jugement déféré qui a ordonné un sursis à statuer concernant :

- la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et sexuel,

- la demande de dommages-intérêts pour "violation des obligations de l'exécution du contrat de travail",

- la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

sera donc infirmé.

Il s'en suit que dès lors que dans le dispositif de ses conclusions Mme [M] limite ses demandes à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a ordonné un sursis à statuer s'agissant de ses demandes :

- à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul en raison d'un harcèlement moral,

- aux fins de constater l'existence d'un harcèlement moral et sexuel et d'indemnisation du préjudice en résultant à concurrence de 8 000 euros,

- aux fins de reconnaître la violation des obligations d'exécution de bonne foi du contrat de travail et d'indemnisation du préjudice en résultant à concurrence de 8 000 euros,

- au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de 1ère instance,

à l'exclusion de toute demande subsidiaire dans l'hypothèse présente d'un rejet de la demande de sursis à statuer, la cour n'est de ce fait saisie d'aucune demande à ce titre.

Il s'en suit également que les demandes subsidiaires de la société Retour de Flamme aux fins de rejet des demandes de la salariée :

- visant à reconnaître l'existence d'un harcèlement moral et sexuel et de sa demande d'octroi d'une somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts, - de reconnaissance de la violation des obligations découlant de l'exécution du contrat de travail et de sa demande d'octroi d'une somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts,

- de voir déclarer nul le licenciement et de sa demande d'octroi d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts,

sont, de fait, sans objet.

Sur la requalification des contrats de travail saisonniers :

Au visa des articles L.1221-2, L.1242-1 et 2 du code du travail, Mme [M] soutient qu'elle a commencé à travailler pour la société Retour de Flamme en 2012, ou à tout le moins, depuis le 1er octobre 2013, date qui figure sur le premier contrat dont elle a retrouvé la copie, et ce, sans discontinuer jusqu'en novembre 2019, date de son arrêt de travail (pièces n°3 à 9, 1C).

Elle fait sommation à la société Retour de Flamme de produire le registre des entrées et sorties du personnel depuis 2012 pour éclairer la cour sur ce point.

Elle affirme également que l'activité de la société Retour de Flamme est annuelle, continue, et qu'il n'y a pas de période dite saisonnière justifiant le recours aux contrats de saison.

A l'appui de son affirmation, elle expose que les contrats dont elle dispose, l'employeur les lui remettant rarement, démontrent qu'ils pouvaient s'étaler sur n'importe quelle période de l'année (pièces n°1-1 et 1-19), ce que confirme les attestations et bulletins de paye qu'elle produit par ailleurs (pièces n°3 à 9, 1C).

Dès lors, considérant que son poste de serveuse était un emploi lié à l'activité permanente et pérenne de l'entreprise, sur toute l'année, et constatant qu'à partir du 3 mars 2018, elle a été embauchée à durée indéterminée sans que la nature du poste change, elle sollicite la requalification de la relation contractuelle en un contrat de travail à durée indéterminée, a minima depuis le 1er octobre 2013, et qu'un certificat de travail rectifié lui soit délivré sous astreinte par 100 euros "de jours de retard" à compter de la signification de la décision à intervenir.

Au visa de la demande de la salariée visant à obtenir un certificat de travail rectifié, la société Retour de Flamme oppose que :

- la salariée affirme péremptoirement que l'employeur aurait mentionné une fausse date d'embauche. Manifestement, elle confond différents textes. Elle a été engagée pour la première fois le 1er octobre 2013 dans le cadre d'un emploi saisonnier et ce pour la durée de la saison. Ses périodes d'emploi ont été entrecoupées par des périodes d'interruption et à chaque fin de période d'emploi, elle se voyait remettre un certificat de travail, le dernier correspondant à la dernière période d'emploi, soit à la date d'embauche en contrat de travail à durée indéterminée,

- le législateur retient la notion d'emploi successif dans l'article L.1244-2-1 du code du travail pour apprécier l'ancienneté et les droits qui en découlent. Mais ce texte permet de cumuler les périodes d'emploi successives pour le calcul de l'ancienneté en neutralisant les périodes d'interruption qui n'ont pas à être prises en compte dans l'ancienneté. En conséquence, le texte ne permet pas de ne retenir qu'une seule période d'emploi globalisée et ne sert qu'à calculer l'ancienneté et non la période d'emploi à mentionner sur le contrat de travail,

- Mme [M] brode lorsqu'elle évoque un préjudice pour ses droits à retraite, Pôle Emploi, ... , ces institutions tenant compte des périodes cotisées.

La cour relève en premier lieu que la société Retour de Flamme ne formule aucune observation en réponse aux prétentions de la salariée visant à voir requalifier ses contrats de travail saisonniers successifs depuis le 1er octobre 2013 en un contrat de travail à durée indéterminée sur le fondement qu'il a été pourvu un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Le contrat saisonnier est un contrat de travail à durée déterminée. A défaut de dispositions spécifiques, c'est le régime de ce dernier qui s'applique.

Conformément à l'article L.1242-2 du code du travail, il peut être conclu pour une durée déterminée dans le cas d'emplois à caractère saisonnier, c'est-à-dire ceux dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou dans le cas d'emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Il est constant que le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Sous réserve des dispositions de l'article 1242-3 du code du travail, il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas énumérés à l'article L.1242-2 du code du travail.

Le contrat de travail :

La détermination par accord collectif des emplois pour lesquels le recours au contrat saisonnier est prévu ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l'existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné et de contrôler que le contrat n'a pas pour objet de pourvoir un emploi permanent.

En l'espèce, il résulte des conclusions et pièces des parties que Mme [M] a travaillé, au sein de la société Retour de Flamme en vertu de contrats de travail saisonniers à durée déterminée successifs entre 2013 et 2018, dans tous les cas en qualité de serveuse.

A cet égard, si les périodes d'embauches sont variables mais couvrent toujours la période estivale (mars/avril/mai à octobre ou novembre), correspondant à une périodicité à peu près fixe en fonction du rythme des saisons, il n'est en revanche justifié d'aucun élément justifiant d'une évolution cyclique de l'activité durant ces périodes d'embauche par rapport au reste de l'année. Il n'est pas non plus allégué que ces contrats répondent à un usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Enfin, le fait que Mme [M] affirme sans être contredite qu'elle a été embauchée à durée indéterminée à compter du 1er mars 2018 sur le même poste corrobore le fait qu'elle occupait déjà auparavant un emploi correspondant à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Dès lors, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la "sommation" faite à la société Retour de Flamme de produire le registre des entrées et sorties du personnel depuis 2012 pour "éclairer la cour", il se déduit des développements qui précèdent que les contrats saisonniers antérieurs au 1er mars 2018 doivent être requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2013.

Sur les rappels de salaire :

sur les heures complémentaires :

Mme [M] soutient que lorsque la relation de travail s'est poursuivie à durée indéterminée, il avait été décidé d'un horaire minimum de 25 heures hebdomadaires à compter du 3 mars 2018 (pièce n°1-18). L'employeur devait donc fournir le volume horaire prévu ou tout au moins payer le salaire correspondant. Or selon elle, tel n'a pas été le cas (pièces n°28, 36 et 37).

Elle sollicite en conséquence les sommes suivantes à titre de rappel de salaire :

* 1 096,38 euros pour 2018 correspondant à un différentiel de 110, 97 heures, outre 109,33 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 584,30 euros pour 2019 correspondant à un différentiel de149,88 heures, outre 150,43 euros au titre des congés payés afférents.

Rappelant qu'elle est adhérente au TESE, la société Retour de Flamme oppose que :

- en application de l'article L.3245-1 du code du travail et compte tenu de la date de la requête de la salariée le 18 mars 2022, sa demande de rappel de salaire est prescrite pour la période antérieure au 30 avril 2018, le contrat de travail ayant été rompu le 30 avril 2021.

- concernant l'année 2019, Mme [M] a été payée sur la base des horaires suivants :

* mars : 84 heures

* avril : 110 heures

* mai : 115 heures

* juin : 100 heures

* juillet : 115 heures dont 6 jours de congés payés du 15 au 20

* août : 110 heures dont 14 jours de congés payés du 16 au 31

* septembre : 105 heures

* octobre : 48 heures et 13 jours de maladie

* novembre : 20 heures et 16 jours de maladie

soit un restant dû de 35,99 heures (24,33 heures en mars, 8,33 heures en juin et 3,33 heures en septembre) correspondant à la somme de 360,98 euros, outre 36,09 euros au titre des congés payés afférents qu'elle admet lui devoir.

S'agissant de la prescription :

L'article L.3245-1 du code du travail dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l'espèce, étant rappelé que la requête initiale de la salariée date du 18 mars 2022 et que le contrat de travail a été rompu le 30 avril 2021, elle est bien fondée à réclamer le paiement d'un rappel de salaire pour la période du 30 avril 2018 au 30 avril 2021 correspondant aux trois années ayant précédé la rupture, point sur lequel les parties s'accordent en réalité.

Sur le fond :

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, il est constant qu'à compter du 3 mars 2018, la durée contractuelle de travail a été fixée à 25 heures hebdomadaires, soit 108,33 heures mensuelles.

Au titre des éléments qu'il lui incombe d'apporter, Mme [M] produit ses bulletins de paye dont il ressort le versement d'un salaire inférieur au salaire contractuel prévu pour 25 heures hebdomadaires (pièce n°28) et un décompte des heures qu'elles estime dues (pièce n°2).

La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Pour sa part, la société Retour de Flamme ne produit aucun élément pour l'année 2018, se bornant à invoquer une prescription qu'en tout état de cause elle admet ne pas couvrir toute l'année en question.

Quant à l'année 2019, le décompte auquel elle procède dans ses conclusions pour aboutir à la reconnaissance d'un restant dû à hauteur de 360,98 euros, outre 36,09 euros au titre des congés payés afférents, n'est corroboré par aucun élément.

Il s'en suit que la demande de rappel de salaire sera accueillie dans la limite de la prescription, soit pour la période du 30 avril 2018 au 31 décembre 2019. Il sera donc alloué à Mme [M] la somme de :

- 815,54 euros pour l'année 2018, outre 81,55 au titre des congés payés afférents,

- 1 504,30 euros pour 2019 correspondant à un différentiel de149,88 heures, outre 150,43 euros au titre des congés payés afférents,

le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

sur les heures supplémentaires :

Comme indiqué précédemment, il résulte des articles L.3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au titre des éléments qu'il lui incombe d'apporter, Mme [M] expose que certains mois en 2018 et 2019, elle a travaillé au- delà de 25 heures contractuelles et sollicite à titre de rappel de salaires :

* 1 315,52 euros pour l'année 2018, outre 131,52 euros au titre des congés payés afférents,

* 3 431,54 euros pour l'année 2019, outre 343,14 euros au titre des congés payés afférents.

A l'appui de son affirmation, elle produit notamment ses relevés d'heures et des attestations de clients et d'autres salariés (pièces n°2 à 9).

La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au titre de la charge de la preuve qui lui incombe, la société Retour de Flamme oppose que :

- elle faisait un décompte précis des heures de travail réalisées par la salariée,

- pour justifier ses demandes, Mme [M] produit un récapitulatif mensuel envoyé à son employeur le 26/12/2019, lequel mentionne, pour 2019, 368 heures et 20 minutes dont il convient de retrancher 50 heures et 5 minutes imputées à février 2019 et 35,99 heures correspondant à la différence entre le salaire payé et l'horaire contractuel sinon cela reviendrait à les payer deux fois. Sa demande devrait donc être ramenée à 282 heures,

- la pièce n°20 de la salariée qu'elle nomme "ensemble d'éléments des demandes d'exécution du contrat de travail" est une simple copie d'écran de l'agenda tenu sur son téléphone portable. Il n'est mentionné aucun horaire. Elle ne justifie nullement de ses demandes au titre des "heures complémentaires",

- adhérent au TESE, la société renseignait chaque mois sur le bulletin de salaire les heures effectuées par la salariée. Le cumul mensuel était relativement régulier avec des variations raisonnables en fonction du niveau d'activité et de la saison.

Néanmoins, la cour relève que l'employeur invoque le fait qu'il "faisait un décompte précis des heures de travail réalisées par la salariée" mais sans produire le moindre élément à cet égard, se bornant à critiquer ceux apportés par la salariée.

En outre, le fait de renseigner mensuellement sur le bulletin de salaire les heures selon lui effectuées par la salariée ne saurait valoir contrôle des heures de travail réellement effectuées.

En conséquence, en l'absence d'élément utile de la part de l'employeur de nature à contredire le décompte de la salariée, la demande au titre des heures supplémentaires sera accueillie à hauteur d'une somme que la cour fixe, en tenant compte de la prescription partielle de la demande, à 4 000 euros pour 2018 et 2019, outre 400 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

sur le maintien de salaire pendant l'arrêt de travail :

Rappelant qu'elle a été placée en arrêt de travail pour dépression réactionnelle à compter du 4 novembre 2019, Mme [M] soutient qu'elle n'a pu obtenir le maintien de son salaire, la société soutenant que sa date d'embauche était le 3 mars 2018 et donc qu'elle n'avait pas 3 ans d'ancienneté à la date du début de l'arrêt de travail, et que s'agissant de contrats saisonniers, les dispositions de l'article L.1226-1 du code du travail ne sont pas applicables. Or il s'agit d'une interprétation erronée de la situation.

Elle sollicite en conséquence que "les contrats de saison successifs soient qualifiés de contrat de travail à durée indéterminée depuis la date d'embauche le 1er octobre 2013 car participant à l'activité habituelle et pérenne de l'entreprise" et qu'elle pouvait prétendre à un maintien de salaire tant en application de l'article L.1226-1 du code du travail, que de l'article 19 de la convention collective applicable, et la condamnation de l'employeur au paiement des sommes suivantes :

* 9 126, 96 euros pour l'année 2020, outre 912,69 euros au titre des congés payés afférents,

* 342,33 euros pour l'année 2021, outre 304,23 euros au titre des congés payés afférents,

ce sur la base de ses bulletins de paye et relevés CPAM (pièces n°28, 42, et 4C).

La société Retour de Flamme oppose que :

- l'article 19 de la convention collective de la restauration rapide subordonne le bénéfice du maintien de salaire à plusieurs conditions, dont le fait que le salarié doit avoir une ancienneté de trois ans, laquelle s'apprécie au 1er jour de la maladie. Or les articles L.1244-2 et L.1244-2-1 du code du travail disposent que pour calculer l'ancienneté du salarié, les durées des contrats de travail à caractère saisonnier successifs dans une même entreprise sont cumulées et que les contrats de travail à caractère saisonnier dans une même entreprise sont considérés comme successifs, pour l'application de l'article L. 1244-2 du code du travail, lorsqu'ils sont conclus sur une ou plusieurs saisons, y compris lorsqu'ils ont été interrompus par des périodes sans activité dans cette entreprise. Cette dernière disposition ayant été créée par l'ordonnance du 27 avril 2017, elle ne vaut que pour l'avenir et ne saurait être rétroactive aux contrats antérieurs au 27 avril 2017. Mme [M] ayant été engagée en contrat de travail à durée indéterminée le 3 mars 2018, et le dernier arrêt de travail ininterrompu datant du mois de décembre 2019, il convient donc de vérifier si elle avait trois années d'ancienneté au mois de décembre 2019. Sur la période en question, après une interruption hivernale, elle a été embauchée par un contrat saisonnier du 6 mars au 31 août 2017, puis du 1er septembre au 30 novembre 2017. Elle a de nouveau été embauchée le 5 février 2018 par un contrat saisonnier puis en contrat de travail à durée indéterminée le 3 mars 2018. Au mois de décembre 2019, elle n'avait donc pas 3 ans d'ancienneté,

- en tout état de cause, le droit à indemnisation est limité à 30 jours à 90 % à compter du 11ème jour d'absence et 30 jours à 70 %. Ces garanties s'entendent déduction faite des allocations que l'intéressé perçoit de la sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance. En outre, l'argument qu'un nouveau droit à indemnisation s'ouvre à chaque arrêt maladie est faux. Le crédit est accordé par maladie ininterrompue, et en cas de plusieurs maladies, le droit est donc limité à 30 jours ou plus selon l'ancienneté sur une même période de 12 mois.

- Mme [M] produit désormais les décomptes de versement des indemnités journalières mais s'abstient de tout calcul pour démontrer le bien-fondé de ses prétentions. Tout au plus ses droits s'élèvent à 766,10 euros bruts après rebrutalisation des indemnités journalières. Compte-tenu des sommes déjà versées, l'avocat de la société a adressé à celui de la salariée le 7 décembre 2023 un bulletin de salaire accompagné d'un chèque de 391,43 euros, de sorte qu'elle a été remplie de ses droits.

L'article 19 B de la convention collective applicable prévoit que "après 3 ans d'ancienneté dans l'entreprise, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie dûment constatée par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, les salariés bénéficieront des dispositions suivantes à condition :

- d'avoir justifié dans les 48 heures son incapacité ;

- d'être pris en charge par la sécurité sociale ;

- d'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres pays de la Communauté économique européenne.

Pendant 30 jours, ils recevront 90 % de la rémunération brute qu'ils auraient gagnée s'ils avaient continué à travailler. Pendant les 30 jours suivants, ils recevront 70 % de leur rémunération.

Les temps d'indemnisation seront augmentés de 10 jours par période entière de 5 ans d'ancienneté en sus de celle requise à l'alinéa 1er sans que chacun d'eux puisse dépasser 90 jours.

Lors de chaque arrêt de travail, les délais d'indemnisation commenceront à courir à compter du 11e jour d'absence.

Pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paye, il sera tenu compte des indemnités déjà perçues par l'intéressé durant les 12 mois antérieurs, de telle sorte que, si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces 12 mois, la durée totale d'indemnisation ne dépasse pas celle applicable en vertu des alinéas précédents.

Les garanties ci-dessus accordées s'entendent déduction faite des allocations que l'intéressé perçoit de la sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance, mais en ne retenant, dans ce dernier cas, que la part des prestations résultant des versements de l'employeur. Lorsque les indemnités de la sécurité sociale sont réduites du fait, par exemple, de l'hospitalisation ou d'une sanction de la caisse pour non-respect de son règlement intérieur, elles sont réputées être servies intégralement.

La rémunération à prendre en considération est celle correspondant à l'horaire pratiqué, pendant l'absence de l'intéressé, dans l'établissement.

Toutefois, si par suite de l'absence de l'intéressé l'horaire du personnel restant au travail devait être augmenté, cette augmentation ne serait pas prise en considération pour la fixation de la rémunération.

L'ancienneté prise en compte pour la détermination du droit à l'indemnisation s'apprécie au premier jour de l'absence.

Le régime établi par le présent article ne se cumule pas avec tout autre régime ayant le même objet".

Il ressort par ailleurs des articles L.1244-2 et L.1244-2-1 du code du travail que "pour calculer l'ancienneté du salarié, les durées des contrats de travail à caractère saisonnier successifs dans une même entreprise sont cumulées" et que "dans les branches où l'emploi saisonnier est particulièrement développé définies par un arrêté du ministre chargé du travail, à défaut de stipulations conventionnelles au niveau de la branche ou de l'entreprise, les contrats de travail à caractère saisonnier dans une même entreprise sont considérés comme successifs, pour l'application de l'article L. 1244-2, lorsqu'ils sont conclus sur une ou plusieurs saisons, y compris lorsqu'ils ont été interrompus par des périodes sans activité dans cette entreprise".

Il ressort des développements qui précèdent que les contrats saisonniers de la salariée sont requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2013, de sorte que les moyens développés par la société Retour de Flamme fondés sur le fait que les articles L.1244-2 et L.1244-2-1 du code du travail ne s'appliquent pas à la cause, sont sans rapport avec la solution du litige.

Dans ces conditions, la cour constate que Mme [M] justifiait bien de 3 années d'ancienneté à la date du premier jour de son arrêt de travail en décembre 2019 et peut donc réclamer le bénéficie de l'article 19 B de la convention collective applicable pré-cité.

Toutefois, Mme [M] ne saurait fonder son calcul du rappel de salaire dû sur une forfaitisation à hauteur de 70 % de sa rémunération brute pendant tout l'arrêt de travail sans limitation dans le temps.

En effet, la garantie conventionnelle de maintien du salaire à 90% pendant 30 jours et 70% les 30 jours suivants, déduction faite des allocations que l'intéressé perçoit de la sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance, mais en ne retenant, dans ce dernier cas, que la part des prestations résultant des versements de l'employeur.

Ses prétentions à hauteur de 9 126, 96 euros pour l'année 2020, outre 912,69 euros au titre des congés payés afférents, et 342,33 euros pour l'année 2021, outre 304,23 euros au titre des congés payés afférents procèdent donc d'une erreur manifeste de calcul, calcul dont au demeurant elle ne justifie aucunement.

Au regard des pièces produites, et plus particulièrement les bulletins de paye de la salariée, il ressort qu'aucun salaire n'a été versé en janvier et février 2020, soit sur l'ensemble de la période couverte par l'obligation de maintien du salaire.

En application de l'article 1353 du code civil, l'employeur qui se dit libéré de l'obligation de paiement de l'entier salaire dû au salarié doit en rapporter la preuve ainsi que toutes précisions utiles permettant de déterminer l'origine et le mode de calcul de cette rémunération.

En l'espèce, la société Retour de Flamme invoque une régularisation mais le bulletin de paye produit mentionne un rappel de salaire pour le mois de mars 2018, sans rapport avec la demande de la salariée.

En conséquence, il sera alloué à Mme [M] la somme de 1 738,47 euros à ce titre, outre 173,85 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail :

Au visa de l'article L.4121-1 du code du travail, Mme [M] soutient confusément que son inaptitude avec impossibilité de reclassement est liée aux conditions de travail et au comportement injurieux de l'employeur qu'elle qualifie de harcèlement moral et sexuel, de sorte que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

L'article L.4121-1 du code du travail dispose que l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, incluant des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, sur le fondement de principes généraux de prévention cités par l'article L.4121-2 du même code.

L'employeur, débiteur envers le salarié d'une obligation de sécurité, supporte en cas de litige, la charge de la preuve du respect de celle-ci, conformément à l'article'1353, alinéa'2, du code civil.

Il résulte des dispositions de l'article L.1152-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1154-1 précise à sa suite qu'en cas de litige relatif à l'application notamment de l'article L.1152-1 précité, le salarié présente des éléments de fait qui permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement.

Ainsi lorsque le salarié présente des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte des dispositions de l'article L 1153-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir des faits soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante, soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

L'article L1154-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il est par ailleurs constant que le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu'il est démontré que l'inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée, ce qui implique de démontrer cumulativement un ou plusieurs manquements imputables à l'employeur et un lien de causalité avec l'inaptitude.

Au titre des éléments qu'il lui incombe d'apporter s'agissant du harcèlement moral et sexuel dont elle se dit victime, Mme [M] expose que :

- à compter du 3 mars 2018, elle a été officiellement embauchée par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à raison de 25 heures hebdomadaires mais en réalité, elle travaillait déjà toute l'année et le volume horaire de 25 heures n'était pas respecté, pas plus que le paiement des heures effectuées, et l'employeur changeait continuellement ses amplitudes horaires à la dernière minute,

- le gérant de la société abusait de sa gentillesse, ce que confirme M. [A] (pièce n°5), M. [O] et les époux [I] (pièces n°7 et 8), et sa charge de travail a provoqué un stress très important qui a été à l'origine d'un infarctus en 2017,

- elle était également victime d'un comportement particulièrement injurieux de la part de son employeur, faisant l'objet d'un harcèlement moral et d'un harcèlement à caractère sexuel, outre une agression sexuelle, faits pour lesquels elle a déposé plainte (pièces n°25, 26, 26-bis et 27),

- en raison d'une dépression réactionnelle très importante, elle a été placée en arrêt de travail du 14 octobre au 9 novembre 2019 puis à compter du 11 novembre 2019 avant d'être déclarée inapte,

- les attestations produites confirment le comportement particulièrement injurieux de l'employeur (M. [U] - pièce n°3, M. [O] - pièce n°7),

- Mme [C], fille de la salariée, atteste avoir elle-même subi les indélicatesses de l'intéressé (pièce n°24),

- le certificat du docteur [W] du 23 décembre 2019 indique "elle me dit être victime d'agression psychologique depuis plusieurs semaines. Elle est sous traitement actuellement avec un suivi psychiatrique [...] Je constate un état anxio-dépressif sévère, la durée d'ITT est fixée à 3 jours sous réserve de complications (pièce n°10),

- son médecin, le docteur [P], indique pour sa part qu'elle est suivie depuis le 5 octobre 2017 pour "un syndrome dépressif avec idéation suicidaire dans un contexte de cumul de facteurs psycho-traumatiques, séparation de son compagnon, problèmes financiers, sur-sollicitation au travail, plusieurs décès dans son entourage". C'est ce qu'elle avait mis en avant, n'osant à l'époque qu'évoquer un contexte de harcèlement moral et de pression sans oser évoquer les faits à caractère sexuel par peur et honte tel que très souvent ressenties par les victimes de ce type d'agissements,

- le suivi psychologique et psychiatrique a duré pendant plusieurs années et était en cours en décembre 2019 (pièce n°11). Il a donné lieu à un arrêt de travail lors duquel elle a de nouveau, rencontré des difficultés importantes quant au respect par son employeur des obligations découlant du contrat de travail et de la loi (non paiement des heures supplémentaires, défaut d'attestation de salaires, ce qui a empêché le paiement des indemnités journalières - pièc