CA Nimes, 20 mars 2026, RG 24/00443

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 24/00443 - N° Portalis DBVH-V-B7I-JCTG

NR

TRIBUNAL DE COMMERCE D'AVIGNON

24 novembre 2023

RG:2021 4841

S.A.S. SOGECRECHE

C/

[I]

Société MERAKI

S.E.L.A.R.L. SEXTANT

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 20 MARS 2026

Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal de Commerce d'AVIGNON en date du 24 Novembre 2023, N°2021 4841

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Nathalie ROCCI, Présidente,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

M. Yan MAITRAL, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l'audience publique du 19 Février 2026, où l'affaire a été mise en délibéré au 20 Mars 2026.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

S.A.S. SOGECRECHE Société par actions simplifiée au capital de 150.000 Euros, ayant son siège social [Adresse 1], immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 493 379 242,

agissant par l'intermédiaire de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Audrey MEGRET ROTH MEYER de la SELARL MRM AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

Mme [Y] [I]

née le 20 Juin 1984 à [Localité 2] (SUISSE)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Marie MAZARS-KUSEL de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Gilles BIVER, Plaidant, avocat au barreau de CARCASSONNE

Société MERAKI Société civile, immatriculée au RCS de CARCASSONNE sous le n° 842 632 697, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Marie MAZARS-KUSEL de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Gilles BIVER, Plaidant, avocat au barreau de CARCASSONNE

S.E.L.A.R.L. SEXTANT prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

[Adresse 3]

[Localité 4]

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 05 Février 2026

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Nathalie ROCCI, Présidente, le 20 Mars 2026,par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSÉ

Vu l'appel interjeté le 5 février 2023 par la SAS Sogecrèche à l'encontre du jugement rendu le 24 novembre 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon dans l'instance n° RG 20214841 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 15 octobre 2024 par la SAS Sogecrèche, appelante à titre principal, intimée à titre incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 15 juillet 2024 par Mme [Y] [I] et la société Meraki, intimées à titre principal, appelantes à titre incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu la signification de la déclaration d'appel délivrée le 10 avril 2024 à la Selarl Sextant, intimée à titre principal et à titre incident, par acte laissé à une personne qui s'est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;

Vu la signification des conclusions de la SAS Sogecrèche, appelante, délivrée le 24 mai 2024 à la Selarl Sextant, intimée, par acte laissé à une personne, qui s'est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;

Vu la signification des conclusions de la société Meraki et de Mme [Y] [I], intimées, délivrée le 13 août 2024 à la Selarl Sextant, intimée, par acte laissé en l'étude de l'huissier ;

Vu l'ordonnance du 24 novembre 2025 de clôture de la procédure à effet différé au 5 février 2026.

***

Par acte sous seing privé du 31 juillet 2018, M. [Q] [H] et Mme [Y] [I] d'une part, et la société Sogecrèche d'autre part, ont signé un protocole de cession de parts sociales sous condition suspensive aux termes duquel les premiers se sont engagés à céder à la seconde l'intégralité des parts sociales composant le capital de la société Meraki, société immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Avignon sous le numéro 830 641 387. Cette cession a été convenue moyennant un prix de 2 500 000 euros.

Aux termes d'une assemblée générale extraordinaire du 24 septembre 2018, la société civile Meraki a été transformée en SAS Meraki. La dénomination sociale a également été changée au profit de Baby Montessori Holding, conservant le n° SIREN 830.641.387 de l'ancienne société civile Meraki.

La holding Baby Montessori Holding détenait 100 % des participations dans trois filiales, respectivement dénommées et localisées comme suit:

- Baby Montessori 84 à [Localité 4], avec trois établissements,

- Baby Montessori 30 [Localité 5],

- Baby Montessori 78 à [Localité 6] avec deux établissements, soit un groupe composé d'une holding et de 6 établissements.

***

Par acte réitératif de cession des titres du 4 octobre 2018, la « nouvelle » société civile Meraki, venant aux droits de M. [Q] [H] et Mme [Y] [I] ( les cédants), a cédé à la société Sogecrèche (le cessionnaire) ses titres représentant la totalité des 100 % de participations.

L'acte réitératif stipulait un complément de prix :

- égal à la somme des excédents bruts d'exploitation (EBE) réalisés par les filiales, à l'exclusion de l'EBE propre à la société BM Holding, au titre des exercices clos aux 31 août 2019, 2020, 2021 et 2022, affectés chacun d'un coefficient au calcul contractuellement défini- à concurrence d'un plafond total de 300.000 euros (article III § 2.1) ;

- payable au plus tard le 31 décembre 2020 au titre du complément de prix afférent aux exercices 2019 et 2020, et au plus tard le 31 décembre 2022 au titre du complément de prix afférent aux exercices 2021 et 2022 ' chaque paiement étant plafonné à la somme de 150.000 euros (article III § 2.3).

***

Par un autre acte sous seing-privé du même jour, le 4 octobre 2018, les mêmes parties ont signé une convention de garantie de l'actif et du passif de la société BM Holding et de ses filiales (GAP), à hauteur d'une somme de 300.000,00 euros, activable sous certaines conditions de seuil et de franchise, et réductible à hauteur d'un tiers de son montant tous les ans, à la date anniversaire.

Le montant des sommes qui pouvaient alors être demandées dans le cadre de cette convention de garantie, était lui-même garanti par « une ou plusieurs garanties autonomes à première demande émises par un ou plusieurs établissements financiers français de premier ordre, d'un montant total de 300.000,00 euros » ; dans l'attente de leur obtention, il était prévu qu'une somme du même montant soit séquestrée à la Carpa sur un compte spécial ouvert à cet effet par la Selarl Sextant.

***

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et à Mme [Y] [I] la procédure de détermination du complément de prix au titre de l'exercice clos au 31 août 2018, étant précisé que la cession des titres a été consentie moyennant un complément de prix fondé sur le montant de l'EBE retraité réalisé par les filiales au cours des quatre exercices suivant la date de cession et suivant une formule détaillée à l'article III-2-1 de l'acte réitératif. Ainsi, la société Sogecrèche faisait valoir un EBE après retraitement de 488 718 euros HT et un complément de prix en résultant de 97 744 euros.

Par lettre du 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a mis en 'uvre la garantie pour un montant total, franchise contractuelle déduite, de 155.714,66 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 octobre 2020, la société Sogecrèche a interpellé Maître [S] [J], du cabinet Sextant, aux fins d'activation de la garantie autonome à première demande conclue le 4 octobre 2018 entre la société Meraki, Mme [I] et la société Sogecrèche, sollicitant que le séquestre se départisse de la somme de 155 714, 66 euros correspondant au passif de la société.

Par lettre recommandée avec accusé de réception de leur avocat, du 4 novembre 2020 la société Meraki et Mme [I] ont non seulement remis en cause la qualification autonome à première demande de la garantie de la Garantie au motif qu'elle serait subordonnée à ladite Garantie et à une procédure contractuelle et formelle" que la société Sogecrèche n'aurait pas respectée, et qu'elle constituerait ni plus ni moins qu'une convention de séquestre au sens des articles 1956 et 1960 du Code civil, mais en outre, soutenu l' irrecevabilité de la mise en jeu de la Garantie.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 décembre 2020, la société Sogécrèche a transmis à la société Meraki et à Mme [I] les comptes de l'exercice clos au 31 août 2020, le montant de l'EBE réalisé au cours de l'exercice égal, après retraitement, à la somme de 78.934 Euros HT (ci-après l'"EBE 2020") et le complément de prix en résultant, d'un montant de 15.787 euros (ci-après le "CP 2020"), portant le complément de prix total payable au 31 décembre 2020 à la somme de 113.531 euros.

Parallèlement, par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 février 2021, la société Sogecreche a mis une nouvelle fois en 'uvre la Garantie pour un montant total, franchise contractuelle déduite, de 139.691 euros, et demandé à la société Meraki et Mme [I] le paiement de l'indemnisation afférente.

Enfin, la société Sogecrèche a notifié à la Selarl Sextant, par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 avril 2021, l'activation de la Garantie Autonome à Première Demande et demandé la libération à son profit d'une somme complémentaire, actualisée au regard de la réévaluation du CP 2020, partant le total des deux premiers compléments de prix à la somme 114.667 euros, dû à la société Meraki et à Mme [I], de 25.024 Euros.

***

Par ordonnance de référé du 21 juillet 2021, le juge des référés du tribunal de commerce d'Avignon a fait droit à la demande d'expertise formée par la société Meraki et Mme [Y] [I], et pour ce faire, a désigné M. [M] [D], afin de déterminer les montants des EBE et des compléments de prix en résultant pour les exercices clos au 31 août 2019 et 31 août 2020.

L'expert a déposé un pré-rapport le 13 juillet 2022 et son rapport définitif le 21 octobre 2022.

***

Parallèlement, par exploit du 25 mai 2021, la société Meraki et Mme [Y] [I] ont fait assigner la société Sogecrèche ainsi que la société Sextant devant le tribunal de commerce d'Avignon aux fins de voir, à titre principal, déclarer les demandes de remboursement de la société Sogecrèche irrecevables et à titre subsidiaire, les voir rejeter comme étant infondées.

***

Par jugement du 24 novembre 2023, le tribunal de commerce d'Avignon a statué comme suit:

« Donne acte aux parties du désistement de la société Meraki et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre ;

Condamne la société Sogecrèche au paiement cumulé de la somme de 121.401,00 euros à la société Meraki et à Mme [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire ;

Condamne solidairement la société Meraki et Mme [Y] [I] à payer à la société Sogecrèche la somme de 30.458,04 euros, au titre des passifs postérieurs générés après la signature de la convention de garantie du 4 octobre 2018, outre intérêts au taux légal à compter du 25 mai 2021 ;

Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Fait masse des dépens qui seront supportés par moitié par les parties, dont ceux de greffe, liquidés à la somme de 109,74 euros TTC ;

Rappelle que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire, en vertu des articles 514 et 514-1 du code de procédure civile. ».

***

La société Sogecrèche a relevé appel le 5 février 2024 de ce jugement pour le voir annuler ou à tout le moins réformer en toutes ses dispositions.

***

Dans ses dernières conclusions, la société Sogecrèche, appelante à titre principal, intimée à titre incident, demande à la cour de :

« - juger la société Sogecrèche recevable et bien fondée en son appel ;

En conséquence, y faisant droit :

Vu les articles 5, 464 et 562 du code de procédure civile,

Vu les articles 1103 et suivants et l'article 1240 du code civil, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016 applicable,

- infirmer le jugement rendu le 24 novembre 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon en ce qu'il a :

- « Donné acte aux parties du désistement de la société Meraki et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre » ;

- « Condamné la société Sogecrèche au paiement cumulé de la somme de 121.401,00 euros à la société Meraki et à Madame [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire » ;

- « Condamné solidairement la société Meraki et Mme [Y] [I] à payer à la société Sogecrèche la somme de 30.458,04 euros, au titre des passifs postérieurs générés après la signature de la convention de garantie du 4 octobre 2018, outre intérêts au taux légal à compter du 25 mai 2021 » ;

- « Jugé qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues » ;

- « Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » ;

- « Fait masse des dépens qui seront supportés par moitié par les parties, dont ceux de greffe, liquidés à la somme de 109,74 euros TTC » ;

- « Rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire, en vertu des articles 514 et 514-1 du code de procédure civile » ;

Statuant à nouveau et rejetant l'appel incident,

- ordonner le retranchement aux motifs du jugement rendu le 24 novembre 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon des paragraphes intitulés « Sur la détermination du complément de prix lié à l'EBE » ;

- ordonner le retranchement au dispositif du jugement rendu le 24 novembre 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon des dispositions suivantes :

* « Donne acte aux parties du désistement de la société Meraki et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre » ;

* « Condamne la société Sogecrèche au paiement cumulé de la somme de 121.401,00 euros à la société Meraki et à Mme [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire" ;

* « Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues » ;

- juger recevable et exempte de déchéance la mise en 'uvre par la société Sogecrèche, les 24 juillet 2020, 8 février 2021 et 3 juillet 2021, de la garantie d'actif et de passif du 4 octobre 2018 consentie par la société Meraki et Mme [Y] [I] ;

- juger bien fondée la mise en 'uvre par la société Sogecrèche, les 24 juillet 2020, 8 février 2021 et 3 juillet 2021, de la garantie d'actif et de passif du 4 octobre 2018 consentie par la société Meraki et Mme [Y] [I] ;

- condamner la société Meraki et Mme [Y] [I] solidairement ou à défaut in solidum à payer à la société Sogecrèche la somme de 300.000 euros ou, subsidiairement, la somme de 299.711,71 euros assortie des intérêts au taux légal à compter :

* de la date de réception de sa lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juillet 2020 à hauteur de la somme de 155.714,06 euros ou, subsidiairement, de la somme de 147.543,80 euros ;

* de la date de réception de sa lettre recommandée avec accusé de réception du 8 février 2021 à hauteur de la somme de 139.691 euros ;

* et de la date de réception de sa lettre recommandée avec accusé de réception du 3 juillet 2021 pour le solde ;

- autoriser la SELARL Sextant, sur simple signification de l'arrêt à intervenir, à libérer entre les mains de la société Sogecrèche l'intégralité des fonds qu'elle reste détenir au titre du séquestre constitué à titre de garantie autonome à première demande en garantie de la garantie d'actif et de passif du 4 octobre 2018 consentie par la société Meraki et Mme [Y] [I] ou, subsidiairement, à concurrence des sommes qui seront allouées à la société Sogecrèche ;

Y ajoutant, en tout état de cause :

- débouter la société Meraki et Mme [Y] [I] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de leur appel incident ;

- condamner la société Meraki et Mme [Y] [I] in solidum à payer à la société Sogecrèche la somme de 15.000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Meraki et Mme [Y] [I] in solidum à payer à la société Sogecrèche la somme de 10.000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Meraki et Mme [Y] [I] in solidum aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction, pour ceux qui la concernent, au profit de la SELARL LX Nîmes, avocat au barreau de Nîmes, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. ».

***

Au soutien de ses prétentions, la société Sogecrèche, appelante à titre principal, intimée à titre incident, expose que :

I - Sur le retranchement des motifs et dispositions ultra petita du jugement déféré :

En premier lieu, le jugement attaqué a "donné acte aux parties du désistement de la société Meraki et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre", alors que la société Sogecrèche n'a jamais sollicité qu'il lui soit donné acte de ce désistement des intimés.

En second lieu, le dispositif du jugement comporte les dispositions suivantes :

" Condamne la société SOGECRECHE au paiement cumulé de la somme de 121.401,00 euros à la société Meraki et à Mme [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire ; (')

Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues ».

Or, il résulte de l'assignation introductive d'instance que la société Meraki et Mme [I] n'ont pas demandé au tribunal de se prononcer sur les compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, ni de condamner la société Sogecrèche à ces paiements, ni enfin de se prononcer sur la compensation.

II- Sur la recevabilité de la mise en 'uvre de la Garantie et l'absence de déchéance du droit à garantie de la société Sogecrèche :

Selon la société Meraki et Mme [I], la garantie ne pouvait être mise en 'uvre par la société Sogecrèche que dans le cas de réclamations de tiers/créancier et aucunement dans le cas d'une demande directe, au motif que "nulle part dans le contrat, il n'est prévu que la mise en 'uvre de la garantie puisse être effectuée dans le cadre d'une « demande directe » et non suite à la réclamation d'un créancier.

La société Sogecrèche expose qu'au cours de leurs échanges, ainsi que dans l'acte introductif d'instance, les intimées n'avaient jamais contesté l'applicabilité de la garantie aux demandes directes.

Il résulte de la lettre de l'article XXIV §1 de la garantie que les engagements d'indemnisation de la société Meraki et de Mme [I] ne sont pas circonscrits aux cas de réclamations ou demandes de tiers ou de créanciers. Les intimées dénaturent des stipulations contractuelles clairement énoncées et elles ne développent aucune critique du jugement dont appel sur ce point.

S'agissant de l'obligation d'information, il ressort des termes clairs de l'article XXIV §3 de la garantie, que c'est uniquement dans le cas où la garantie serait mise en 'uvre au titre d'une réclamation ou demande formée par un tiers, qu'est prévue une obligation d'information de la société Meraki et Mme [I], en qualité de garants, "par lettre recommandée avec accusé de réception (') dans un délai de 30 jours", à la charge de la société Sogecrèche et en cas de non-respect de cette obligation dans ce délai, "la déchéance des droits" de cette dernière.

De plus, dans les cas précis dans lesquels la déchéance est susceptible de s'appliquer, l'article XXIV § 3 de la garantie précise qu'elle ne peut intervenir, non seulement, que si le défaut ou le retard de l'information du garant par le bénéficiaire lui "cause un préjudice particulier" mais également, uniquement "dans la limite de ce préjudice" .

Les intimées ne peuvent donc valablement invoquer l'obligation d'information et le principe de déchéance prévu par l'article XXIV § 3 précité comme un principe général, sans distinguer le fondement de la garantie invoquée (demande directe ou demande de tiers), ni caractériser un quelconque préjudice.

Enfin, le garant qui a connaissance des faits susceptibles de permettre au bénéficiaire de mettre en 'uvre la garantie ne peut opposer le non-respect par ce dernier du formalisme prévu pour son information pour se soustraire à ses obligations, moyen sur lequel le tribunal ne s'est pas prononcé.

III- Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre des griefs et préjudices notifiés à la société Meraki et Mme [I] :

L'argumentation de la société Meraki et de Mme [I] selon laquelle la mise en oeuvre de la garantie relèverait de la jurisprudence relative aux clauses de conciliation préalable et pourrait être jugée irrecevable sur le fondement de l'article 122 du code de procédure civile, doit être écartée dès lors que :

- dans le cas où l'obligation d'information n'est pas expressément sanctionnée par une déchéance de garantie pure et simple mais par une déchéance ou réduction partielle de garantie "à hauteur du préjudice subi par le garant du fait du non-respect de cette obligation" (ce qui est le cas en l'espèce), la demande de garantie n'est pas irrecevable ;

- dans le cas où elle est expressément prévue, la déchéance de garantie au motif du non-respect de l'obligation d'information du garant, qui sanctionne un manquement contractuel, ne constitue pas une fin de non-recevoir au sens de cet article, mais une défense au fond.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre de la tenue des comptes annuels de l'exercice clos au 31 août 2018 de la société BM Holding:

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I], un préjudice d'un montant de 73.273 euros subi par la société BM Holding à raison:

- de la découverte, dans le cadre d'un audit approfondi de la comptabilité de la société BM Holding et des Filiales, de la comptabilisation de "ventes de marchandises" en produits d'exploitation pour un montant de 106.217 euros dans les comptes de la société BM Holding au titre de l'exercice clos le 31 août 2018, tels qu'approuvés le 20 septembre 2018, soit antérieurement à la cession de la société BM Holding, sans qu'elles correspondent à une opération effectivement réalisée ;

- de la nécessité pour la société Sogecrèche, en conséquence, de régulariser les comptes de l'exercice concerné en extournant ces "ventes de marchandises" et de la diminution du résultat initial en résultant.

La société Sogecrèche soutient d'une part qu'il s'agit d'une demande directe non soumise à l'obligation d 'information ni à la déchéance de la garantie, d'autre part que les intimées ne démontrent ni n'allèguent avoir subi un quelconque préjudice. Et l'accès aux archives prévu par l'article XXIV §3 de la garantie, n'a vocation à s'appliquer qu'en cas de demande de tiers.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre des travaux de mise en conformité des locaux de la société BM 78 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I] un préjudice d'un montant de 76.333,54 euros subi par la société BM 78 à raison de travaux de mise en conformité des locaux de cette crèche que la société Sogecrèche a été contrainte de faire réaliser pour se conformer aux préconisations du service Accueil Petite Enfance (APE) du Conseil départemental des Yvelines et du passif en résultant.

Contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, les préconisations de l'APE à l'origine de cette augmentation de passif ne constituent pas une "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" ni "la demande du tiers à l'encontre de la Société" au sens de l'article XXIV § 3 de la garantie.

A supposer que l'article XXIV §3 s'applique, les préconisations de travaux de l'APE, et les réclamations de parents auxquelles elles faisaient suite, étaient antérieures à la cession et connues de la société Meraki et de Mme [I] qui s'étaient toutefois abstenues d'en faire la déclaration dans la garantie.

En out état de cause, ces faits, susceptibles de mettre en jeu la clause de garantie, étaient connus des garants puisque les préconisations en cause avaient été portées à leur connaissance avant la cession, les 25 et 27 octobre 2017 et par une visite de contrôle en présence de Mme [I] le 28 septembre 2018.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du litige opposant Mme [E] [F] à la société BM 78 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I] un préjudice d'un montant de 4.405,32 euros subi par la société BM 78 à raison :

- de sa condamnation, par un jugement en dernier ressort du tribunal d'instance de Saint-Germain-en-Laye du 15 juillet 2019, à payer à Mme [F] une somme totale de 3.636,90 euros ;

- des coûts et honoraires d'Avocat supportés dans le cadre de ce litige ;

- du passif en résultant, n'ayant fait l'objet d'aucune provision dans les comptes de la société BM 78 au titre de l'exercice clos le 31 août 2018.

La société Sogecrèche soutient que sa demande porte sur une augmentation de passif résultant d'une demande de tiers, antérieure à la cession, de sorte que l'obligation d'information des garants dans le délai de trente jours n'est pas applicable.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du litige opposant Mme [R] [P] à la société BM 30 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I], un préjudice d'un montant de 1.702,80 euros subi par la société BM 30 à raison :

- de sa condamnation par un jugement en dernier ressort du tribunal d'instance de Nîmes du 12 juin 2019, à payer à Mme [P],i une somme totale de 890 euros ;

- des coûts et honoraires d'Avocat supportés dans le cadre de ce litige ;

- du passif en résultant, n'ayant fait l'objet d'aucune provision dans les comptes de la société BM 30 au titre de l'exercice clos le 31 août 2018.

L'argumentation est la même que pour la créance issue du litige avec Mme [E] [F].

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du litige opposant les consorts [V] à la société BM 84 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche avait informé la société Meraki et Mme [I] d'une ordonnance d'injonction de payer une somme de 3.446,97 euros obtenue le 17 mai 2019 à l'encontre des consorts [V] par la société BM 30 et de l'opposition formée par ces derniers devant le tribunal d'instance d'Avignon, fixée à l'audience du 21 septembre 2020.

Le 8 février 2021, la société Sogecrèche leur a notifié un préjudice d'un montant de 4.014 euros subi par la société BM 30 à raison:

- de sa condamnation par un jugement du tribunal judiciaire d'Avignon du 23 novembre 2020 rendu en dernier ressort dans le cadre de l'opposition à injonction de payer des consorts [V], à payer à ces derniers une somme totale de 1.346 euros ;

- de l'impossibilité pour cette dernière de recouvrer la créance qu'elle estimait détenir, d'un montant de 3.360 euros ;

- des coûts et honoraires d'Avocat supportés dans ce cadre ;

- du passif en résultant pour la société BM 30.

La société Sogecrèche soutient que la société BM30 ayant été demanderesse à l'action en paiement contre les consorts [V], y compris dans le cadre de la procédure sur opposition, ce litige s'inscrivait dans le cadre d'une demande directe et non dans celui d'une réclamation de tiers, de sorte que les dispositions relatives à l'obligation d'information et à la déchéance ne s'appliquent pas.

L'argumentation est la même que pour les deux précédents litiges.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du préjudice d'image de la société BM 84 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I], un préjudice évalué à 10.000 euros subi par la société BM 84 à raison de commentaires négatifs publiés par une cliente sur le site Internet Google et de témoignages produits en justice dans le cadre d'un litige opposant cette dernière à des clients, faisant état d'importants manquements dans la gestion de la crèche avant la cession.

Cette demande d'indemnisation ne résulte ni d'une "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" ni d'une "demande du tiers à l'encontre de la Société" au sens de l'article XXIV § 3 de la Garantie.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre de la conclusion, avant la date de réalisation de la cession, de contrats en contravention avec la capacité d'accueil maximale des sociétés BM 84 et BM 78 :

Le 8 février 2021, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I] un préjudice d'un montant de 87.408 euros résultant de contrats, en vigueur lors de la cession, conclus au-delà de la capacité d'accueil des crèches exploitées par les sociétés BM 84 et BM 78, les mettant dans l'incapacité d'exécuter et de facturer ce "surbooking" de berceaux et, dès lors, de réaliser les chiffres d'affaires annuels annoncés.

Cette perte cumulée de chiffre d'affaires ne constitue pas une "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" ni "la demande du tiers à l'encontre de la Société" au sens de l'article XXIV § 3 de la garantie. Elle n'était donc pas soumise à l'obligation d'information des garants dans le délai de trente jours, prévue par cet article ni, dès lors, à la déchéance sanctionnant le non-respect de cette obligation.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre des clients et comptes rattachés de la société BM Holding :

Le 8 février 2021, la société Sogecrèche a notifié aux intimées un préjudice d'un montant de 55.269 euros résultant de:

- la comptabilisation par la société alors civile et dénommée Meraki (BM Holding d'avoirs au titre de prestations de services vis-à-vis des Filiales pour un montant de 125.467 euros HT mais non comptabilisés au sein des filiales, créant une discordance de réciprocité entre elles ;

- la nécessité pour la société BM Holding, en conséquence, de comptabiliser cette somme en produit entraînant un impôt de 30.175 euros à verser à l'administration fiscale et de la TVA collectée et déduite à tort à reverser pour un montant de 25.093 euros.

Ce préjudice ne résulte pas d'une "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" ni de "la demande du tiers à l'encontre de la Société" au sens de l'article XXIV § 3 de la garantie. Il n'est donc pas soumis à l'obligation d'information des garants dans le délai de trente jours et les garants ne justifient ni n'allèguent aucun préjudice.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du dépôt de garantie relatif au bail de la société BM 78 :

Le 8 février 2021, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I] un préjudice d'un montant de 3.000 euros résultant de l'absence de règlement par la société BM 78 du dépôt de garantie dû au titre de son bail commercial en cours lors de la cession, contrairement à leurs déclarations dans la garantie.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre de la proposition de rectification fiscale notifiée à la société BM Holding :

Le 3 juillet 2021, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki Mme [I] un préjudice d'un montant de 12.476,96 euros à raison :

- de la notification par la Direction générale des finances publiques à la société BM Holding, par lettre du 8 juin 2021 reçue le 10 juin 2021, d'une proposition de rectification fiscale d'un montant de 12.678 euros ;

- cette rectification concernant la facturation de la TVA par la société BM Holding aux filiales au titre de la période courant du 27 juin 2017 au 31 août 2018.

Il ressort de la notification de la Direction générale des finances publiques du 8 juin 2021 que cette proposition de rectification s'inscrit dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire prévue par l'article L. 55 du Livre des procédures fiscales.

Cette proposition de rectification constitue le "redressement notifié" caractérisant la "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" au sens de l'article XXIV § 3 de la Garantie.

La société Sogecrèche soutient qu'elle a informé la société Meraki et Mme [I] de cette proposition de rectification, reçue le 10 juin 2021, par lettre R+AR du 3 juillet 2021, soit dans le délai contractuel de trente jours ' la notification dans le délai contractuel ne pouvant en conséquence être considérée comme tardive au regard des stipulations de la Garantie.

IV- Sur la tenue des comptes annuels de l'exercice clos au 31 août 2018 de la société BM Holding:

Aux termes d'une assemblée générale du 20 septembre 2018, les associés de la société alors civile et dénommée Meraki avaient approuvé les comptes de l'exercice clos au 31 août 2018 se soldant par un résultat de 476.561 euros et décidé d'affecter l'intégralité de ce résultat en distribution de dividendes.

Une partie dudit résultat distribué résulte de "ventes de marchandises" à destination de la société BM 30 comptabilisées en produit d'exploitation pour un montant de 106.217 euros.

Or, la société Sogecrèche expose qu'elle a fait procéder, après la cession, à un audit approfondi de la comptabilité de la société BM Holding et des filiales, dont il est résulté :

-d'une part que la "vente de marchandises" ne correspondait à aucune opération effectivement réalisée, les écritures comptables de l'exercice clos au 31 août 2018 ne mentionnant aucun achat correspondant aux marchandises prétendument vendues, alors que, l'exercice clos au 31 août 2018 constituant le premier exercice social de la société civile Meraki, les achats des marchandises vendues pour un prix total de 106.217 euros HT auraient nécessairement dû figurer dans les comptes de l'exercice s'ils étaient effectivement intervenus ;

-d'autre part, que les comptes annuels de l'exercice clos au 31 août 2018 de la société BM 30 ne faisaient pas apparaître en charges d'exploitation, l'acquisition des marchandises prétendument cédées par la société civile Meraki, cette acquisition étant exclusivement comptabilisée en immobilisations, de sorte que son montant n'avait pas été déduit du résultat de la société BM 30.

La société Sogecrèche soutient que cette opération a été initiée dans le but de constituer artificiellement des immobilisations au sein des filiales et que pour respecter les normes en vigueur, elle n'a eu d'autre choix que de :

- régulariser les comptes de l'exercice clos au 31 août 2018 en extournant les "ventes de marchandises" pour un montant de 106.217 euros HT;

- formaliser une nouvelle approbation des comptes de l'exercice clos au 31 août 2018 afin d'approuver les comptes dûment corrigés qui, dorénavant seulement, donnaient une image fidèle et sincère de la situation financière de la Société et de ses résultats.

La société Sogécrèche indique dans sa lettre du 24 juillet 2020 que l'approbation des comptes rectifiés est intervenue le 20 février 2019 et a été déposée au greffe du tribunal de commerce de Paris le 19 mars 2019 sous l'intitulé suivant :

«  Décision d'affectation du nouveau résultat de l'exercice clos le 31 Août 2018 (annule et remplace la décision d'affectation du résultat du 20 Septembre 2018 ».

La société Sogecrèche conclut que les comptes de référence annexés à la Garantie mentionnaient de manière erronée un résultat de 476.561 euros, à la suite de leur rectification, le résultat de l'exercice clos au 31 août 2018 de la société BM HOLDING ressortit à 403.288 euros, ce dont il résultait une diminution de 73 273 euros outre une distribution de dividendes injustifiée en faveur des associés de l'époque.

V- Sur les travaux de mise en conformité des locaux de la société BM 78 :

La société BM 78 exploite deux micro-crèches dans des locaux situés à [Localité 6].

À l'issue d'une visite inopinée réalisée le 6 octobre 2017, le service APE du Conseil départemental des Yvelines a émis des préconisations devant être prises en compte pour le maintien de l'activité de la société BM 78 pour ces deux micro-crèches. Cette visite est consécutive à des plaintes dénonçant des dysfonctionnements, des conditions d'hygiène et de sécurité non satisfaisantes.

Ces préconisations avaient été portées à la connaissance des intimées par deux comptes-rendus du service APE des 25 et 27 octobre 2017, c'est-à-dire près d'un an avant la cession et le 28 septembre 2018, soit quelques jours avant la cession, une nouvelle visite de l'APE a eu lieu. Ces visites ainsi que les plaintes qui étaient à l'origine ont été passées sous silence par les cédants.

Et la lecture des comptes-rendus ne permet pas aux intimés de prétendre que seuls quelques menus travaux étaient suggérés.

Ces travaux de mise en conformité, dont la réalisation a été engagée en 2019 et s'est étalée sur les exercices 2021 et 2022 afin de ne pas détériorer la trésorerie de la société BM 78, ont été réalisés par la société Monarch Agencement, spécialisée dans l'agencement de crèches et micro-crèches, pour un coût total de 108.896,39 euros TTC.

L'argument selon lequel ces travaux n'apparaitraient pas, sauf pour un montant de 430,80 euros, dans les grands livres des comptes généraux au 31 août 2019 et au 31 août 2020 est vain dès lors que, compte tenu de leur nature, ces travaux ont logiquement été comptabilisés non pas au compte de résultat, mais en immobilisations.

Elle justifie en outre du paiement des factures des 19 juillet 2021 et 22 août 2022

La société Sogecrèche conclut que compte tenu de l'absence de récupération de la TVA sur la société BM 78 et de l'économie d'impôt sur les sociétés liée à cette charge calculée sur la base d'un taux de 28%, il en résulte pour elle un préjudice d'un montant de 76.333,54 euros et, à titre subsidiaire, d'un montant de 68.162,68 euros.

VI-Sur les litiges opposant les filiales à des anciens clients :

Il résulte de l'article XVII intitulé « Procès-Litiges » de la garantie que  la déclaration des intimées quant aux litiges en cours n'est pas exonératoire de garantie, seules les provisions afférentes inscrites dans les comptes de référence composant l'Annexe 14 de la garantie pouvant être opposées à la société Sogecrèche.

1°) Sur le litige opposant la société BM 78 à Madame [F]

L'Annexe 15 de la Garantie mentionne le litige suivant : "Affaire [O]-[F] : Affaire en cours, les parents contestent l'encaissement des chèques de caution, 2 x 1520 €. Les parents ont résilié le premier jour d'accueil et ne souhaitent pas respecter le délai de préavis de 2 mois. Affaire en comparution le 3 juillet au TGI de Versailles, repoussée par notre avocat à janvier 2019" (Pièce 28).

Aux termes d'un jugement rendu en dernier ressort le 15 juillet 2019, le tribunal a jugé que la société BM 78 n'était pas fondée à conserver la caution de 3.040 euros et l'a condamnée à payer à Mme [F] la somme de 3.040 euros au titre des frais de garde indus, assortie des intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2018 et la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens.

Ce litige n'a fait l'objet d'aucune provision dans les comptes de référence, contrairement à la déclaration des intimées.

La société Sogecrèche ajoute la somme de 2 031, 60 euros TTC au titre des honoraires d'avocat et 450 euros correspondant pour ses salariés à 3 heures de travail au taux de 150 euros/H.

2°) Sur le litige opposant la société BM30 à Mme [P] :

L'Annexe 15 de la Garantie mentionne le litige suivant : "Affaire [P] : Affaire en cours, rendez-vous chez le conciliateur le 17 juillet 2018, les parents contestent l'encaissement d'un chèque de paiement pour le paiement du préavis. La résiliation a été acceptée malgré l'absence de motif valable. Un chèque de 294 € correspondant à un trop-perçu suite à l'encaissement des chèques de caution a été envoyé le 03/09/18" (Pièce 28).

Aux termes d'un jugement rendu en dernier ressort le 12 juin 2019, le tribunal d'instance de Nîmes a condamné la société BM 30 à payer à Mme [P] la somme de 554 euros, correspondant à la différence trop perçue par la société BM 30, entre les sommes réglées et dues par cette dernière et la somme de 336 euros, correspondant à deux journées de travail pour assurer sa présence aux audiences des 13 février et 10 avril 2019, les déboutant de leurs autres demandes et condamnant la société BM 30 aux entiers dépens.

Là encore, ce litige ne fait l'objet d'aucune provision dans les comptes de référence, contrairement à la déclaration des intimées.

La société Sogecrèche ajoute la somme de 1 100 euros HT au titre des honoraires d'avocat et 375 euros correspondant pour ses salariés à 3 heures de travail au taux de 125 euros/H.

3°) sur le litige opposant la société BM84 aux consorts [V] :

L'Annexe 15 de la Garantie mentionne le litige suivant : "Affaire [V] : Montant de 3 360 € à recouvrir (sic) soient 4 mensualités de 840 € de mai à août 2018. Les chèques rejettés (sic) de mai et juin ont été transmis à un huissier avec le certificat de non-paiement remis par la banque. Le recouvrement du montant de ces chèques (2 x 818 €) est en cours. La différence de montant entre les chèques de caution et la mensualité est une erreur lors de l'inscription, les chèques n'ont pas été remplacés par la suite. Le dossier de recouvrement pour juillet et août va être transmis à la protection juridique".

Par un jugement rendu en dernier ressort le 23 novembre 2020 (Pièce 39), le tribunal judiciaire d'Avignon a déclaré valable l'opposition des consorts [V] et, déboutant la société BM 84 de ses demandes, l'a condamnée à leur payer la somme de 196 euros à titre de trop-perçu, la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice bancaire et la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La société Sogecrèche ajoute la somme de 1 440 euros TTC au titre des honoraires d'avocat, 400 euros de frais d'huissier et 375 euros au titre du temps consacré au traitement de ce contentieux.

Ce litige n'a pas été provisionné dans les comptes de référence.

VI- Sur le préjudice d'imagerie de la société BM 84 :

La société Sogecrèche invoque, au soutien de sa demande de dommages-intérêts les témoignages de Mme [P], de Mme [U] [A] et plus particulièrement celui de Mme [N] [L] et celui de Mme [K] publié sur Google. Elle fait valoir que les dysfonctionnements de la gestion de la société BM84, sont préjudiciables à cette société qui n'utilise, depuis, que la moitié de sa capacité d'accueil.

VII- Sur la conclusion, à la date de réalisation de la cession, en contravention avec la capacité d'accueil maximale des sociétés BM 84 et BM 78, de contrats annuels :

La quotité totale des contrats en vigueur à la date de réalisation de l'acquisition excédait la capacité d'accueil des sociétés BM 84 et BM 78 alors autorisée, soit dix enfants par micro-crèche, en vertu de l'article R. 2324-17 du Code de la santé publique dans sa rédaction applicable à la date de la cession.

Les sociétés BM 84 et BM 78 ne pouvant respecter l'intégralité des contrats conclus et accueillir l'ensemble des enfants pour lesquels des contrats avaient été conclus, cette situation a conduit à présenter une capacité de chiffre d'affaires annuel HT totalement irréaliste puisqu'impliquant de ne pas respecter la capacité d'accueil des différentes crèches, la valorisation des sociétés BM 84 et BM 78 et, par voie de conséquence, celle de la société BM Holding, étant dès lors totalement faussée.

La société Sogecrèche verse aux débats l'état des heures d'accueil facturées par les crèches Agroparc, [Localité 7] et [Localité 8] exploitées à [Localité 4] au titre de l'exercice clos au 31 août 2019, par rapport aux heures contractées par les intimées avant la cession et à la capacité horaire d'accueil que les heures ainsi contractées outrepassaient, et le tableau de l'état des clients provisionnés en risque d'irrecouvrabilité par la société BM 84.

VIII- sur les clients et comptes rattachés de la société BM Holding :

Au titre de l'exercice clôturé au 31 août 2018, des avoirs de prestations de service de la société alors civile et dénommée Meraki (devenue BM Holding) vis-à-vis des filiales, avaient été comptabilisés pour un montant de 125.467 euros HT, soit 150.560 euros TTC. Or, ces avoirs n'avaient pas été comptabilisés au sein des filiales.

Autrement dit, il y avait eu une annulation d'un produit sur la société devenue BM Holding mais pas d'annulation de la charge afférente sur les filiales, ce qui a entrainé une discordance de réciprocité entre elles, qui a eu pour conséquence nécessaire, pour la société BM Holding:

- l'annulation desdits avoirs et la comptabilisation d'un produit de 125.467 euros entraînant un impôt qui doit être versé à l'administration fiscale de 30.175 euros ;

- l'obligation de reverser la TVA collectée et déduite à tort par la société BM Holding d'un montant de 25.093 euros

Un produit n'est pas un actif et le paiement de l'impôt et le reversement de TVA, résultant de l'inexactitude des déclarations des intimées, constituent bien un préjudice garanti.

IX- Sur le dépôt de garantie au titre du bail conclu entre la société BM78 et la SCI Boutboul :

Le versement du dépôt de garantie de 3000 euros qui devait intervenir en vertu du bail, au plus tard au mois de juillet 2018, n'apparaît pas dans les comptes de référence de la société BM78.

X- Sur le redressement de TVA notifié à la société BM Holding :

Le 8 juin 2021, la Direction générale des finances publiques a notifié à la société BM Holding une proposition de rectification fiscale d'un montant de 12.678 euros concernant la facturation de la TVA par elle aux filiales au titre de la période courant du 27 juin 2017 au 31 août 2018.

Il résulte de cette proposition de rectification, une différence de chiffre d'affaires déclaré de 148.210 euros, donnant lieu à une insuffisance de TVA collectée sur la période d'un montant de 29.642 euros.

- Sur la demande de dommages-intérêts formulée par la société Meraki et Mme [I] :

Cette demande n'est invoquée ni dans les motifs de l'assignation, ni dans les motifs des conclusions récapitulatives. En vertu des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, pour que la Cour d'appel puisse statuer sur une demande figurant au dispositif des conclusions d'une partie en appel, il faut que cette demande apparaisse de manière claire et lisible dans le corps des conclusions, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

***

Dans leurs dernières conclusions, la société Meraki et Mme [Y] [I], intimées à titre principal, appelantes à titre incident, demandent à la cour, au visa des articles 122 et 124 code de procédure civile, des articles 1103 et 1104 du code civil, et de l'article 514-1 du code de procédure civile, de :

« I ' Au principal

Réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Avignon en ce qui n'a pas accueilli la fin de non-recevoir soutenu par la société Meraki et Mme [Y] [I]

Et statuant à nouveau,

Dire et juger que les conditions de mise en 'uvre de la garantie ne prévoient pas le cas de demande directe.

Dire et juger que la clause de mise en 'uvre de la garantie ne concerne que le cas de réclamations par un créancier.

Dire et juger que la clause de mise en 'uvre de la garantie impose avant toute demande de remboursement l'information préalable du garant de réclamations émanant de créanciers réels ou supposés.

Dire et juger que la clause de mise en 'uvre de la garantie impose avant toute demande de remboursement que le garant ait été mis en demeure de faire valoir des observations après avoir l'accès aux archives de la société.

Dire et juger qu'aucune demande de remboursement ne peut être formulée si les conditions posées par l'article XXIV-3 de la convention pas été respectée.

Dire et juger que la société Sogecrèche ne justifie ni n'invoque un événement de force majeure qui aurait pu la dispenser temporairement de l'information préalable.

Dire et juger que la société Sogecrèche n'a pas informé les garants d'une quelconque réclamation de tiers et/ou créanciers de la société avant de leur adresser les demandes de remboursement en date des 24 juillet 2020 et 8 février 2021.

Entendre dire et juger que la société Sogecrèche n'a pas respecté la procédure contractuelle de mise en 'uvre de la garantie.

En conséquence,

Entendre déclarer irrecevable lesdites demandes de remboursement des 24 juillet 2020 et