CA Chambery, 29 janv. 2026, RG 25/00847

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 29 JANVIER 2026

N° RG 25/00847 - N° Portalis DBVY-V-B7J-HXMR

[R] [F]

- demandeur à la saisine -

C/ S.A. [14] agissant poursuites et diligences de ses représentant légaux en exercice,

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTELIMAR en date du 30 Juin 2020, RG F 19/00133

APPELANT :

Monsieur [R] [F]

- demandeur à la saisine -

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentant : Me Anne-france BREUILLOT de la SELARL BREUILLOT & AVOCATS, avocat au barreau de CARPENTRAS

INTIMEE :

S.A. [14] agissant poursuites et diligences de ses représentant légaux en exercice,

[Adresse 15]

[Localité 3]

Représentant : Me Franck GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE-CHAMBERY, avocat au barreau de CHAMBERY - Représentant : Me Emmanuelle LEROY, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue en audience publique le 25 Novembre 2025, devant Mme Laetitia BOURACHOT, Conseiller désigné(e) par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s'est chargé(e) du rapport, les parties ne s'y étant pas opposées, avec l'assistance de Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier à l'appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

et lors du délibéré :

Madame Laëtitia BOURACHOT, Présidente,

Monsieur Cyrille TREHUDIC, Conseiller,

Madame Anne RICHARD, Conseillère,

---

Exposé du litige

La Sas [14], spécialiste de l'enveloppe du bâtiment comprend plus de 50 salariés. Son activité est soumise à la convention collective nationale des entreprises de travaux publics (avenant ouvrier).

M. [R] [F] a été embauché par la Sas [14] à compter du 17 mars 2014 en qualité d'étancheur bardeur, avec une reprise d'ancienneté au 17 décembre 2013, à raison de précédentes missions d'intérim exercées au sein de l'entreprise.

Par du 1er avril 2016, M. [R] [F] a été promu chef d'équipe étancheur bardeur.

M. [R] [F] a fait l'objet d'un arrêt de travail du 15 juillet au 18 août 2019.

Par courrier du 2 septembre 2019, M. [R] [F] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.

Par requête du 5 novembre 2019, M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Montélimar aux fins de requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement des diverses indemnités afférentes, de dommages et intérêts pour harcèlement, violation de l'obligation de sécurité et faute inexcusable ainsi qu'aux fins de paiement d'indemnités au titre du non-respect de la durée du travail et de rappels de salaire.

Par jugement du 30 juin 2020, le conseil des prud'hommes de [Localité 10] a :

- constaté que Mme [D], mère de M. [R] [F], ne justifie pas de la qualité lui permettant d'assister son fils dans le cadre de la présente instance,

- constaté que par conclusions du 10 février 2020, M. [R] [F] se présente assisté de M. [T] [G], défenseur syndical inscrit sur la liste n° 14 de la [6],

- dit que la demande d'heures supplémentaires mentionnée dans les conclusions de M. [R] [F] du 10 février 2020 n'est pas une nouvelle demande,

- jugé recevable la demande de rappel d'heures supplémentaires transmises à la partie défenderesse par conclusions du 10 février 2020,

- jugé que les manquements invoqués par M. [R] [F] au soutien de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en date du 2 septembre 2019 n'étaient pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de son contrat de travail,

- dit que la rupture du travail de M. [R] [F] est une prise d'acte produisant les effets d'une démission,

- requalifié la prise d'acte en démission,

- débouté en conséquence M. [R] [F] de ses demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis,

- fixé le salaire mensuel moyen de M. [R] [F] à la somme de 3 470 €,

- condamné en outre la Sa [14] à payer à M. [R] [F] les sommes de  1 000 € au titre des heures supplémentaires et 20'820 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- ordonné la délivrance des documents modifiés suivants par la Sa [14] à M. [R] [F] : les bulletins de salaire rectifié, attestation pôle emploi, le certificat travail,

- rejeté la demande d'astreinte,

- dit que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil,

- débouté M. [R] [F] de toutes ses autres demandes,

- dit n'y avoir lieu de prononcer l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile,

- débouté la Sa [14] de toutes ses demandes reconventionnelles,

- condamné la Sa [14] aux dépens.

Par arrêt du 11 octobre 2022, la cour d'appel de Grenoble a :

- déclaré M. [F] recevable en son appel principal et la Sas [14] en son appel incident,

- dit que la cour d'appel n'a pas compétence pour statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la demande nouvelle relative aux heures supplémentaires,

- confirmé le jugement déféré en ce qu'il a :

- constaté que Mme [D], mère de M. [R] [F], ne justifie pas de la qualité lui permettant d'assister son fils dans le cadre de la présente instance,

- constaté que par conclusions du 10 février 2020, M. [R] [F] se présente assisté de M. [T] [G], défenseur syndical inscrit sur la liste n° 14 de la [6],

- dit que la demande d'heures supplémentaires mentionnée dans les conclusions de M. [R] [F] du 10 février 2020 n'est pas une nouvelle demande,

- jugé recevable la demande de rappel d'heures supplémentaires transmises à la partie défenderesse par conclusions du 10 février 2020,

- jugé que les manquements invoqués par M. [R] [F] au soutien de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en date du 2 septembre 2019 n'étaient pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de son contrat de travail,

- dit que la rupture du travail de M. [R] [F] est une prise d'acte produisant les effets d'une démission,

- requalifié la prise d'acte en démission,

- débouté en conséquence M. [R] [F] de ses demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis,

- fixé le salaire mensuel moyen de M. [R] [F] à la somme de 3 470 €,

- condamné en outre la Sa [14] à payer à M. [R] [F] les sommes de  1 000 € au titre des heures supplémentaires,

- dit que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil,

- débouté M. [R] [F] de toutes ses autres demandes,

- dit n'y avoir lieu de prononcer l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile,

- l'infirmé pour le surplus,

- statuant à nouveau, condamné M. [F] à rembourser à la Sas [14] l'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 5 126,44 €,

- condamné M. [F] aux dépens de première instance et d'appel,

- dit n'y avoir lieu application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 5 mars 2025, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt rendu le 11 octobre 2022 par la cour d'appel de Grenoble, mais seulement en ce qu'il limite la condamnation de la société au titre des heures supplémentaires, déboute M. [F] de ses demandes en paiement au titre du repos compensateur, à titre d'indemnités pour travail dissimulé, pour non-respect des temps de repos, au titre de la requalification de la prise d'acte de la rupture et des indemnités subséquentes, en ce qu'il condamne M. [F] à rembourser à la société [14] la somme de 5126,44 € et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration de saisine du 5 juin 2025, M. [R] [F] a saisi la cour d'appel de Chambéry.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 11 novembre 2025, M. [R] [F] demande à la cour d'appel de :

- Infirmer le jugement rendu le 30 juin 2020 en ce qu'il a :

- jugé que les manquements invoqués par M. [R] [F] à l'appui de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en date du 2 septembre 2019 n'étaient pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de son contrat de travail ;

- jugé que la rupture du contrat de travail de M. [R] [F] constitue une prise d'acte produisant les effets d'une démission ;

- requalifié la prise d'acte en démission ;

- débouté en conséquence M. [R] [F] de ses demandes d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses indemnités de préavis et de congés payés sur préavis,

- fixé le salaire moyen brut de M. [R] [F] à la somme de 3 470 € ;

- limité la condamnation de la société [14] à payer à M. [R] [F] à la somme de 1 000 € au titre des heures supplémentaires

- débouté la Sas [14] de ses demandes au titre des frais irrépétibles ;

- statuant à nouveau, juger que le salaire de référence de M. [R] [F] s'élève à la somme de 3 900,09 € ;

- juger la prise d'acte de la rupture de M. [R] [F] comme étant un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et produisant les effets d'un licenciement nul et à défaut sans cause réelle et sérieuse, et ce avec toutes ses conséquences ;

- condamner la Sas [14] à lui payer les sommes suivantes :

27 300,62 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse

6.259,64 € à titre d'indemnité légale de licenciement

7.800 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis

780 € à titre de congés payés sur préavis ;

- juger que l'employeur a manqué gravement à ses obligations légales, conventionnelles et contractuelles ;

- condamner la Sas [14] à lui payer les sommes suivantes :

79 332,20 € à titre de rappel d'heures supplémentaires du 29 août 2016 au 15 juillet 2019, subsidiairement de la somme de 22 674,68 € et à titre infiniment subsidiaire, de 4 867,5 €,

7 933,22 € au titre des congés payés correspondants, subsidiairement de 2267,46 € et infiniment subsidiairement de 486,75 € ;

3 900 € à titre de rappel de salaire du 15 juillet 2019 au 18 août 2019 et subsidiairement de 390 € à titre de congés payés sur rappel de salaire du 15 juillet 2019 au 18 août 2019 ;

55 492,58 € à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, subsidiairement, de 14 658,60 €, très subsidiairement de 1 621,84 € et infiniment subsidiairement de 1 536,92 € ;

23 400,54 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

23 400,05 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des droits sociaux fondamentaux en matière de durée du travail ;

70 201,62 € à titre de dommages et intérêts à raison du préjudice subi du fait du non-respect de l'obligation de santé et de sécurité au travail et de l'obligation de protection contre le harcèlement moral et les risques psychosociaux ;

- ordonner la remise des bulletins de salaire ainsi que des documents rectifiés et conformes, le tout sous astreinte de 150 € par jour de retard ;

- ordonner la condamnation aux intérêts au taux légal et ce à compter de la demande en justice ;

- condamner la Sas [14] aux dépens, ainsi qu'à la somme de 6 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 3 novembre 2025, la Sas [14] demande à la cour d'appel de :

Sur la rupture du contrat de travail :

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de condamnation de M. [F] à régler une indemnité compensatrice de préavis, au motif de l'absence de préjudice ;

- statuant à nouveau, condamner M. [F] à titre reconventionnel à lui payer la somme de 5 126,44 euros (2 mois) à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de la rupture de son contrat de travail,

- subsidiairement, juger que :

l'indemnité de préavis due au salarié se porterait à la somme de 5 126,44 euros, outre 512,64 euros de congés payés afférents,

l'indemnité de licenciement à la somme de 4 988 euros ;

Sur l'exécution du contrat de travail :

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que :

- la demande de rappel d'heures supplémentaires présentée par voie de conclusions pour la première fois le 10 février 2020 ne constituait pas une demande nouvelle, et était par conséquent recevable,

- la société [14] était condamnée à verser une indemnité de travail dissimulé de 20.820 euros ;

- statuant à nouveau, juger irrecevable la demande de rappel d'heures supplémentaires présentée pour la première fois par M. [F] par voie de conclusions le 10 février 2020,

- juger irrecevable la demande de dommages et intérêts de 23 400,05 euros pour non-respect des droits sociaux fondamentaux,

- débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de l'exécution de son contrat de travail et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- subsidiairement, limiter sa condamnation à la somme de 1 169,55 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires,

- à titre reconventionnel, condamner M. [F] à une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [F] aux entiers frais et dépens d'instance, en ce compris les frais d'exécution.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

La clôture a été fixée au 12 novembre 2025. A l'audience qui s'est tenue le 25 novembre 2025, les parties ont été avisées que l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 29 janvier 2026.

SUR QUOI :

À titre liminaire, il sera rappelé qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de fixation du salaire de référence, qui ne constitue pas une prétention au sens de l'article 4 du code de procédure civile mais un moyen au soutien des demandes d'indemnité présentées.

Sur l'étendue de la saisine de la cour d'appel de renvoi :

Moyens des parties :

M. [R] [F] soutient que les conclusions de la Sas [14] sont irrecevables dès lors que dans son arrêt du 11 octobre 2022 la cour d'appel de Grenoble a définitivement rejeté le moyen d'irrecevabilité relatif à l'existence d'une demande nouvelle portant sur les heures supplémentaires dans la mesure où la Cour de cassation a limité la cassation de l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble à la condamnation au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, sans casser les dispositions de l'arrêt confirmant le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a déclaré ses demandes recevables.

La Sas [14] ne formule aucun moyen à ce titre.

Sur ce,

Aux termes de l'article 624 du code de procédure civile, « la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce. Elle s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ». En outre, l'article 625 du code de procédure civile dispose que « sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé ».

En l'espèce, comme le souligne M. [R] [F], la Cour de cassation n'a pas cassé et annulé la disposition de l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble ayant rejeté le moyen d'irrecevabilité relatif à l'existence d'une demande nouvelle portant sur les heures supplémentaires, se bornant à casser la disposition ayant condamné la Sa [14] au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des dispositions limitativement énumérées qui se rattachent à cette disposition par un lien de dépendance nécessaire.

En conséquence, la fin de non-recevoir excipée par la Sa [14] à l'encontre de la demande en paiement d'heures supplémentaires est irrecevable, comme s'opposant à l'autorité de chose jugée assortissant l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble définitif sur ce point.

Pour des raisons identiques relatives à l'étendue limitée par l'arrêt de la Cour de cassation de la saisine de la cour d'appel de renvoi, il convient de déclarer irrecevables les demandes de M. [R] [F] tendant à la condamnation de la Sa [14] à lui payer :

- 3 900 € à titre de rappel de salaire du 15 juillet 2019 au 18 août 2019 et subsidiairement de 390 € à titre de congés payés sur rappel de salaire du 15 juillet 2019 au 18 août 2019 ;

- 70 201,62 € à titre de dommages et intérêts à raison du préjudice subi du fait du non-respect de l'obligation de santé et de sécurité au travail et de l'obligation de protection contre le harcèlement moral et les risques psychosociaux.

Sur les heures supplémentaires :

Moyens des parties :

M. [R] [F] sollicite un rappel d'heures supplémentaires sur la période allant du 5 novembre 2016 au 2 septembre 2019 en indiquant avoir attiré l'attention de son employeur dès 2017 sur la réalisation d'un nombre important d'heures supplémentaires de travail. Il expose qu'il ressort de la comparaison des bulletins de salaire et feuilles de pointage qu'il n'était pas même rémunéré des heures supplémentaires pourtant reconnues par l'employeur. Il ajoute que les heures de travail notées sur les relevés qu'il communiquait à son employeur n'ont pas tous été restituées sur le décompte officiel des temps travaillés et que ces relevés comportent de nombreuses anomalies.

M. [R] [F] précise qu'il avait une amplitude horaire de 14 heures par jour en moyenne, compte tenu du temps nécessaire pour se rendre sur les différents chantiers, des temps de réunions et de discussions avec les maîtres d'oeuvre ou le conducteur de travaux. Il indique qu'en effet les pointages manuels ne sont pas révélateurs de son temps de travail dès lors que les temps d'amplitude ne figurent pas sur le bulletin de paye comme temps de travail alors que pendant les déplacements sur les différents chantiers il ne pouvait pas vaquer à ses obligations personnelles, que les enregistrements manuscrits font état de travaux réalisés les samedis qui n'ont jamais été décomptés dans le temps de travail. Il souligne qu'en tout état de cause les fiches de pointage qu'il a complétées sont peu nombreuses, qu'elles étaient de plus régulièrement corrigées par l'assistante ressources humaines et le conducteur de travaux, que sa demande ne se fonde pas sur une simple généralisation mais sur une reconstitution de son temps de travail effectué à partir des différents preuves disponibles.

M. [R] [F] affirme que son contrat de travail mentionne une durée hebdomadaire égale à la durée légale du travail sans faire référence à l'accord d'entreprise, à la notice d'information annexée au contrat travail et à l'accord national sur le régime de bonification pour heures supplémentaires. Il ajoute que dans le cadre de ce temps de travail annualisé, des heures sont présentées comme non travaillées comme ayant été récupérées alors qu'il ne s'agissait pas de temps de repos mais de jours de planification et d'adaptation du poste, c'est-à-dire des heures de travail hors chantier, que le nombre d'heures comptabilisées pour les congés payés est de 42 heures alors qu'il devrait être de 35 heures.

Il soutient que l'accord d'annualisation ne lui est pas opposable en l'absence de justification d'une consultation préalable du comité d'entreprise ou d'établissement ou à défaut des délégués du personnel préalablement à la mise en 'uvre de l'accord et d'une information préalable donnée aux salariés. Il précise qu'il n'est pas non plus justifié de la publication de l'accord sur [9], ni d'une programmation indicative communiquée aux salariés concernés avant le début de chaque période de modulation, qu'au surplus les durées maximales journalières et hebdomadaires prévues dans l'accord n'ont pas été respectées. Le salarié précise qu'en l'absence de dérogation, l'accord d'entreprise ne pouvait pas déroger à l'accord de branche plus favorable concernant le délai de présentation annuel du programme indicatif.

La Sas [14] explique que la durée du travail de M. [R] [F] est soumise à l'accord d'entreprise prévoyant un dispositif de modulation du temps de travail, que cet accord et ses avenants successifs ont fait l'objet d'une consultation du conseil social et économique, qu'ils ont été signés par les délégués syndicaux représentatifs, ont été déposés auprès de l'administration et du greffe du conseil de prud'hommes ayant fait l'objet d'un affichage interne comme externe par leur mise à disposition sur le site Légifrance, de sorte que le dispositif est opposable à M. [R] [F], lequel a reçu une notice d'information sur le régime applicable en matière de durée du travail. La société indique que le prétendu non-respect de la durée maximale du travail hebdomadaire et journalière n'est pas susceptible de remettre en cause l'application de l'accord d'entreprise et ne peut se résoudre, le cas échéant, que par l'allocation de dommages et intérêts.

La Sas [14] soutient que les heures de travail ont été payées dans le respect des dispositions de l'accord de modulation, comme cela est indiqué dans le bulletin de salaire de mars 2019, que le paiement des heures supplémentaires relatives aux vendredis après-midi travaillés sur les mois de juin et juillet 2018 ont immédiatement été réglées conformément à la décision du conseil de prud'hommes, que le salarié procède par voie de généralisation sur la base d'une journée de 14 heures en refusant d'établir un décompte précis des heures supplémentaires alors qu'elle produit l'ensemble des feuilles de pointage ainsi qu'un tableau récapitulatif, que les calculs présentés par M. [F] sont erronés faute de déduire l'ensemble des heures supplémentaires qui l'ont été réglées, que le calcul des congés payés se fait conformément à l'article L. 3141-3 du code du travail.

La société ajoute que le temps de trajet jusqu'au chantier ne peut pas être assimilé à du temps de travail effectif pour l'évaluation des heures supplémentaires en regard de l'article L. 3121-4 du code du travail et de la définition de la durée du travail dans la convention collective des travaux publics applicables, qu'il convient de souligner que M. [R] [F] n'est pas salarié itinérant.

Sur ce,

1. Sur le cadre conventionnel :

a. L'opposabilité des accords :

La Sas [14] et ses partenaires sociaux ont conclu un accord sur la modulation du temps de travail dans l'entreprise le 21 décembre 1999 applicable à compter du 1er janvier 2000. Cet accord a régulièrement été enregistré par le directeur départemental de l'inspection du travail le 7 janvier 2000 conformément à l'article L 132-10 ancien du code du travail. Cet accord est visé tant par le contrat de travail initial conclu le 17 mars 2014 que par le contrat du 1er avril 2016 par lequel M. [R] [F] est passé chef d'équipe. Cet accord est donc opposable au salarié.

Par avenant du 7 décembre 2018, notifié aux syndicats, remis pour copie au conseil de prud'hommes et déposé auprès de l'administration du travail le 15 janvier 2019, un avenant à l'accord du 21 décembre 1999 a été adopté et publié. Les différentes formalités nécessaires à l'opposabilité de cet accord aux tiers ont donc été réalisées conformément aux articles L. 2231-5-1, L.2231-6 et D. 2231-2 du code du travail ; de sorte qu'il est opposable à M. [R] [F].

Au surplus, il convient de souligner que l'accord national de branche qui est visé par le contrat de travail a été étendu par décret du 23 février 1999 et est donc parfaitement opposable à M. [R] [F].

b. La prévalence des accords :

En vertu de l'article L.132-23 ancien du code du travail, applicable lors de l'entrée en vigueur de l'accord d'entreprise, « La convention ou les accords d'entreprise ou d'établissements peuvent adapter les dispositions des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels applicables dans l'entreprise aux conditions particulières de celle-ci ou des établissements considérés. La convention ou les accords peuvent comporter des dispositions nouvelles et des clauses plus favorables aux salariés ».

Ainsi, seules les clauses plus favorables de l'accord d'entreprise du 21 décembre 1999 trouvaient à s'appliquer.

Désormais depuis la loi de 2017, l'article L.2253-1 du code du travail précise que dans les matières énumérées aux 1° à 13° comprenant tout ce qui a trait à la modulation du temps de travail, les stipulations de la convention de branche ou de l'accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large prévalent sur la convention d'entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date de leur entrée en vigueur, sauf lorsque la convention d'entreprise assure des garanties au moins équivalentes. Cette équivalence des garanties s'apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière.

Or, il convient de constater que globalement l' accord d'entreprise et son avenant présentent des garanties au moins équivalentes à l'accord de branche dès lors qu'ils sont plus favorables sur le temps de travail global et sur la rémunération des heures supplémentaires. Il convient donc de faire application des accords d'entreprise.

c. L'efficacité des accords :

- pour l'annualisation au cours de l'année 2016 :

L'article L.212-8-4 4° du code du travail, dans sa version applicable au 21 décembre 1999, disposait que l'accord collectif devait prévoir le programme indicatif concernant la mise en oeuvre de la modulation.

Lorsque la convention ou l'accord de modulation contient les règles selon lesquelles est établi un programme indicatif de la répartition de la durée du travail, mais que ces règles ne sont pas mises en 'uvre par l'employeur, cette convention ou cet accord sont privés d'effet et les salariés concernés peuvent prétendre au paiement de leurs heures supplémentaires dans un cadre hebdomadaire (Soc., 2 juillet 2014, pourvoi °13-14.216).

En l'espèce, l'accord initial du 21 décembre 1999, applicable en 2016, contient des dispositions moins favorables que l'accord de branche s'agissant des modalités de présentation du programme indicatif, c'est donc l'accord de branche qui prévoit une présentation préalable du programme indicatif au moins 15 jours avant sa mise en oeuvre qui prévaut.

Or, la Sas [14] ne verse aux débats aucun élément concernant la définition du calendrier provisionnel pour l'année 2016 et la consultation préalable du comité d'établissement.

En conséquence, les règles fixées par l'accord de branche quant à l'établissement d'un programme indicatif n'ayant pas été mises en 'uvre, l'accord de modulation se trouve privé d'effet pour l'année 2016. Le salarié peut donc prétendre au paiement des heures supplémentaires dans un cadre hebdomadaire.

- pour l'annualisation au cours des années 2017 et 2018 :

La Sas [14] ne verse aux débats qu'une consultation en cours d'année de référence, au mois de février, alors que le programme indicatif est déjà en cours d'application.

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 dispose dans son article 12 IV que cessent d'être appliquées aux accords collectifs conclus avant la publication de la loi les dispositions relatives à la détermination d'un programme indicatif précédemment prévues notamment par le 4° de l'article L. 212-8-4 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n° 87-423 du 19 juin 1987 relative à la durée et à l'aménagement du temps de travail, tout en maintenant les accords collectifs antérieurs.

Il s'en déduit que l'accord de branche comme l'accord d'entreprise sur l'organisation, la réduction du temps travail et sur l'emploi du 21 décembre 1999 continuent de produire effet postérieurement à la date de publication de la loi du 8 août 2016. Néanmoins, les dispositions relatives à l'établissement d'un programme indicatif ne reposent plus depuis cette date sur une obligation légale et ne constitue qu'une obligation conventionnelle. Or, le non-respect d'une obligation créée par l'accord collectif, comme celle d'établir les documents de fin de mois ou en fin de cycle récapitulant les heures de travail réellement effectuées par le salarié, ne prive pas d'effet, à lui seul, l'accord de modulation (Soc. 22 janvier 2014, n° 12-20.585).

Ainsi, le seul fait que la Sas [14] ne justifie pas avoir établi un programme indicatif annuel soumis préalablement au comité d'entreprise, comme prévu dans l'accord de branche et l'accord d'entreprise, ne prive pas ces accords d'effet.

M. [R] [F] invoque un dépassement de la durée maximale hebdomadaire fixée à 46 heures et de la durée maximale journalière fixée à 10 heures par l'accord de branche, et d'ailleurs repris dans l'accord d'entreprise du 21 décembre 1999 pour justifier la non-application du dispositif de modulation. Or, le fait que le salarié exécute des heures au-delà de la durée maximale hebdomadaire définie comme le seuil supérieur de modulation n'invalide pas l'accord de modulation, ces heures constituent simplement des heures supplémentaires qui doivent être rémunérées en tant que telles en cours de période. Il apparaît en l'espèce qu'elles ont été rémunérées globalement en fin d'année au moment de la régularisation.

Enfin, l'argument du salarié selon lequel les heures de planification et d'adaptation au poste et les jours d'intempérie n'ont pas été comptabilisés comme heure de travail ne se vérifie pas car si les fiches de pointage ne les dénombrent au titre des heures travaillées, elles ont toutes été prises en compte dans le calcul global apparaissant dans les fiche individuelles de modulation annuelle.

L'accord de modulation est donc applicable pour les années 2017 et 2018.

- pour la modulation à compter de 2019 :

Aux termes de l'article L.3121-44 du code du travail, issu de la loi n°2016-1088 du 08 août 2016,

« En application de l'article L. 3121-41, un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Il prévoit :

1° La période de référence, qui ne peut excéder un an ou, si un accord de branche l'autorise, trois ans ;

2° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence ».

Au regard des évolutions législatives, il a été adopté un avenant à l'accord sur l'organisation, la réduction du temps de travail sur l'emploi du 21 décembre 1999 qui se substitue intégralement aux dispositions précédentes. Il est prévu que la mise en place d'un régime de modulation annuelle du temps travail, la période de référence étant fixée du 1er janvier au 31 décembre et la durée annuelle du travail étant fixée à 1607 heures.

Il est prévu qu'un programme indicatif caractérisant les périodes hautes et basses de travail sera défini chaque année au niveau de l'établissement sous la responsabilité du chef d'établissement après consultation du conseil social et économique et qu'en cas de modification en cours d'année, celle-ci devra être effectuée après consultation des instances représentatives du personnel concerné et sera alors soumise le cas échéant à affichage.

L'exigence de définition d'un programme indicatif ne répond pas à une obligation légale mais simplement à une obligation conventionnelle ; de sorte que la violation de cette obligation ne prive pas d'effet l'accord de modulation.

En conséquence, l'accord de modulation est parfaitement applicable en 2019.

2. Sur l'exécution d'heures supplémentaires :

Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L.3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).

En l'espèce, M. [R] [F] verse aux débats un tableau récapitulatif des heures travaillées semaine par semaine selon son propre décompte et un autre selon le relevé d'heures effectuées par l'employeur en intégrant dans le calcul le temps dit d'amplitude, outre différents échanges de SMS ainsi que des photographies, des courriers lui demandant de décaler ses congés, les feuilles de pointage annexées à ses bulletins de salaire. Ces éléments apparaissent suffisamment précis pour permettre à la Sas [14] de répondre utilement.

En réponse, la Sas [14] verse aux débats les relevés d'heures et les fiches individuelles de modulation annuelle annexés aux bulletins de salaire ainsi que certaines fiches de pointage manuel. Ces documents reprennent pour chaque jour de la semaine le temps de travail du salarié.

En premier lieu, il ressort des débats que les relevés manuels étaient établis par M. [R] [F] en qualité de chef d'équipe. M. [R] [F] verse une photographie d'un relevé manuel parfaitement illisible pour indiquer que le temps de travail qu'il a déclaré sur un samedi n'a pas été pris en compte par son employeur. Le défaut de cadrage et de netteté de la photographie ne permet pas d'identifier la semaine en question. Si l'ensemble des relevés manuels ne sont pas produits, ce qui le sont correspondent strictement aux relevés dactylographiés annexés aux bulletins de salaire et pour lesquels il n'est pas relevé de surcharge ou modification des heures déclarées par le salarié en ce qui le concerne hormis pour le 15 juin où il semble à l'écriture que c'est lui-même qui a opéré la modification. Il n'est donc pas démontré que les relevés dactylographiés ne correspondraient pas aux relevés manuscrits établis par le salarié.

En deuxième lieu, il est versé diverses photographies de bâtiments en cours de construction avec parfois une légende pour indiquer le lieu de la prise de vue. Il est extrait parallèlement la date et l'horaire de prise de vue. Ces photographies ne sont pas suffisantes à établir qu'à l'horaire prétendu de la photographie M. [R] [F] travaillait sur les chantiers sur lesquels les photographies auraient été prises. Les seuls horaires des prises de vue n'établissent pas non plus le temps de travail effectué dans la journée par le salarié.

En troisième lieu, il est versé diverses échanges SMS avec des interlocuteurs identifiés dans le répertoire comme appartenant à la Sas [14]. Les messages transmis par M. [R] [F] dans lesquels il indique avoir travaillé 14 heures ou venir de finir le chantier lors d'un envoi à 7h12, qui ne repose que sur ses déclarations n'ont pas de valeur probante. Le fait qu'il reçoive des messages ou en adresse le soir après 20 heures notamment ou le vendredi après-midi n'établit pas qu'il travaille à ces horaires, alors d'une part que rien n'établit dans ces messages qu'il soit tenu d'effectuer un travail précis au moment où il les reçoit (information d'un arrêt travail, demande de s'occuper le lendemain d'un problème concernant la nacelle, transmission d'informations sur l'organisation de la semaine suivante) et qu'il n'est même pas établi de manière systématique qu'il a d'ailleurs répondu à ces horaires à son interlocuteur. De même, le fait qu'il échange avec certaines personnes le samedi ne justifie pas qu'il travaille ce jour-là compte tenu de la teneur de ces échanges.

Seuls quelques SMS font état d'échanges précis concernant le fait qu'il est encore en train de travailler ou qu'il se plaint de l'état d'un chantier notamment le 21 décembre 2018 à 14h21 ou le 16 mars 2019 après 21 heures. Cependant, ces quelques SMS ne permettent pas d'établir l'amplitude horaire effectuée par le salarié les jours où ils ont été envoyés alors que selon les relevés annexes aux bulletins de salaire le salarié a travaillé ces différents jours.

Ainsi, il ne peut être déduit de ces différents éléments que le salarié travaillait quotidiennement ou au moins certains jours 14 heures comme le revendique M. [R] [F].

En revanche, il ressort de l'analyse des relevés d'heures que n'est pas décompté dans le temps de travail effectif effectué par le salarié le temps décompté au titre de l'amplitude qui donne lieu à une rémunération particulière. Or, il ressort des déclarations des parties qu'est ainsi qualifié le temps que le salarié passe dans le véhicule pour se rendre sur le chantier depuis l'agence de rattachement ou un autre chantier, cela apparaît corroboré par les relevés d'heures présentant deux numéros de chantier différent sur une même journée et un temps d'amplitude ou encore une temps d'amplitude en début de semaine avant le créneau de travail sur le chantier et en fin de semaine après le créneau de travail sur le chantier. Il s'agit donc en vertu de l'article L.3121-1 du code du travail d'un temps de travail effectif pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur et ne peut pas vaquer à ses obligations personnelles.

Il résulte ainsi des relevés d'heures et des bulletins de salaire que le total des heures supplémentaires décomptées selon le droit commun par semaine et incluant les heures d'amplitude pour les mois de septembre à décembre 2016 est de 2 801,25 euros alors qu'il a été réglé pour cette période la somme de 1 696,87 €, il reste donc due la somme de 1 104,38 euros.

Pour les années 2017 à 2019, il doit être fait application de l'accord de modulation puis de son avenant. Pour l'année 2017, le montant total des heures supplémentaires dépassant le seuil de modulation est de 10'556,40 € alors qu'il n'a été réglé que 3 923,50 €. Il reste donc du la somme de 6 632,90 euros.

Pour l'année 2018, le montant total des heures supplémentaires dépassant le seuil de modulation de 10'224 € alors qu'il a été versé seulement 4 610 €. Il reste donc du la somme de 5 614 euros.

Pour l'année 2019, le montant total des heures supplémentaires dues (comprenant celles payées au mois que celles payées en fin de période) est de 8 986,58 euros alors qu'il a été réglé au salarié la somme de 1 947,73€. Il reste donc du la somme de 7 038,85 euros.

Concernant le décompte des congés payés, M. [R] [F] sollicite le paiement de 35 heures supplémentaires qui correspondraient à une imputation abusive par l'employeur des congés sur les samedis. Or si la feuille récapitulative des congés payés fait état de 30 jours de congés payés par an en incluant les samedis dès lors que les salariés sont parfois susceptibles de travailler le samedi, il ressort des fiches individuelles de modulation annuelle que le décompte des congés et jours fériés ouvrés théoriques et effectivement pris est conformément à la loi, calculé sur la base de 25 jours de congés payés (pris du lundi au vendredi) outre les jours fériés ouvrés de la période. Le quota annuel d'heures à réaliser pour les années 2016 à 2019 est donc exact.

En conséquence, il convient d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes de Vienne et, statuant à nouveau, de condamner la Sas [14] à payer à M. [R] [F] la somme de 20 390,13 euros, outre 2 039,01 euros au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal dûs à compter du 13 novembre 2019.

Sur le repos compensateur :

Moyens des parties :

M. [R] [F] soutient que le contingent annuel d'heures supplémentaires a été dépassé en 2016, 2017, 2018 et 2019, qu'il n'a pas été informé par son employeur de son droit une contrepartie en repos et est donc susceptible d'obtenir une indemnisation pour le préjudice subi.

La Sas [14] soutient que les bulletins de salaire portent bien la mention du repos compensateur auquel ouvre droit à l'exécution d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel, que M. [R] [F] ne justifie pas avoir formulé une demande de prise de repos dans le délai de deux mois à compter de l'ouverture de son droit et le solde de tout compte porte bien mention du paiement d'une indemnité correspondant au repos compensateur.

Sur ce,

Aux termes de l'article L.3121-30 du code du travail (anciennement L.3121-11), « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L.3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires ».

En l'espèce, l'accord d'entreprise de 1999 ne stipule aucun contingent annuel d'heures supplémentaires. Il convient de se référer à l'accord de branche qui prévoit hors convention d'annualisation un contingent de 180 heures et en cas d'annualisation un contingent de 145 heures. L'avenant à l'accord d'entreprise conclu en 2018 apparaît en ce domaine moins favorable que l'accord de branche puisqu'il prévoit un contingent d'heures supérieures de 220 heures. Ainsi il convient de faire application pour chaque année du contingent d'heures prévues par l'accord de branche.

La Sas [14] établi avoir comptabilisé et informé le salarié de son droit au repos compensateur, l'information figurant systématiquement en bas de la dernière page des bulletins de salaire. Cependant elle n'a pas précisé au salarié qu'il avait deux mois pour poser les congés et, conformément à l'article D. 3121-17 du code du travail, en l'absence de demande du salarié, elle ne lui a pas demandé effectivement de prendre ses repos dans un délai maximum d'un an, de sorte que l'absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire en repos n'a pas pu entraîner la perte de son droit au repos par le salarié.

Au regard du nombre d'heures supplémentaires effectuées sur la période dépassant le contingent annuel précédemment rappelé, l'indemnité due au salarié et de 14'658,60 €, de laquelle il convient de déduire la somme perçue à ce titre et figurant dans le solde de tout compte de 875,42 €.

Dès lors, il convient d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes ayant rejeté la demande de M. [R] [F] et statuant à nouveau, de condamner la Sas [14] à payer à M. [R] [F] la somme de 13 783,18 € au titre de l'indemnité compensatoire du droit à la contrepartie obligatoire en repos, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les dommages et intérêts pour violation des dispositions impératives sur la durée du travail :

Moyens des parties :

M. [R] [F] expose que la durée maximale de travail a été dépassée à plusieurs reprises, que son droit à congés payés n'a pas été respecté puisqu'on lui a demandé de revenir travailler maintes fois, ceci en méconnaissance du droit au repos du salarié entraînant un risque pour sa sécurité et sa santé que le temps de repos journalier n'a pas non plus été respecté, que cela lui a occasionné un préjudice qui doit être évalué à six mois de salaire.

La Sas [14] affirme que les dispositions de la convention collective du bâtiment dont se prévaut M. [R] [F] ne sont pas applicables, qu'il ne justifie pas d'une violation de ses jours de RTT ou de ses jours de congés supplémentaires, que le salarié modifie considérablement son argumentaire et le fondement juridique de celui-ci en cause d'appel, ce qui constitue une demande nouvelle irrecevable, qu'il ne justifie aucunement de la violation des durées maximales de travail, du repos quotidien ou encore de l'absence de contrôle de la durée du travail.

Sur ce,

1. Sur la recevabilité de la demande :

Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, « à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses pour faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ».

L'article 565 du code de procédure civile dispose, en outre, que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si le fondement juridique est différent.

En l'espèce, M. [R] [F] sollicitait une indemnité équivalente à six mois de salaire en invoquant le non-respect de son temps de droit au repos et de ses droits à des jours de RTT. Il invoque aujourd'hui au soutien de sa demande le non-respect de son droit au repos en se prévalant d'un dépassement des durées maximales de travail et d'une violation de l'obligation de sécurité à ce titre par l'employeur. Il s'agit donc de la même demande quoique les moyens développés ne soient pas strictement identiques.

En conséquence, il convient de déclarer recevable la demande relative à la violation des dispositions impératives sur la durée du travail.

2. Sur le bien-fondé de la demande :

Il n'est pas contesté qu'à plusieurs reprises il a été demandé à M. [R] [F] de travailler alors qu'il avait fait valoir des congés. Néanmoins, il est constant que le congé a été pris à un autre moment.

La durée maximale hebdomadaire est de 48 heures en vertu de l'article L. 3121-20 du code du travail (anciennement L.3121-35). Le seul dépassement de cette limite ouvre droit à réparation (Cass., Soc 26 janvier 2022, N°20-21.636). EN effet, la méconnaissance du droit au repos peut avoir des répercussions sur l'état de santé du salarié et crée à ce titre un risque pour sa santé et sa sécurité.

En vertu de l'article L. 3121-18 du code du travail (anciennement L.3121-34), la durée quotidienne de travail effectif ne peut pas excéder 10 heures sauf dérogation. Le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail cause nécessairement un préjudice aux salariés ouvrant droit à des dommages-intérêts (Cass. Soc., 11 mai 2023, N°21-22.281).

En l'espèce, il apparaît que le nombre d'infractions est très important, avoisinant près de 300 jours de dépassement représentant plus d'une quarantaine de semaines.

Il convient en conséquence d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes ayant rejeté la demande de M. [R] [F]. La Sas [14] sera condamnée à payer à M. [R] [F] la somme de 14 600 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Sur le travail dissimulé :

Moyens des parties :

M. [R] [F] soutient que ses bulletins de salaire ne comportent pas les importantes heures supplémentaires qu'il a effectuées et qui étaient nécessairement connues de son employeur qui avait parfaitement connaissance de son emploi du temps et lui a demandé à plusieurs reprises d'interrompre ses congés payés, son congé paternité, qu'il a également rempli des relevés mensuels minorant son activité alors qu'il avait des directives pour travailler le vendredi après-midi ou le samedi matin, que le refus de la société de faire figurer ces heures supplémentaires sur les bulletins de salaire était donc volontaire et délibéré.

La Sas [14] indique que le salarié présente des moyens nouveaux au titre de l'existence d'un travail dissimulé en se prévalant de l'absence de validité et d'opposabilité de l'accord d'entreprise sur la modulation et sur l'existence d'heures supplémentaires ne figurant pas sur les bulletins de salaire, que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire, que le salarié complétait personnellement les fiches de pointage et que l'agence de [Localité 12] était la seule à ne pas travailler le vendredi après-midi. Elle souligne que s'il a été demandé au salarié d'interrompre ses congés payés ou son congé paternité c'est de manière isolée pour raisons de service et que la régularisation était parfois impossible en raison de l'affiliation la caisse des congés payés et qu'elle s'opérait donc en interne, que cela ne peut pas caractériser l'existence d'un travail dissimulé et que d'ailleurs le salarié ne sollicite aucun rappel d'indemnité de congés payés, ce qui démontre qu'il a été rempli de ses droits.

Sur ce,

Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures» de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnell