CA Rennes, 25 févr. 2026, RG 22/02372

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°116

N° RG 22/02372 -

N° Portalis DBVL-V-B7G-SU6G

S.A.S. [1]

C/

M. [P] [L]

Sur appel du jugement du C.P.H. de VANNES du 07/12/2021

RG : 19/00167

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- Me Jean-David CHAUDET,

- Me Christophe LHERMITTE

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 FEVRIER 2026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Assesseur : Mme Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

Assesseur : Madame Sandrine LOPES, Vice-présidente placée,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 18 Décembre 2025

En présence de Madame [F] [Z], médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 25 Février 2026 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

La S.A.S. [1] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 1]

[Localité 1]

Ayant Me Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée à l'audience par Me Laurence SAROSDI, Avocat plaidant du Barreau de STRASBOURG

INTIMÉ et appelant à titre incident :

Monsieur [P] [L]

né le 26 Mars 1972 à [Localité 2] (45)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Ayant Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représenté à l'audience par Me Matthieu PIGEON de la SELAFA FIDAL, Avocat plaidant du Barreau de VANNES

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [P] [L] a été engagé par la société [2] SAS selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 janvier 1998 en qualité de Conseiller culinaire, laquelle emploie plus de dix salariés.

La convention collective applicable est celle des commerces de gros.

Par suite, dans le cadre d'une convention tripartite, le contrat de Monsieur [L] a été repris par la société [1] SAS.

Par avenant du 10 décembre 2004, il a été promu Responsable commercial, puis à compter du 1er septembre 2008, il a été nommé Directeur régional des ventes ouest, poste de niveau 6, échelon 2.

Le contrat de travail de M. [L] a été transféré à la société [1] avec effet au 1er janvier 2010.

Le 26 janvier 2019, à l'occasion de l'ouverture du salon SIRAH, M. [L] est arrivé dans avec un comportement laissant penser à un état d'ébriété. Un contrôle d'alcoolémie a été effectué.

Par courrier du 7 février 2019, M. [L] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 25 février suivant.

Le 28 février 2020, date d'envoi de la lettre de licenciement, la société [1] a notifié à M. [L] son licenciement pour faute grave.

Le 19 novembre 2019 M. [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Vannes aux fins de :

- Juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence,

- Condamner la société [1] aux sommes suivantes :

- 29 092,50 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 2 909,25 € brut à titre de congés payés y afférents

- 74 476,80 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

- 155 160,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

- Juger la convention de forfait en jours privée d'effet

En conséquence,

- Condamner la société [1] aux sommes suivantes :

- 59 002,93 € brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2016

- 5 900,29 € brut à titre de congés payés afférents

- 75 785,13 € brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2017

- 7 578,51 € brut à titre de congés payés afférents

- 99 226,42 € brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2018

- 9 922,64 € brut à titre de congés payés afférents

- 10 761,03 € brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2019

- 1 076,10 € brut à titre de congés payés afférents

- 32 874,94 € à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie en repos 2016

- 39 554,73 € à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie en repos 2017

- 60 577,38 € à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie en repos 2018

- 58 185,00 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

En tout état de cause,

- Condamner la société [1] à des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 30 000,00 €

- Condamner la société [1] à des dommages et intérêts pour rupture vexatoire: 20 000,00 €

- Condamner la société [1] à 4 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- Modification des documents de fin de contrat

- Exécution provisoire

Par jugement en date du 7 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Vannes a :

- Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

- Fixé la rémunération mensuelle brute à 9 697,50 euros

- Condamné la société [1] SAS à verser à M. [L] :

- 29 092,50 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 2 909,25 euros brut à titre d'indemnité de congés payés sur préavis

- 74 476,80 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

- 155 160,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Dit que la société [1] SAS a exécuté le contrat de travail de façon déloyale,

- Condamné la société [1] SAS à verser à M. [L] la somme de 10 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

- Condamné la société [1] SAS à modifier les documents de fin de contrat

- Condamné M. [L] à verser à la société [1] SAS la somme de 15 000,00 euros en réparation du préjudice résultant de la production de pièces illicites

- Condamné la société [1] SAS à verser à M. [L] la somme de 1 500,00 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- Rappelé que l'exécution provisoire est de droit s'agissant des indemnités de préavis, de congés payés sur préavis et de licenciement

- Débouté les parties de leurs autres demandes respectives

- Dit que la société [1] SAS supportera les entiers dépens

La société [1] a interjeté appel le 13 avril 2022.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 10 janvier 2025, l'appelant sollicite de la cour de :

- Déclarer l'appel principal recevable et bien fondé

- Déclarer l'appel incident recevable et mal fondé

En conséquence,

- Infirmer le jugement rendu entre les parties le 7 décembre 2021 en ce qu'il a

- Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

- Fixé la rémunération mensuelle brute à 9 697,50 euros

- Condamné la société [1] SAS à verser à M. [L] :

- 29 092,50 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 2 909,25 euros brut à titre d'indemnité de congés payés sur préavis

- 155 160,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Dit que la société [1] SAS a exécuté le contrat de travail de façon déloyale,

- Condamné la société [1] SAS à verser à M. [L] la somme de 10 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

- Condamné la société [1] SAS à modifier les documents de fin de contrat

- Condamné M. [L] à verser à la société [1] SAS la somme de 15 000,00 euros en réparation du préjudice résultant de la production de pièces illicites

- Condamné la société [1] SAS à verser à M. [L] la somme de 1 500,00 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- Débouté la société [1] SAS de ses demandes

- Débouté la société [1] de sa demande au titre du remboursement des journées de récupération du temps de travail

- Confirmer le jugement rendu entre les parties le 7 décembre 2021 en ce qu'il a débouté M. [L] de ses autres demandes

Et statuant à nouveau et y ajoutant

- Débouter M. [L] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions

- Ecarter des débats les pièces déloyales et illicites numérotées 31 et 32

- Condamner M. [L] à payer à la société [1] une indemnité de 30 000 € en réparation du préjudice subi du fait de la production de pièces illicites

Subsidiairement, au cas où la Cour jugerait que la convention de forfait en jours est privée d'effet

- Juger que M. [L] ne démontre pas avoir fait des heures supplémentaires

- Débouter M. [L] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

- Condamner M. [L] à payer à la société [1] une somme de 15 747,41 € au titre des jours de renonciation, à parfaire avec intérêts au taux légal à compter de la demande (conclusions du 31 août 2020)

En toutes occasions

- Condamner M. [L] à payer à la société [1] une indemnité de 4000 € en application de l'article 700 du cpc

- Le condamner aux éventuels dépens

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 29 juillet 2022, l'intimé sollicite de la cour de :

- Confirmer le Jugement du conseil de prud'hommes qui a jugé le licenciement de M. [L] comme sans cause réelle ni sérieuse

En conséquence, condamner la société [1] aux sommes suivantes :

- Indemnité compensatrice de préavis : 29 092,50 € bruts

- Congés payés afférents : 2 909,25 € bruts

- Indemnité conventionnelle de licenciement :74 476,80 €

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 155 160,00 €

- Confirmer l'absence d'effet de la convention de forfait en jours et Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui a rejeté les demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

En conséquence, condamner la société [1] aux sommes suivantes :

- Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2016 :59 002,93 € bruts

- Congés payés afférents : 5 900, 29 € bruts

- Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2017 :75 785,13 € bruts

- Congés payés afférents : 7 578,51 € bruts

- Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2018 : 99 226,42 € bruts

- Congés payés afférents : 9 922,64 € bruts

- Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2019 :10 761,03 € bruts

- Congés payés afférents 1 076,10 € bruts

- Dommages et intérêts au titre de la contrepartie en repos 2016 :32 874,94 €

- Dommages et intérêts au titre de la contrepartie en repos 2017 : 39 554,73 €

- Dommages et intérêts au titre de la contrepartie en repos 2018 : 60 577,38 €

- Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 58 185,00 €

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui a condamné M. [L] à la somme de 15.000 € en réparation du préjudice subi résultant de la production de pièces illicites.

- En conséquence, débouter la société [1] de sa demande à ce titre

En tout état de cause :

- Infirmer le jugement des chefs des dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail et pour rupture abusive, et au titre des frais irrépétibles de première instance

- Condamner la société [1] à des dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail : 30 000,00 €

- Condamner la société [1] à des dommages et intérêt pour rupture vexatoire : 20 000,00 €

- Condamner la société [1] à 4.000 € au titre de l'article 700 du CPC

- Modification des documents de fin de contrat

- Condamner la société [1] à la remise des documents sociaux rectifiés.

- Débouter la société [1] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

- Condamner la société [1] aux dépens et à payer la somme de 4000 € au titre des frais irrépétibles en appel.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 novembre 2025.

Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur les demandes d'heures supplémentaires ( 2016-2017-2018-2019) au motif de l'inopposabilité de la convention de forfait-jours

Au soutien de sa demande d'infirmation et en substance, la société appelante estime que la convention de forfait est valide dans la mesure où les contrats tiennent lieu de loi entre les parties, que le temps de travail était suivi et que le salarié ne s'est jamais plaint de son temps de travail. Il demande à voir écarter les pièces n°31 et 32 sur lesquelles se fonde le salarié pour obtenir le paiement de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires qu'elle conteste. Subsidiairement, elle expose que le salarié était soumis à un horaire hebdomadaire de 38, 5 heures conformément aux dispositions de l'avenant à son contrat de travail du 10 décembre 2004.

Pour confirmation, M. [L] considère que la convention de forfait en jours est privée d'effet et donc inopposable en raison de l'absence de tenue de l'entretien annuel ainsi que du document de suivi des jours travaillés et non travaillés. Il critique le jugement déféré en ce qu'il n'aurait pas tiré les conséquences légales de ses constatations l'ayant débouté de ses demandes de rappels de salaire alors que les juges ont constaté l'inopposabilité de celle-ci. Il conteste le caractère frauduleux des pièces produites à l'appui de ses demandes d'heures supplémentaires, lesquelles justifient sa demande de paiement de rappel de salaire à ce titre.

***

Selon l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa version applicable au litige, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Aux termes de l'article L. 3121-40 du même code dans sa version applicable au litige, la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit.

En vertu de l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3º du I de l'article L. 3121-64 :

1º Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2º Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Selon l'article L. 3121-60 du code du travail, l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

L'article L.3121-63 prévoit que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Selon l'article L.3121-64 du même code,

I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1º Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2º La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3º Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4º Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5º Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1º Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2º Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3º Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7º de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.

L'article L. 3121-65 prévoit que : I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1º et 2º du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1º L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2º L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3º L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3º du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7º de l'article L. 2242-17.

En outre, l'article 2.3. Entretien annuel de l'avenant du 30 juin 2016 à l'accord du 14 décembre 2001 relatif au forfait annuel en jours de la convention collective applicable de commerce de gros, dispose qu' en application de l'article L. 3121-46 du code du travail, le salarié bénéficiaire d'une convention de forfait annuel en jours évoquera annuellement au cours d'un entretien avec sa hiérarchie :

' son organisation du travail ;

' sa charge de travail ;

' l'amplitude de ses journées d'activité ;

' l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ;

' les conditions de déconnexion ;

' sa rémunération.

Un compte rendu écrit de l'entretien sera établi et remis, contre signature, au salarié bénéficiaire d'une convention de forfait annuel en jours.

Si l'entreprise constate plusieurs fois par mois un non-respect du repos quotidien ou hebdomadaire du salarié concerné, un entretien sur sa charge de travail est organisé.

En l'espèce, il résulte de l'avenant du 9 décembre 2009 tripartite sur les modalités de départ de Monsieur [P] de la société [2] SAS et son transfert corrélatif au sein de [1] SAS qu'au terme de :

- l'article 3.1-Confirmation d'engagement'La présente embauche s'effectue aux conditions ci-après définies qui se substituent rétroactivement à la date du 1er janvier 2010 à toute convention écrite ou verbale antérieure ayant pu intervenir non seulement entre Monsieur [P] et la société [2] SAS mais aussi entre Monsieur [P] et la société [1] SAS. ()

- l'article 5-Rémunération, « Monsieur [P] [L] appartient à la catégorie des cadres autonomes tels que définies dans les dispositions précitées dans la mesure où Monsieur [P] [L] bénéficie à son poste d'une large autonomie dans l'organisation de son activité et travail sans qu'un horaire de travail ne lui soit spécifiquement imposé en étant tenu d'organiser son activité au regard des contraintes de service et ou impératifs de la clientèle et de la stratégie de l'entreprise.

Monsieur [P] [L] ne se trouve ainsi pas placé sous le contrôle permanent de l'entreprise et n'est pas intégré au sein d'un atelier ou d'un service en ce sens il ne peut organiser son activité dans le cadre de l'horaire de service du personnel non cadre. La rémunération de Monsieur [P] [L] est donc définie en fonction de l'accomplissement par Monsieur [P] [L] de la mission qui lui est confiée dans le cadre d'une durée du travail exprimé en jours sur l'année. Monsieur [P] [L] organise son activité eu égard à ses contraintes professionnelles et au regard de l'organisation de l'activité des services avec lesquels ils collaborent. Compte tenu des responsabilités exercées, il bénéficie de ce fait d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps avec pour seule contrainte la préservation de l'intérêt de service de l'harmonie de travail avec son environnement professionnel. Monsieur [P] [L] s'engage à respecter la durée annuelle de travail ci-dessus prévu conformément aux dispositions de l'accord précité. [ l'accord précité n'étant pas visé dans l'avenant]

Monsieur [P] [L] s'engage également à respecter les principes légaux applicables en matière de durée de travail auquel il s'interdit de déroger. Monsieur [P] [L] veillera ainsi :

* à respecter un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives au minimum,

* à ne pas travailler plus de six jours consécutifs sur une semaine civile,

* à respecter un repos quotidien entre deux journées de travail d'au moins 11 heures consécutive.'

Il résulte de :

- l'avenant au contrat de travail-Renonciation de Monsieur [L] à des jours de repos pour l'année 2016 signé le 21 décembre 2015 et 2017 signé le 12 décembre 2016 - qu'il était soumis à une durée de travail qui « est fixée sur la base d'un forfait de 216 jours de travail sur l'année, journée de solidarité comprise.»

-l'avenant au contrat de travail renonciation de Monsieur [P] [L] à des jours de repos pour l'année 2019, lequel est incomplet (seule la page 1 étant versée aux débats), qu'il était soumis à une durée de travail ' fixée sur la base d'un forfait de 218 jours de travail sur l'année, journée de solidarité comprise. '

En outre, l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement du travail du 9 mars 2011 concernant la société [1] SAS prévoit que :

* l'article 5.1.1- Organisation du temps de travail des cadres 'autonomes-' le présent accord de définir clairement les modalités de décompte de leurs activités qui, conformément aux dispositions, seront définis en jours de travail et non en heure.

* l'article 5.1.2- Organisations de la réduction du temps de travail. « Le personnel de la société [1] SAS relevant du statut cadre autonomes et correspondant à des fonctions pour lesquelles les intéressés bénéficient d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail bénéficient d'une durée de travail correspondant sur une période de 12 mois (soit du 1er janvier au 31 décembre) d'un nombre de jours fixés à 218 jours. Ce nombre de jours pourra être augmenté jusqu'à 227, sous l'accord des deux parties. (..)

*5.1.5- Organisation pratique du décompte sur l'année du temps de travail (en jours) du personnel cadre autonome. ' les dispositions ci-après s'appliquent au personnel dont la rémunération correspond à un forfait annuel en jours.(..) Le compte individuel de chaque salarié établi à partir des fiches temps auto déclaratives comptabilisera les heures des jouets effectivement travaillés.'

*article 7- Modalités de suivi des temps de présence,'Afin de respecter les obligations légales dans instrument du temps de travail, le suivi des temps présents s'effectuera :

() pour le personnel dont le temps de travail est décompté en jours sur l'année, le personnel relevant du statut cadre entrant dans le champ d'application du présent accord et bénéficiant d'une autonomie dans la gestion de son temps d'activité, sera comptabilisé dans des comptes individuels. Par ailleurs, ce personnel conformément aux dispositions légales tiendra un décompte individuel de son temps d'activité afin de permettre un suivi du nombre de jours d'heures travaillées sur chaque période de 12 mois.'

L'obligation conventionnelle mise à la charge du salarié de remplir des fiches auto-déclaratives et un décompte individuel de son temps d'activité ne saurait exonérer l'employeur de son obligation d'assurer la conformité du temps de travail aux exigences légales et de s'entretenir à ce sujet avec le salarié au cours d'un entretien annuel afin de s'assurer de l'effectivité de son droit au repos, de l'équilibre entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle et son droit à la déconnexion.

La société [1] qui se prévaut de l'existence de transmission par le salarié de la fiche auto-déclarative de son temps de travail hebdomadaire, n'allègue ni ne justifie du contrôle de la transmission de cette fiche par son supérieur hiérarchique, ni d'aucune mesure de nature à garantir un suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier, le cas échéant, en temps utile à une charge de travail qui pouvait s'avérer incompatible avec une durée raisonnable.

En tout état de cause, ce document individuel ne pouvait suppléer à l'organisation d'entretiens au moins annuels, par le supérieur hiérarchique en charge de contrôler l'amplitude et la charge de travail du salarié soumis à une convention de forfait en jours.

Ainsi, la société n'explicite nullement les raisons pour lesquelles aucun entretien portant sur la charge et l'amplitude de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise ou l'établissement, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération, n'a été tenu alors que les dispositions conventionnelles susvisées prévoient qu'un tel entretien doit se tenir au moins une fois par an.

Faute de preuve de la mise en oeuvre au moins une fois par an d'un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise ou l'établissement, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération, et de modalités de contrôle suffisantes pour vérifier, maîtriser et le cas échéant adapter l'amplitude et la charge de travail du salarié, la convention individuelle de forfait en jours est privée d'effet, tel que sollicité par M. [L] et lui sera donc déclaré inopposable.

Par ailleurs, s'agissant de la durée de travail, c'est à tort que la société [1] se prévaut de l'application des dispositions de l'article 6 de l'avenant du 10 décembre 2004 lesquelles prévoient un horaire hebdomadaire moyen de 38,5 heures 'rétroactivement à la date du 1er janvier 2010 à toute convention écrite ou verbale antérieure ayant pu intervenir non seulement entre Monsieur [P] et la société [2] SAS mais aussi entre Monsieur [P] et la société [1] SAS.'.

En conséquence de ces éléments, la convention de forfait en jours étant privée d'effet et inopposable au salarié, celui-ci peut revendiquer l'application des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail et prétendre au paiement d'heures supplémentaires.

Le temps de travail de M. [L] doit dès lors être apprécié au regard du droit commun de la durée du travail de 35 heures par semaine lui ouvrant droit à des heures supplémentaires pour les heures de travail réalisées au delà.

Sur les heures supplémentaires

La SAS [1], appelante, sollicite la confirmation du jugement entrepris de ce chef arguant du caractère frauduleux et donc de l'illicéité des pièces produites par le salarié pour démontrer la réalisation d'heures supplémentaires lesquelles résultent d'extraits d'un logiciel SIEBEL auquel il n'avait plus accès depuis le mois de septembre 2018. Elle prétend qu'il s'est approprié et a retravaillé frauduleusement les pièces par l'intermédiaire de sa compagne. Elle estime que la production de ces pièces lui a causé un préjudice direct en ce qu'elle a dû faire appel à plusieurs experts afin de prouver le caractère frauduleux de celles-ci à hauteur de 30.000 euros.

En réplique, le salarié conteste le caractère frauduleux de ces pièces exposant y avoir eu accès sur son 'ordinateur et le logiciel de l'entreprise au cours de l'exécution de son contrat de travail'. (Page 20 conclusions)

***

A titre liminaire, la cour constate que la société [1] limite cette demande aux seules pièces n°31 et 32, sans viser les pièces n° 33 à 35 ( calcul des heures supplémentaires années 2017, 2018 et 2019).

La cour relève également que les pièces critiquées par la société [1] sont versées aux débats par M. [L] au soutien de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires.

***

L'article L. 3171-2 du code du travail prévoit que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Le comité social et économique peut consulter ces documents.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, il incombe seulement au salarié, sur lequel ne pèse pas spécialement la preuve des heures supplémentaires, de présenter des éléments suffisamment précis au soutien de ses prétentions et, dans ce premier temps du mécanisme probatoire, il n'est pas exigé de lui qu'il prouve conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, comme l'article 9 du code de procédure civile le prévoit, l'essentiel étant que l'employeur puisse répondre.

Aussi et contrairement à l'analyse des premiers juges, à ce stade du mécanisme probatoire afférent aux demandes de paiement d'heures supplémentaires, les pièces n°31 et 32 produites par M. [L] ne sauraient être écartées.

A l'appui de sa demande, M. [L] communique :

- Tableau des horaires de travail ( pièce n°30)

- Calendrier informatique (pièce n°31)

- Calcul des heures supplémentaires mentionnant la semaine, les heures effectuées par semaine mentionnant les heures majorées à 25% et à 50% pour les années 2016-2017-2018 et 2019 (pièces n°32 à 35)

- Justificatifs déplacements professionnels (pièce n°43)

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

A ce titre, afin de contester la véracité des éléments produits par le salarié, l'employeur produit :

- un courriel de M. [C], Chief information security officer (responsable de la sécurité informatique) de la société, adressé le 24 août 2020 à M. [R], traduit de la manière suivante ' nous confirmons par la présente que le système informatique SIEBEL était accessible à l'utilisateur Madame [E]/[O] le 2 avril 2019. Les 6 (pas une journée entière) et 7 avril 2019, des travaux de maintenance ont été effectués, après quoi la partie française a été désactivée. Sur demande par e-mail le 12 avril 2019 de Madame [E]/[O], la partie française a été réactivée. (Pièce n° 38)

-un courriel de Mme [U] [E]-[O], directrice dynamique commercial et, compagne de M. [L], du 12 avril 2019 adressé à M. [N] [R] et traduit librement, laquelle demandait à ce dernier un accès au logiciel SIEBEL 'Salut [N], j'espère que vous vous en sortez bien nous avons discuté ce matin avec le RSM lors d'une réunion de vente de leurs réactions sur la force de vente. Certains disent qu'ils ont manqué des informations de SIEBEL j'aimerais leur prouver que la sienne n'est pas la bonne et faire une capture d'écran pour notre prochaine session de formation en juillet afin de comparer l'ancienne et la nouvelle façon de faire pour celles qui restent dans l'esprit de SIEBEL. Serait-il possible pour vous de m'ouvrir seulement pour une semaine au plus tard SIEBEL pour ce sujet ' J'ai établi une matrice des compétences des forces de vente et j'ai découvert certains problèmes que nous devons résoudre pendant leur compréhension. Cela m'aiderait beaucoup merci d'avance '(pièce n°39)

- le rapport amiable d'expertise informatique de M. [M] daté du 20 août 2020 lequel conclut (page 14) (..) Il est confirmé que la clé USB avec les références suivantes DISQUE ESSB GENERIC Flash -Disk numéro de série 9EDB4D83 a été utilisé par le profil utilisateur 'lean' le 02 avril 2019 pour la création/modification du fichier 'siebel clb depuis mars 2016.docx'. (..) Dans la mesure où les faits concernant cette affaire ont eu lieu en avril 2019 et que l'ordinateur portable a été utilisé par plusieurs personnes dont notamment les 3 personnes de la société intersoft consulting ( ..)ce présent rapport ne pourra pas être utilisé qu'à titre indicatif pour l'identification de la source de création des copies d'écran d''oracle Siebel'. La conclusion basée sur tous les éléments analysées est la suivante :

- [P] [L] n'avait plus accès à l'oracle SIIEBEL depuis septembre 2018 (ce n'est pas lui qui a fait les copies),

- les copies d'ecran ont été effectuées depuis un ordinateur ayant le Plug-in ' Salesforce for outlook » connecté a l'application 'salesforce'

-[U] [E]-[O] a eu accès à l'oracle Siebel en avril 2019 avec un plug-in' salesforce for outlook » connecté à l'application saleforce alors que la seconde Key-User , [S] [Q] n'avait pas le plug-in 'salesforce for outlook» connecté à l'application Salesforce en avril 2019

- [U] [E]-[O] a accédé aux activités de [P] [L] dans ' Oracle Siebel » en avril 2019,

- [U] [E]-[O] a envoyé vers son adresse email personnelle deux fichiers Excel

nommés' horaires de travaiI.xls ' concernant la période de travail de [P] [L] de 2016 à 2019-Annexe 3

- [U] [E]-[O] a créé /modifié le fichier 'siebel clb depuis mars 2016.docx » sur la clé USB 'disque ESSB ' le 2 avril 2019. (Pièce n°22)

- Retraitement des décomptes d'heures récapitulatif (pièce n°33)

- Retraitement mois par mois (2 pages recto verso) (pièce n° 34)

- Reprise des décomptes journaliers de M. [L] (17 pages recto verso) (pièce n°35)

- Heures déduites après contrôle (18 pages recto verso) (pièce n°36)

-Compte rendu entretien préalable de Mme [E], compagne de M. [L] , laquelle était convoquée le 18 juin 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement en raison notamment pour avoir transmis des éléments de l'entreprise à un tiers (ex-salarié de l'entreprise) et l'utilisation d'un faux prétexte pour accéder un système informatique fermé, notamment répondu « je suis choquée par cette procédure qui ressemble un coup monté pour se venger des demandes de Monsieur [L] dans la procédure qui l'oppose à la société [1]. Je rajoute que je suis un membre très actif du CSE et la compagne de Monsieur [L], je précise aussi que Monsieur [L] a toujours travaillé avec un système d'agenda papier, qu' il a procédé de cette manière depuis 20 ans, il avait donc connaissance de ses propres horaires et amplitude de travail dans ses propres documents. » (pièce n°37)

Aussi, il résulte de ces éléments, que l'employeur apporte des éléments utiles de nature à remettre en cause les éléments et le décompte produit par le salarié.

Le fait que le fichier Excel 'Horaire de travail' de M. [L] ait été adressé par Mme [E] sur son adresse personnelle alors qu'elle est la compagne du salarié fait certes présumer qu'elle lui a remis ces éléments. Toutefois, il ne résulte pas du rapport d'expertise informatique diligenté à la demande de l'employeur que ces données aient été falsifiées par le salarié.

S'agissant de données personnelles du salarié, leur remise par sa compagne ne revêt ni un caractère déloyal ni un caractère illicite. La demande de l'employeur tendant à voir écarter les pièces n°31 et 32 sera rejetée.

En premier lieu, la cour constate que l'employeur a pu analyser les fichiers qui avaient été adressés par la compagne de M. [L] sur son adresse personnelle le 2 avril 2019 et les tâches et activités réalisées selon elle par le salarié sur la période litigieuse de mars 2016 à février 2019 comparés aux heures supplémentaires majorées revendiquées par le salarié déduction faite notamment :

- des journées de congés ou de récupération,

- des journées où le planning est vierge,

- des repas-Trajet/ trajet domicile- lieu de travail et retour estimant que les temps de trajet pour se rendre au premier rendez-vous et pour retourner au domicile ne sont pas du temps de travail effectif,

- des durées de formation,

- des heures dépassant 7 heures les journées de télétravail.

Sur la période litigieuse, et sur la base d'un horaire contractuel de 35 heures hebdomadaires, le décompte réalisé par l'employeur aboutit à un total de 2 313 heures qu'il estime devoir déduire des heures sollicitées par le salarié décomposées comme suit :

- pour l'année 2016 : 665 heures 41 minutes

- pour l'année 2017 :710h 40 minutes

- pour l'année 2018 : 925 heures 30 minutes

Soit un différentiel, selon l'employeur, d'un total de 380 heures au bénéfice du salarié.

Il convient également de relever que l'employeur ne conteste pas le nombre de déplacements professionnels dans un ressort géographique important lesquels résultent de ses fonctions.

Or et s'agissant du temps de déplacement entre le domicile et le lieu habituel de travail, il convient toutefois de rappeler qu'aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Selon l'article L. 3121-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, le temps de déplacement professionnel fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.

En ce qui concerne le temps de déplacement entre le domicile du salarié et son lieu de travail (lieu de l'événement, salon, ou autres) , M. [L] ne sollicite aucune contrepartie et n'allègue, ni ne démontre que le temps de trajet entre son domicile situé à [Adresse 3] à [Localité 4] et son lieu de travail ou ses lieux de rendez-vous sont inhabituels.

Il y a donc lieu de déduire ces temps de déplacement professionnel des décomptes des heures travaillées.

C'est également à raison que l'employeur rappelle que M. [L], directeur commercial disposait d'une autonomie dans l'organisation et restait libre de vaquer à ses obligations personnelles avant le début de son premier rendez-vous et après l'exécution du dernier.

Or, comme le relève pertinemment l'employeur, il ne donne aucun élément factuel démontrant qu'il était à la disposition de son employeur sur ces temps de pause méridienne qui ne peuvent être qualifiés de temps de travail effectif.

De même, si les heures supplémentaires sont calculées dans le tableau récapitulatif du salarié, par jour, semaine et mois, aucun élément objectif ne permet de corroborer l'amplitude horaire de ses journées et ce bien que sa compagne ait fait référence lors de l'entretien préalable du 18 juin 2020 à son agenda papier, 'je précise aussi que Monsieur [L] a toujours travaillé avec un système d'agenda papier, qu' il a procédé de cette manière depuis 20 ans, il avait donc connaissance de ses propres horaires et amplitude de travail dans ses propres documents'la cour note que M. [L] ne le verse pas aux débats si bien qu'elle n'est pas en mesure d'effectuer un contrôle de cohérence des données renseignées par ce dernier.

En revanche, l'analyse combinée des pièces du salarié et de l'employeur, révèle notamment le non respect des dispositions légales relatives au travail dominical (ex : Dimanche 9 octobre 2016, Dimanche 23 septembre 2018) non contesté par l'employeur, le paiement de sommes importantes au titre de primes sur objectifs ( pour exemple 36 597, 41 € en 2017) présumant d'une intense activité nécessitant une amplitude horaire forte et le paiement des jours de récupération de temps de travail non pris par le salarié qui devait y renoncer en anticipé (signature de l'avenant le 12 septembre 2016 pour une renonciation au titre de l'année 2017 par exemple).

Au regard de l'ensemble des éléments produits par l'une et l'autre partie et compte tenu de l'absence de document établi par l'employeur permettant d'établir la réalité de l'amplitude horaire de l'intimée et alors que la nature de ses attributions et responsabilités induisaient un volume d'heures important, la cour a la conviction que l'existence d'heures supplémentaires est établie, dans une moindre mesure toutefois que celle alléguée et ce, à hauteur de :

* 500 heures pour l'année 2016

* 530 heures pour l'année 2017

* 650 heures pour l'année 2018

* 11h30 pour l'année 2019.

A ce stade, le taux horaire retenu par M. [L] au titre des calculs des heures supplémentaires n'étant pas utilement contesté par l'employeur, les sommes dues après application des taux de majoration légaux, au titre des heures supplémentaires s'élèvent à:

- pour l'année 2016 : 36 903, 18 € brut

* pour l'année 2017 : 46 350, 42 € brut

* pour l'année 2018 : 59 416, 43 € brut

* pour l'année 2019 : 1.011, 84 € brut

Par ailleurs, la société indique que le salarié a renoncé à ses journées de récupération de temps de travail et qu'elles ont été payées à hauteur de 15 747,41 €.

Or, force est de constater qu'elle ne verse aucun élément pour justifier de ce montant.

Ceci étant, les avenants au contrat de travail 'renonciation de M. [L] à des jours de repos' pour les années 2016 et 2017 qu'il verse aux débats précisent en leur article 3- Rémunération ' la rémunération des jours de travail supplémentaire de Monsieur [L] au-delà de 216 jours et dans la limite des 226 jours convenus, en contrepartie de sa rémunération au jour de repos qu'on correspondant, s'effectuera pour chaque journée concernée sur la base de sa rémunération journalière habituelle majorée de 10 %. La rémunération journalière habituelle de Monsieur [L] s'entend du montant de sa rémunération annuelle divisée par le nombre de jours de son régime forfaitaire annuel, y compris journée de solidarité.'

L'examen des bulletins de paie de l'année 2018 démontre qu'il a perçu le paiement mensuel de 447 € brut entre juillet 2018 et janvier 2019 et 439 € brut entre janvier 2018 et juin 2018 soit un total de 5 316 € brut pour l'année 2018 et 447 € brut pour l'année 2019.

Par ailleurs, le taux horaire retenu par M. [L] au titre des calculs des heures supplémentaires n'est pas utilement contesté de sorte qu'il conviendra de déduire les montants suivants :

- pour l'année 2016 : 4.182,64 € brut (54,32 € x1,10x 7hx10 jours)

- pour l'année 2017 : 5.005 € brut ( 65 € x 1,10x7x10)

Ainsi, après déduction de l'indemnisation des jours de récupération du temps de travail, la société sera condamnée à payer à M. [L] les sommes suivantes:

- 32 720, 50 € € au titre des heures supplémentaires 2016 outre 3.272, 05 € au titre des congés payés y afférents

- 41 345, 42 € au titre des heures supplémentaires 2017 outre 4.134, 54 € au titre des congés payés y afférents,

- 54 100, 43 € brut au titre des heures supplémentaires 2018 outre la somme de 5.410, 04 € brut au titre des congés payés y afférents

- 564, 84 € brut au titre des heures supplémentaires 2019 outre la somme de 56,48 € au titre des congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la contrepartie obligatoire en repos :

Selon l'article L.3121-30 du code du travail, 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.'

Selon l'article L. 3121-33 du code du travail, I.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche : (...)

2º Définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30 (...).

L'article L. 3121-38 prévoit qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L'article D.3121-24 du même code fixe le contingent d'heures supplémentaires à 220 heures par an.

Le contingent conventionnel est fixée également à 220 heures.

Le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.

Il en résulte en l'espèce, que M. [L] a réalisé au delà du contingent :

- pour l'année 2016 : 210 heures

- pour l'année 2017 : 240 heures

- pour l'année 2018 : 360 heures

Dès lors, l'indemnité qui lui est due s'élève à 50 893,20 euros.

La société [1] est condamnée à lui payer cette somme.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la production illicite de pièces

Pour infirmation sur le quantum, la société rappelle que la production de ces pièces lui a causé un préjudice direct en ce qu'elle a dû faire appel à plusieurs experts afin de prouver le caractère frauduleux de celle-ci à hauteur de 30.000 euros.

Pour confirmation de ce chef de jugement, le salarié s'oppose à la demande réfutant le caractère illicite desdites pièces.

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Aux termes de l'article 1240 du code civil, Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l'espèce, il convient de rappeler que la preuve est libre en matière prud'homale de sorte que la seule production d'une pièce en justice n'est pas constitutif d'une faute ouvrant droit à réparation.

Par ailleurs, l'employeur qui a eu recours à un expert informatique en raison notamment de sa défaillance ne caractérise aucun manquement imputable au salarié, lequel conteste l'exploitation des fichiers issus du logiciel SIEBEL, auxquels sa compagne avait également accès. Il ressort du rapport d'expertise informatique qu'aucun élément ne permet d'identifier le salarié comme étant à l'origine de la falsification des dossiers litigieux.

En conséquence, aucun grief ne peut valablement lui être reproché à ce titre.

La société [1] sera déboutée du chef de cette demande par voie d'infirmation.

Sur le travail dissimulé

Pour infirmation du jugement, le salarié estime qu'il a effectué des heures de travail au-delà de la durée contractuelle qui n'ont pas été mentionnées sur le bulletin de salaire alors que son employeur avait conscience que la convention de forfait en jours sur l'année n'avait aucune valeur juridique et violait dès lors ses droits.

La société qui poursuit la confirmation du jugement rappelle que le bulletin de salaire du salarié était issu d'un forfait en jours de sorte que le nombre d'heure