CA Riom, 16 déc. 2025, RG 22/01971

16 DECEMBRE 2025

Arrêt n°

CHR/NB/NS

Dossier N° RG 22/01971 - N° Portalis DBVU-V-B7G-F4R5

S.A.S. [5]

/

[E] [D]

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont ferrand, décision attaquée en date du 06 septembre 2022, enregistrée sous le n° f 21/00410

Arrêt rendu ce SEIZE DECEMBRE DEUX MILLE VINGT CINQ par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Cécile CHERRIOT, Conseiller

M. Stéphane DESCORSIERS, Conseiller

En présence de Mme Séverine BOUDRY greffier lors des débats et de Mme Nadia BELAROUI, greffier lors du prononcé

ENTRE :

S.A.S. [5] représentée par son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Alexandra BECKER de la SELARL DARHIUS AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat plaidant

APPELANTE

ET :

M. [E] [D]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me Frédérik DUPLESSIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIME

Après avoir entendu M. RUIN, président en son rapport à l'audience publique du 20 octobre 2025, tenue par ce magistrat en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans qu'ils ne s'y soient opposés les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [E] [D], né le 9 août 1967, a été embauché à compter du 1er décembre 2016 par la SAS [5] (RCS CLERMONT-FERRAND [N° SIREN/SIRET 3]), qui exploite un bar à vins à [Localité 6], suivant contrat de travail à durée indéterminée, à temps plein, en qualité de barman (statut agent de maîtrise, niveau 4, échelon 2, de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants).

Le 16 mai 2019, Monsieur [E] [D] a été victime d'un accident au temps et au lieu de son travail habituel. Il a consécutivement été placé en arrêt de travail jusqu'au 3 juin 2019. Cet accident a été pris en charge par la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE (ci-après désignée 'CPAM') du PUY-DE-DOME au titre de la législation sur les risques professionnels. L'état de santé de Monsieur [E] [D] a été considéré consolidé le 4 juin 2019 par son médecin traitant, le Docteur [M] [U], et il a repris le travail ce même jour.

Le 13 juin 2019, Monsieur [E] [D] et le cuisinier de l'établissement ont eu une altercation verbale ayant induit l'intervention du gérant.

Monsieur [E] [D] a été placé en arrêt de travail à compter du 14 juin 2019. Monsieur [E] [D] a sollicité de la caisse primaire d'assurance maladie du PUY-DE-DOME afin de reconnaissance du caractère professionnel de cet arrêt au titre d'une rechute de l'accident du 16 mai 2019.

Aux termes d'un examen de reprise intervenu le 24 juillet 2019, le médecin du travail a déclaré Monsieur [E] [D] inapte à son poste, avec dispense de reclassement au motif que 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'.

Par décision du 30 juillet 2019, la CPAM du PUY-DE-DOME a refusé de prendre en charge au titre de la législation sur les risques professionnels la rechute déclarée par Monsieur [E] [D].

Par courrier recommandé daté du 11 août 2019, la SAS [5] a convoqué Monsieur [E] [D] à un entretien préalable (fixé au 22 août suivant) à une éventuelle mesure de licenciement.

Par courrier recommandé (avec avis de réception) daté du 27 août 2019, la SAS [5] a licencié Monsieur [E] [D] pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 17 octobre 2019 , Monsieur [E] [D] a saisi le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir condamner l'employeur à lui payer un rappel de salaire sur heures supplémentaires outre une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé, des dommages et intérêts pour non-respect de la législation du travail ainsi que pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, de voir requalifier le licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir l'indemnisation du préjudice subi du fait de la perte injustifié de son emploi.

La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a été fixée au 16 janvier 2020 (convocation notifiée au défendeur le 22 octobre 2019) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement (RG 21/00410) rendu contradictoirement le 6 septembre 2022 (audience du 17 mai 2022), le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND a :

- Déclaré recevables et en partie bien fondées les demandes de Monsieur [E] [D] ;

- Dit que le licenciement opéré par la SAS [5] à l'encontre de Monsieur [E] [D] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

- Dit que Monsieur [E] [D] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées ;

En conséquence,

- Condamné la SAS [5], prise en la personne de son représentant légal, à porter et payer à Monsieur [E] [D] les sommes suivantes :

* 17.955,22 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

* 1.795,52 euros au titre des congés payés afférents ;

* 1.000 euros au titre de dommages-intérêts pour non-respect de la législation du travail ;

* 12.451,92 euros au titre du travail dissimulé ;

* 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- Débouté Monsieur [E] [D] de ses autres demandes;

- Dit que les sommes porteront intérêt au taux légal avec capitalisation à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire, à compter de la présente décision pour les sommes à caractère indemnitaire ;

- Dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire pour les condamnations qui ne le sont pas de droit ;

- Débouté la SAS [5] de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la SAS [5] aux entiers dépens.

Le 7 octobre 2022, la SAS [5] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 8 septembre précédent.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 19 septembre 2025 par la SAS [5],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 19 septembre 2025 par Monsieur [E] [D],

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 22 septembre 2025.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, la SAS [5] demande à la Cour de :

- Infirmer la décision du Conseil de Prud'hommes en ce qu'elle a:

'- Dit que Monsieur [E] [D] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées ;

- Condamné en conséquence la SAS [5] à porter et payer à Monsieur [E] [D] les sommes suivantes :

* 17 955,22 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

* 1795,52 euros au titre des congés payés afférents ;

* 1 000 euros au titre de dommages-intérêts pour non-respect de la législation du travail ;

* 12 451,92 euros au titre du travail dissimulé ;

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- Débouté la SAS [5] de sa demande reconventionnelle de condamnation de Monsieur [E] [D] formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à hauteur de 2 000 euros ;

- Condamné la SAS [5] aux dépens' ;

Statuant à nouveau de ces chefs :

- Constater le défaut de démonstration de la réalisation d'heures supplémentaires qui resteraient dues à Monsieur [E] [D] ;

En conséquence,

- Débouter purement et simplement Monsieur [E] [D] de l'ensemble de ses prétentions à ce titre, notamment des demandes formulées aux fins de rappels de salaires sur heures supplémentaires, outre sur congés payés afférents, ainsi que des demandes indemnitaires formulées au titre du prétendu non-respect de la législation du travail et de la prétendue situation de travail dissimulé ;

- Débouter Monsieur [E] [D] de ses demandes indemnitaires formulées au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- Condamner Monsieur [E] [D] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- Condamner le même aux dépens d'instance ;

- Confirmer les autres dispositions du jugement ;

Y rajoutant,

- Condamner Monsieur [E] [D] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du CPC en cause d'appel ;

- Condamner Monsieur [E] [D] aux dépens d'instance.

La SAS [5], après avoir rappelé le régime probatoire applicable aux demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, et notamment la nécessité pour le salarié de présenter des éléments de faits suffisamment précis afin de permettre à l'employeur d'y répondre, fait principalement valoir que Monsieur [E] [D] ne verse aucun élément répondant à une telle exigence de précision, qu'il n'a jamais formulé la moindre demande relativement à sa durée du travail au cours de la relation de travail et qu'en tout état de cause les éléments qu'il produits ne sont pas de nature à démontrer la réalisation d'heures supplémentaires de travail qui demeureraient impayées au jour des présentes.

La SAS [5] expose néanmoins, à toutes fins utiles, que s'il arrivait effectivement à Monsieur [E] [D] d'être présent au sein de l'établissement en dehors de ses horaires contractuels de travail, sa présence n'était pas requise en tant que salarié pour la réalisation d'une prestation de travail précise, et il se contentait d'accompagner 'ses petites amies'.

La SAS [5] considère donc que Monsieur [E] [D] a été rempli de l'ensemble de ses droits en matière de rémunération et conclut en conséquence, vu l'absence de tout élément susceptible de corroborer la réalisation par ce salarié d'heures supplémentaires, au rejet de la demande de rappel de salaire (congés payés inclus) qu'il formule de ce chef.

La SAS [5] relève ensuite que la demande formulée par le salarié au titre d'un prétendu non-respect de la législation relative aux durées de travail n'est assise que sur l'unique postulat selon lequel il aurait eu la qualité de travailleur de nuit, ce dont il n'est pas justifié objectivement.

La SAS [5] fait valoir à cet égard que l'heure de prise de poste de Monsieur [E] [D] était contractuellement fixée à 17h30 du mardi au samedi, la fin de poste à minuit, et qu'il bénéficiait au cours de son service d'une pause repas. Elle précise que la qualité de travailleur de nuit, au sens des dispositions de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, implique la réalisation a minima, deux fois par semaine et selon l'horaire habituel du salarié, de trois heures de travail en horaire de nuit, soit entre 22h et 7h le lendemain. La SAS [5] objecte que Monsieur [E] [D] ne travaillait jamais plus de 2,5 heures hebdomadaires sur cette plage horaire.

La SAS [5] soutient en tout état de cause que les durées maximales de travail applicables aux travailleurs de nuit n'ont jamais été atteintes, et encore moins dépassées, par le salarié.

La SAS [5] conclut en conséquence au débouté de Monsieur [E] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative à la durée du travail des travailleurs de nuit.

La SAS [5] conteste s'être rendue coupable de travail dissimulé relativement au temps de travail ou à l'emploi de Monsieur [E] [D] et excipe principalement de l'absence de tout élément de preuve de nature à caractériser une quelconque intentionnalité de dissimulation. La SAS [5] considère qu'aucune situation de travail dissimulé n'est présentement caractérisée par Monsieur [E] [D] et conclut en conséquence au débouté du salarié de sa demande de condamnation à somme au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La SAS [5] conteste avoir contrevenu à son obligation de sécurité concernant Monsieur [E] [D]. Elle indique à cet égard ne pas avoir certes contesté le caractère professionnel de l'accident prétendument survenu le 16 mai 2019 au temps et au lieu du travail, mais précise avoir néanmoins appris ultérieurement que les douleurs ressenties par ce salarié étaient en réalité causées par la réalisation de travaux personnels de maçonnerie.

La SAS [5] conteste en revanche catégoriquement le caractère professionnel de la rechute déclarée par ce salarié le 14 juin 2019 et fait valoir à cet égard l'absence de tout élément d'objectivation de nature à établir que Monsieur [E] [D] aurait été invectivé verbalement par le cuisinier de l'établissement et bousculé par son gérant.

La SAS [5] estime en conséquence qu'aucun grief ou faute ne peut lui être opposé s'agissant de l'incident du 13 juin 2019. Elle sollicite en conséquence que Monsieur [E] [D] soit débouté de sa demande de dommages et intérêts.

La SAS [5] conteste enfin l'origine fautive de l'inaptitude du salarié et relève l'absence de matérialité de l'ensemble des manquements qui lui sont opposés par Monsieur [E] [D]. Elle estime en conséquence parfaitement causé le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement et sollicite en conséquence que Monsieur [E] [D] soit débouté de l'ensemble des demandes qu'il formule au titre de la rupture du contrat de travail.

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [E] [D] demande à la Cour de :

- Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a :

- Condamner la SAS [5] à lui payer les sommes suivantes :

* 17 955,22 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

* 1795,52 euros au titre des congés payés afférents ;

* 1 000 euros au titre de dommages-intérêts pour non-respect de la législation du travail ;

* 12 451,92 euros au titre du travail dissimulé ;

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

Reformer le surplus et statuer a nouveau :

- Condamner la SAS [5] à lui payer les sommes suivantes :

* 4 150,64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;

* 415,06 euros au titre des congés payés afférents par application de la règle du 10ème ;

* 1 411,09 euros à titre de reliquat sur l'indemnité spéciale de licenciement ;

- Condamner la SAS [5] à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

- Juger que les sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire, à compter de la décision pour les sommes à caractère indemnitaire.

Monsieur [E] [D] expose à titre liminaire que les premières conclusions de l'employeur ne mentionnaient pas l'organe ou la personne physique représentant la société, mais que les dernières conclusions produites le 19 septembre 2025 ont été régularisées.

Monsieur [E] [D] indique ensuite produire un relevé journalier d'heures de travail ainsi que différents témoignages attestant de la réalité de son temps de travail et plus spécialement de la réalisation d'heures supplémentaires. Il estime que ces éléments de fait sont suffisamment précis afin de permettre à l'employeur d'y répondre et excipe de l'absence de tout élément contradictoire versé par la SAS [5] notamment en matière de décompte de son temps de travail ainsi que de l'absence de valeur probatoire des attestations de clients versées aux débats. Monsieur [E] [D], soutenant ne pas avoir été rémunéré des heures supplémentaires qu'il a accomplies, sollicite le rappel de salaire correspondant (congés payés inclus).

Monsieur [E] [D] fait ensuite valoir qu'il satisfaisait aux conditions requises pour prétendre à la reconnaissance de la qualité de travailleur de nuit dont la durée du travail est encadrée notamment par l'article 12 de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants qui prévoit une durée maximale hebdomadaire de travail de 44 heures sur moyenne de douze semaines. Monsieur [E] [D] prétend avoir travaillé à plusieurs reprises en dépassement de cette durée maximale de travail et n'avoir bénéficié d'aucune contrepartie, ni des deux jours de repos annuels supplémentaires accordés aux travailleurs de nuit. Monsieur [E] [D] indique que les manquements de son employeur lui ont occasionné un préjudice significatif dont il sollicite l'indemnisation.

Monsieur [E] [D], rappelant ne pas avoir été rémunéré des heures de travail supplémentaires accomplies, soutient qu'au vu de l'importance du nombre d'heures ainsi accomplies, la SAS [5] avait une parfaite connaissance de son temps de travail dont elle a conséquence intentionnellement cherché à en dissimuler une partie. Monsieur [E] [D] considère en conséquence parfaitement démontré l'intentionnalité de la SAS [5] et subséquemment caractérisée une situation de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Il sollicite en conséquence le paiement de l'indemnité forfaitaire correspondante.

Monsieur [E] [D] fait valoir que son inaptitude procède directement de la bousculade dont il a été l'objet le 13 juin 2019 de la part du gérant de l'établissement et que les troubles qui s'en sont suivis présentent un lien de causalité avec l'accident du travail du 16 mai précédent. Monsieur [E] [D] s'estime en conséquence bien fondé à percevoir les indemnités de rupture correspondantes.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions des parties.

Les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions.

Dans le dispositif de ses dernières conclusions notifiées le 19 septembre 2025, Monsieur [E] [D] ne sollicitée plus que les conclusions de la SAS [5] soient déclarées irrecevables.

Monsieur [E] [D] soutenait devant le premier juge que son inaptitude, telle que constatée le 24 juillet 2019 par le médecin du travail, procédait directement des manquements de son employeur, la SAS [5]. Faisant valoir de la sorte d'une origine fautive de son inaptitude, de nature à priver de cause réelle et sérieuse son licenciement, Monsieur [E] [D] formulait une demande de condamnation à somme de l'employeur (10.000 euros) en réparation du préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi. Monsieur [E] [D] a été débouté par conseil de prud'hommes de ses demandes tendant à voir reconnaître que son inaptitude aurait résulté des manquements fautifs de l'employeur, de requalification subséquente du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour perte injustifiée de son emploi.

Vu le dispositif de ses dernières conclusions notifiées le 19 septembre 2025, Monsieur [E] [D] ne maintient plus en cause d'appel de demandes aux fins de voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de voir condamner la SAS [5] à l'indemniser en conséquence, et ne développe d'ailleurs plus aucun moyen en ce sens dans le corps de ses écritures. Le jugement déféré ne peut donc qu'être confirmé en ce qu'il a dit que l'inaptitude de Monsieur [E] [D] ne recouvrait aucune origine fautive, a débouté en conséquence le salarié de sa demande de requalification du licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande de dommages et intérêts subséquente pour perte injustifiée de son emploi.

- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires -

Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale (35 heures selon l'article L. 3121-27du code du travail) ou de la durée considérée comme équivalente si elle existe (article L. 3121-28 , ancien L.3121-22).

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles (article L. 3121-1 du code du travail).

En matière d'heures supplémentaires, le régime probatoire est fixé par l'article L. 3171-4 du code du travail, en tenant compte des articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail qui déterminent les obligations de l'employeur relatives au décompte du temps de travail.

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail : 'En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'.

Aux termes de l'article L. 3171-2 du code du travail : 'Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.'.

En application de l'article L. 3171-3 du code du travail, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

L'employeur doit être en mesure de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription applicable aux salaires.

Les documents nécessaires au décompte individuel de la durée du travail de chaque salarié doivent être établis par l'employeur. La seule indication de l'amplitude journalière du travail, sans mention des périodes effectives de coupures et de pauses, est insuffisante. L'employeur peut demander au salarié d'effectuer lui-même ce décompte mais sans s'exonérer de sa responsabilité en cas de mauvaise exécution. Aucune forme particulière n'est prescrite pour le décompte individuel, il peut s'agir d'un cahier, d'un registre, d'une fiche, d'un listing, d'un système de badge. En cas de recours à un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. La pratique de l'horaire collectif ne dispense pas l'employeur de tenir un décompte individuel de la durée de travail pour chaque salarié occupé selon cet horaire, notamment en cas de réalisation d'heures supplémentaires. Les documents établissant le temps de travail des salariés doivent être conservés pendant la durée de la prescription des salaires.

Il en résulte qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Le salarié qui a accompli pendant une longue période des heures supplémentaires au vu et au su de son employeur qui ne s'y est pas opposé a droit au paiement des heures accomplies. L'appréciation de l'existence d'un accord implicite de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires relève du pouvoir souverain des juges du fond. Mais dès lors qu'elles ont été effectuées malgré l'interdiction expresse de l'employeur, et sans que la nature ou la quantité des tâches à accomplir ne le justifie, les heures supplémentaires ne peuvent donner lieu à paiement. A l'inverse, les heures supplémentaires accomplies en dépit de l'exigence d'une autorisation préalable mais justifiées par l'importance des tâches à accomplir doivent être payées.

Le versement de primes ne peut tenir lieu de paiement d'heures supplémentaires. Le juge ne peut pas substituer au paiement des heures supplémentaires une condamnation à des dommages-intérêts.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile. Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente. Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Une convention collective ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, de branche peut fixer une période de sept jours consécutifs constituant la semaine. À défaut d'accord, la semaine débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures.

Une convention collective ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, de branche peut fixer le ou les taux de majoration des heures supplémentaires, qui ne peut pas être inférieur à 10%. À défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires (de la 36ème heure à la 43ème heure incluse). Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (à partir de la 44ème heure). La majoration des heures supplémentaires s'applique au taux horaire des heures normales de travail, ce taux ne pouvant pas être inférieur au quotient résultant de la division du salaire mensuel brut par l'horaire mensuel. Il doit être tenu compte des primes et indemnités versées en contrepartie directe du travail ou inhérentes à la nature du travail fourni et du montant des avantages en nature.

Le juge doit vérifier, au vu du salaire horaire du salarié, si les heures supplémentaires ont été rémunérées en totalité. Le fait pour le salarié de n'avoir formulé aucune réserve lors de la perception de son salaire ni d'avoir protesté contre l'horaire de travail ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires.

En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur [E] [D] prévoyait notamment qu'il devait consacrer à son employeur un temps de travail effectif correspondant à la durée légale, qu'il s'obligeait à se conformer à l'horaire en vigueur au sein de l'entreprise, que l'horaire de travail était susceptible de toute modification décidée en vertu du pouvoir de direction de la société et qu'il pouvait être amené à exécuter à la demande de celle-ci des heures supplémentaires.

Vu les mentions du contrat de travail de Monsieur [E] [D], la durée contractuelle de travail de ce salarié était fixée à 35 heures hebdomadaires (151,67 heures mensuelles).

Les bulletins de paie du salarié ne font mention d'aucune heure supplémentaire rémunérée sur l'ensemble de la période d'emploi considérée.

Monsieur [E] [D] produit les témoignages suivants :

- Monsieur [N] [X], client de la SAS [5], relate qu'eu égard à sa domiciliation dans le centre ville clermontois, il fréquente régulièrement cet établissement et a, à de nombreuses reprises, pu constater la présence de Monsieur [E] [D] 'aux alentours de 17 heures en train d'effectuer la mise en place de la terrasse ainsi que la fermeture de ce bar au-delà de 2 heures du matin' ;

- Madame [R] [P], cliente de la SAS [5], relate fréquenter régulièrement l'établissement exploité par cet employeur et avoir constaté à de nombreuses reprises la présence de Monsieur [E] [D] de '17 heures (mise en place de la terrasse) et service clientèle, jusqu'à 2h30 du matin, ainsi que le rangement de la terrasse en fin de soirée' ;

- Monsieur [E] [V], ancien salarié de la SAS [5], relate avoir constaté que 'le responsable de salle, Monsieur [E] [D], effectuait une présence à son poste de travail de 17h à 1h30 voir 2h30 certains jours et cela du mardi au samedi de chaque semaine. De plus il était souvent présent au bar en dehors des heures de travail pour résoudre les problèmes divers'.

Monsieur [E] [D] communique également un tableau récapitulatif comprenant, pour chaque journée de travail considérée, les heures de prise et de fin de poste, le nombre de temps de pause de repas du soir pris (30 minutes), le total journalier des heures accomplies, ainsi que le nombre d'heures de travail hebdomadaires et mensuelles.

Monsieur [E] [D] produit enfin un tableau récapitulatif faisant état, pour chaque semaine d'emploi considérée, du taux horaire applicable, du nombre d'heures supplémentaires respectivement majorées à 25% et à 50% ainsi que la somme correspondante, outre le montant global du rappel de salaire auquel il estime pouvoir prétendre.

Ces éléments de fait apparaissent suffisamment précis pour pouvoir permettre à la SAS [5] d'y répondre en fournissant à son tour ses propres éléments de preuve, notamment en matière de suivi et/ou de décompte du temps de travail.

La SAS [5] excipe tout d'abord des témoignages suivants :

- Madame [J] [S], cliente de la SAS [5], relate avoir constaté à plusieurs reprises que Monsieur [E] [D] 'n'effectuait plus de service en fin de soirée et restait à table avec les clients et les clientes' ;

- Monsieur [H] [Z], client de la SAS [5], relate avoir constaté à plusieurs reprises lors des fins de soirées la présence de Monsieur [E] [D] à des tables de clients en train de consommer des boissons ;

- Monsieur [F] [A], client de la SAS [5], relate que lorsque Monsieur [E] [D] demeurait présent tardivement au sein du bar à vins, c'était en qualité de client et qu'il ne procédait à aucune prestation de travail.

S'il ressort certes des déclarations concordantes de ces trois derniers témoins que Monsieur [D] pouvait en 'fin de soirée' prendre un verre avec des clients, ce qui ne peut lui être raisonnablement reproché, en l'absence de toute situation temporelle précise, la cour n'est pas en mesure d'apprécier si les témoins évoquent les périodes précises pour lesquelles le salarié soutient une demande de rappel de salaire.

En tout état de cause, le seul constat de la présence de Monsieur [E] [D] attablé avec des clients lors de certaines soirées, puisqu'il n'est pas soutenu que les témoins auraient été présents quotidiennement au sein de l'établissement, n'est pas de nature en soi à exclure la réalisation par ce salarié d'heures supplémentaires de travail lors des autres périodes de travail.

La SAS [5] ne verse aucun autre élément d'appréciation susceptible d'éclairer la cour quant à la réalité des horaires et du temps de travail de Monsieur [E] [D]. Elle ne justifie au demeurant pas plus d'un quelconque suivi ou contrôle ou décompte objectif du temps de travail de Monsieur [E] [D].

La SAS [5] se contente, pour le surplus, de critiquer la valeur probatoire des tableaux récapitulatifs et attestations communiqués aux débats, ainsi que de relever l'absence de conformité de l'attestation de Monsieur [E] [Y] aux conditions prescrites par l'article 202 du code de procédure civile.

Aux termes de l'article 202 du code de procédure civile : 'L'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés. Elle mentionne les nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles. Elle indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales. L'attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.'.

S'agissant de l'attestation de Monsieur [E] [V], il échet de rappeler que les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité, d'irrecevabilité ou d'inopposabilité. Il appartient au juge du fond d'apprécier souverainement la valeur probante d'une attestation non conforme à l'article 202 du code de procédure civile. Le juge ne peut rejeter ou écarter une attestation non conforme à l'article 202 du code de procédure civile sans préciser ou caractériser en quoi l'irrégularité constatée constituait l'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public faisant grief à la partie qui l'attaque.

La SAS [5], si elle soutient que l'attestation de Monsieur [E] [V] ne serait pas conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, s'abstient toutefois de préciser quelles conditions ne seraient pas satisfaites.

Quoiqu'il en soit, le seul non-respect des dispositions de l'article 202 du code de procédure civile n'est pas suffisant pour écarter l'attestation de cet ancien salarié. La cour apprécie souverainement la valeur probante d'un témoignage, notamment en fonction de sa concordance ou non avec les dires de chaque partie et les autres pièces versées aux débats, et selon que ce témoignage soit contredit ou non par un quelconque autre témoignage ou tout autre élément objectif d'appréciation qu'il appartient à la partie adverse de produire utilement. Or, force est de constater que le témoignage de Monsieur [E] [V] n'est pas isolé mais au contraire corroboré par les déclarations concordantes de deux clients réguliers de l'établissement de l'employeur.

S'il est vrai que l'attestation de Monsieur [E] [V] n'est pas conforme aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, elle n'en reste pas moins recevable en ce qu'elle contient des faits matériellement vérifiables qui peuvent être retenus à titre d'élément de preuve, sous réserve de la preuve contraire.

Il s'ensuit que, dès lors que la SAS [5] n'explicite pas en quoi la présentation formelle de l'attestation de Monsieur [E] [V] (pièce 15) lui ferait grief ou obérait une valeur probante dont il appartient à la cour d'apprécier la consistance, il n'y a pas lieu de l'écarter des débats.

S'agissant enfin de l'absence de réclamation ou revendication qui aurait été émise par le salarié au cours de la relation de travail, une telle circonstance est totalement inopérante à remettre en cause la réalisation par Monsieur [E] [D] d'heures supplémentaires de travail.

Dans de telles conditions, et en l'absence de tout élément objectif de contradiction susceptible de remettre en cause la réalité des heures de travail déclarées par ce salarié, la cour considère donc parfaitement fondée la demande de rappel de salaire de Monsieur [E] [D] pour les heures supplémentaires de travail effectuées dans les proportions reprises dans son tableau journalier récapitulatif. La SAS [5] ne soutenant pas avoir réglé la rémunération correspondante à son salarié, il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire de Monsieur [E] [D].

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la SAS [5] à payer et porter à Monsieur [E] [D] les sommes de 17.955,22 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période de décembre 2016 à avril 2019 et de 1.795,52 euros d'indemnité de congés payés correspondante.

- Sur la demande au titre du non-respect des durées maximales de travail -

En cas de manquement de l'employeur aux dispositions régissant les durées maximales de travail et les temps de repos minimaux, journalier et hebdomadaire, il en résulte un préjudice dont le salarié est en droit de demander réparation en considération de l'atteinte qui est portée à sa santé et sa sécurité. La preuve du respect des durées maximales de travail incombe à l'employeur.

L'article 12 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, attaché à la Convention collective Hôtels, Cafés, Restaurants, dispose que :

'Prenant en compte les dispositions de la loi du 9 mai 2001, relative à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, qui réglemente le travail de nuit, les parties signataires ont souhaité adapter la loi aux spécificités des activités exercées dans le secteur des hôtels, cafés et restaurants.

Elles reconnaissent que le travail de nuit est inhérent et indissociable de l'activité des entreprises du secteur, d'une part, pour assurer la continuité du service et, d'autre part, pour répondre aux impératifs réglementaires liés à la sécurité publique dans les établissements recevant du public.

Conformément aux dispositions de l'article L. 213-1-1 alinéa 2 du code du travail, tout travail entre 22 heures et 7 heures est considéré comme travail de nuit.

Est considéré comme travailleur de nuit celui qui accomplit pendant la période de nuit définie à l'article 12.1 :

- soit au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heures de son travail effectif quotidien ;

- soit au moins 280 heures de travail effectif dans la plage 'horaire de nuit' pour les établissements permanents sur l'année civile ;

- soit, sur une période d'un trimestre civil, 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents.

Compte tenu des impératifs réglementaires en vigueur dans la profession, les durées de travail sont celles telles que définies par la loi ou la convention collective ou l'accord de branche étendu. Elles s'appliquent aux travailleurs de nuit.

1. Durées maximales journalières

Conformément aux articles L. 213-3 et suivants du code du travail ainsi qu'aux articles R. 213-2 et suivants de ce même code, la durée maximale journalière est de :

Personnel administratif hors site d'exploitation : 10 heures.

Cuisinier : 11 heures.

Autre personnel : 11 h 30.

Veilleur de nuit : 12 heures.

Personnel de réception : 12 heures.

Si la durée journalière dépasse 8 heures par jour, le salarié doit bénéficier d'une période de repos d'une durée au moins équivalente au nombre d'heures effectuées en application de la dérogation. Ce repos peut être cumulé et pris dans les plus brefs délais (').

2. Durées hebdomadaires

Compte tenu des caractéristiques propres à l'activité de la branche hôtels, cafés et restaurants et en application des dispositions de l'article L. 213-3, alinéa 3, du code du travail, la durée hebdomadaire de travail des travailleurs de nuit, calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est fixée à 44 heures en moyenne.

3. Temps de pause

Au cours d'un poste de nuit d'une durée supérieure ou égale à 6 heures, le travailleur de nuit devra bénéficier d'un temps de pause au moins égal à 20 minutes lui permettant de se détendre et de se restaurer. Si pour des raisons organisationnelles ou réglementaires, le salarié ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles, cette pause sera assimilée à du temps de travail effectif.

12.4. Contreparties spécifiques au travailleur de nuit

En application de l'article L. 213-4 du code du travail, les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit.

Les compensations en repos compensateur seront calculées au trimestre civil de la façon suivante : 1 % de repos par heure de travail effectuée pendant la période définie à l'article 12.1 du présent avenant. Pour les salariés occupés à temps plein et présents toute l'année au cours de cette période, le repos compensateur sera en tout état de cause forfaitisé à 2 jours par an.

Les modalités d'attribution de ces 2 jours seront définies par l'employeur au niveau de chaque établissement après consultation des représentants du personnel ou, à défaut, des salariés en tenant compte des besoins de la clientèle'.

Par application des dispositions conventionnelles susvisées, est notamment considéré comme travailleur de nuit le salarié qui accomplit, au cours de la plage 'horaire de nuit' de 22 heures à 7 heures, au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins trois heures de son travail effectif quotidien.

Il est constant en l'espèce que Monsieur [E] [D] travaillait du mardi au samedi au sein de l'établissement de la SAS [5]. La cour ne parvient pas à retrouver dans les pièces de la procédure de quelconques éléments ou indications de nature à l'éclairer objectivement sur la répartition horaires de ce salarié sur les jours de la semaine. Le contrat de travail de Monsieur [E] [D] se contente de viser une durée contractuelle de travail de 35 heures hebdomadaires, sans précision des horaires de travail.

Il échet de souligner que la SAS [5], sur laquelle pèse la charge de la preuve du respect par son salarié des durées maximales de travail, explique toutefois, sans être contredite sur ce point par Monsieur [E] [D], que ce salarié devait 'contractuellement' prendre son poste de travail à 17h30 et finir à minuit et demi, et ce du mardi au samedi, une telle répartition horaires impliquant la réalisation de seulement 2,5 heures de travail sur la plage 'horaire de nuit', soit un volume en deçà du seuil susceptible d'ouvrir droit à la reconnaissance du statut de travailleur de nuit au sens des dispositions conventionnelles.

Si les parties s'accordent ainsi sur un accord, a minima verbal, quant à la répartition du temps de travail hebdomadaire du mardi au samedi de 17h30 à minuit et demi, reste que la cour a déjà jugé que Monsieur [E] [D] avait accompli un nombre significatif d'heures supplémentaires et il s'infère du tableau récapitulatif de ses heures de travail qu'il a, si ce n'est quotidiennement, au moins très régulièrement été amené à travailler jusqu'à 2h30 du matin.

Comme précédemment, la SAS [5], qui ne justifie d'aucun système de suivi et de décompte du temps de travail, ne verse aucun élément de contradiction susceptible de remettre en cause la réalité des horaires de travail déclarés par Monsieur [E] [D].

Est donc établie la réalisation quasi journalière par ce salarié d'au moins trois heures de son travail effectif quotidien sur la plage 'horaire de nuit', Monsieur [E] [D] répondant de la sorte parfaitement aux conditions instituées par l'article 12 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail pour pouvoir prétendre au statut de travailleur de nuit.

Vu l'emploi de Monsieur [E] [D] (barman), ce salarié relève de la catégorie 'autre personnel' visé à l'article 12 de l'avenant du 5 février 2007. Il était donc soumis de ce fait à une durée journalière maximale de travail de 11h30 ainsi qu'à une durée hebdomadaire maximale de travail équivalente à 44 heures en moyenne calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives.

Monsieur [E] [D] ne soutient pas avoir travaillé en dépassement de la durée journalière maximale de travail, et il ne ressort en effet de ses décomptes aucun dépassement de cette limite.

Les tableaux récapitulatifs communiqués par le salarié font en revanche état de dépassements de la durée hebdomadaire maximale de travail (moyenne de 44 heures calculée sur une période de 12 semaines consécutives), et plus spécialement lors des périodes de référence suivantes:

- des semaines 1 à 8 de l'année 2017 ;

- des semaines 12 à 23 de l'année 2017 ;

- des semaines 38 à 52 de l'année 2017 ;

- des semaines 1 à 5 de l'année 2018 ;

- des semaines 7 à 15 de l'année 2018 ;

- des semaines 20 à 24 de l'année 2018 ;

- des semaines 23 à 28 de l'année 2018 ;

- des semaines 41 à 47 de l'année 2018.

Outre les dépassements ci-dessus relevés de la durée maximale hebdomadaire de travail par Monsieur [E] [D], la SAS [5] ne justifie pas avoir accordé à son salarié les contreparties spécifiques au travailleur de nuit instituées par l'article 12 de l'avenant du 5 février 2007, à savoir, s'agissant d'un salarié occupé à temps plein et présent toute l'année au cours du trimestre civil, un repos compensateur forfaitisé à 2 jours par an.

En faisant travailler son salarié en dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail, et en ne lui octroyant pas les contreparties spécifiques relatives au statut de travailleur de nuit, la SAS [5] a causé un préjudice à Monsieur [E] [D] qui sera réparé par l'allocation de la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la SAS [5] à payer et porter à Monsieur [E] [D] la somme de 1.000 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi en suite du non-respect par l'employeur de la législation relative aux travailleurs de nuit (durées maximales hebdomadaires de travail et contreparties spécifiques en repos).

- Sur la demande au titre du travail dissimulé -

Il résulte des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail que le salarié dont l'employeur a volontairement dissimulé son emploi a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail.

Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

- de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche,

- de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli,

- de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Le travail dissimulé suppose un élément intentionnel de l'employeur. Les juges du fond apprécient souverainement l'existence de l'intention de l'employeur.

La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée, par exemple, que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié ni de la seule conscience des difficultés en résultant ni de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l'espèce, nonobstant la réalisation par Monsieur [E] [D] d'heures supplémentaires de travail demeurées non rémunérées au cours de la relation de travail, en l'absence notamment de toute réclamation ou alerte auprès de l'employeur au cours de la relation de travail, et de tout autre élément de nature à établir la volonté de la SAS [5], à l'époque considérée, de dissimuler la réalité du temps de travail de son salarié, la cour considère qu'il n'est pas établi que l'employeur aurait intentionnellement cherché à dissimuler une partie du temps de travail effectif de Monsieur [E] [D]. L'infraction de travail dissimulé n'est donc présentement pas caractérisée.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a jugé que la SAS [5] s'est rendue coupable de travail dissimulé à l'égard de Monsieur [E] [D] et en ce qu'il a condamné la SAS [5] à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 12.451,92 euros au titre du travail dissimulé. Monsieur [E] [D] sera débouté de ses demandes à ce titre.

- Sur l'origine de l'inaptitude et le licenciement -

L'inaptitude du salarié à occuper son emploi est de nature à justifier son licenciement (cause réelle et sérieuse) en l'absence de solution de reclassement ou en cas de dispense d'obligation de reclassement.

Le code du travail distingue l'inaptitude consécutive à une maladie ou à un accident non professionnel et l'inaptitude consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, soit plus communément l'inaptitude d'origine non professionnelle de l'inaptitude d'origine professionnelle. En cas de licenciement, les conséquences sont différentes selon l'origine, professionnelle ou non, de l'inaptitude.

En cas de licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle fondé sur une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à l'indemnité légale de licenciement, mais il n'a droit ni au préavis ni à une ind