CA Paris, 9 juill. 2026, RG 22/12086

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FIANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 3

ARRÊT DU 18 JUIN 2026

DE RENVOI APRES CASSATION

(n° 114/2026, 28 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/12086 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGBPT

Décisions déférées à la Cour :

Arrêt du 22 juin 2022 rendu par la Cour de cassation (Civ 3ème) -Pourvoi n° U21-16.477, rendu sur pourvoi d'un arrêt du 24 février 2021 rendu par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 3) RG 19/05499, rendu sur appel d'un jugement du 21 Janvier 2019 rendu par le tribunal de grande instance d'Evry (1ère chambre A) - RG n° 15/08819

APPELANTE

S.A.S. CORA

Immatriculée au R.C.S. de [Localité 1] sous le n° 786 920 306

Agissant en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 2],

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Bruno REGNIER de la SCP CAROLINE REGNIER AUBERT - BRUNO REGNIER, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, toque : L0050

Assistée de Me Nicolas BOYTCHEV de la SELARL d'avocats inter barreaux, avocat au barreau de Paris, toque : L0301, substitué à l'audience par Me Marie-Pauline CHEMIN

INTIMÉES

S.C.I. AGATHE RETAIL FRANCE

Immatriculée au R.C.S. de [Localité 3] sous le n° 487 633 588

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 4]

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de Paris, toque : C2477

S.A.R.L. COMPAGNIE DE PHALSBOURG

Immatriculée au R.C.S. de [Localité 3] sous le n° 349 545 103

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 5]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, avocat au barreau de Paris, toque : P0480

Assistée de Me Daniela SABAU de la SELAS B.D.D. Avocat, avocat au barreau de Paris, toque : R46

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 906 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 juin 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre et Mme Stéphanie Dupont, conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

- Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre

- Mme Stéphanie Dupont, conseillère

- Mme Dorothée Dibie, conseillère

Un rapport a été présenté à l'audience par Mme Stéphanie Dupont, conseillère, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier lors des débats : Mme Sandrine Stassi-Buscqua

ARRÊT :

- contradictoire ;

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Mme Nathalie RECOULES, présidente de chambre et par M. Soufiane HASSAOUI, greffier en charge de la mise à disposition.

FAITS ET PROCÉDURE

La cour est saisie de l'appel d'un jugement rendu le 21 janvier 2019 par le tribunal judiciaire d'Evry, dans une affaire opposant la société Cora, appelante, à la société Agathe Retail France et à la société Compagnie de Phalsbourg, intimées.

Par acte notarié du 9 mars 2009, contenant « promesse de constitution de servitudes non exclusives sous conditions suspensives », la société Cora, désigné dans l'acte comme propriétaire du fonds servant situé à [Localité 6] (Essonne), centre commercial au lieudit [Localité 7], conférait à la société Agathe Retail France, propriétaire du fonds dominant constitué des parcelles cadastrées section AB numéros [Cadastre 1] et [Cadastre 2] à [Localité 6], à titre de servitude réelle non exclusive, une promesse de droit non exclusif de stationnement sur partie du fonds servant ainsi que tous droits de circulation et de passage nécessaires sur les voies d'accès permettant d'accéder au parc de stationnement, moyennant une indemnité de 600.000 euros hors taxes.

La société Compagnie de Phalsbourg, promoteur pressenti pour la réalisation de l'opération d'extension envisagée par la société Agathe Retail France sur le fonds dominant, intervenait à l'acte et s'engageait à remettre des garanties bancaires relatives à l'indemnité.

Cette promesse de constitution de servitudes était soumise à la réalisation de trois conditions suspensives :

- « que Cora devienne propriétaire des parcelles constituant le fonds servant », soit les parcelles cadastrées section AB numéros [Cadastre 3] et [Cadastre 4] ;

- « obtention par la société Agathe Retail France de l'autorisation d'équipement commercial délivrée par la commission départementale d'équipement commercial (CDEC) compétente ou, en cas de refus ou de défaut de décision favorable, de la commission nationale d'équipement commercial (CNEC), en vue de la création d'un maximum de 1.920m² supplémentaires de surfaces de vente » ;

- « obtention par la société Agathe Retail France d'un permis de construire ayant acquis un caractère définitif d'un maximum de 2.604m² supplémentaires de [Localité 8]... ».

L'acte fixait la date limite pour la réalisation des conditions suspensives au 31 mars 2010 et stipulait qu'un acte devant constater la réalisation ou la défaillance des conditions suspensives prévues serait établi par le notaire, dans les trente jours calendaires de la demande qui lui en serait faite par la partie la plus diligente.

Concernant les deux premières conditions suspensives, la société Cora faisait l'acquisition des parcelles cadastrées AB numéros [Cadastre 3] et [Cadastre 4] par acte notarié du 9 mars 2009 et la société Agathe Retail France obtenait l'autorisation de la CDEC de 1.920m² le 20 novembre 2008, purgée de tous recours selon les attestations du 2 mars, 5 mars et 27 mars 2009.

Concernant la troisième condition suspensive, le permis de construire était délivré à la société Agathe Retail France le 8 juin 2009, purgé de tous recours selon une attestation du 20 novembre 2009.

Par courrier du 30 juin 2009, la société Agathe Retail France notifiait à la société Compagnie de Phalsbourg sa décision de ne pas poursuivre le projet d'extension des surfaces commerciales au motif que le retard dans la délivrance du permis de construire « ne permet plus la réalisation de la condition suspensive d'obtention d'un permis purgé de tout recours et/ou de tout retrait dans les délais prévus aux trois baux que vous avez conclus, savoir le 31 mai 2009 pour le bail Desmazières et le 30 juin suivant pour les baux Festi et Orchestra ».

Par un courrier du même jour, la société Agathe Retail France notifiait à la société Cora sa décision de ne pas réaliser le projet d'extension sur le site de [Localité 9] et en conséquence, sa décision de ne pas donner suite à la promesse de constitution de servitudes de stationnement au motif que « la servitude de stationnement envisagée était entièrement liée à ce projet ».

Le 27 octobre 2010, à la requête de la société Cora, un huissier de justice faisait sommation à la société Agathe Retail France et à la Compagnie de Phalsbourg de comparaitre au siège de l'office notarial le 10 novembre 2010, « à l'effet de régulariser l'acte authentique de constitution de servitudes ».

Le procès-verbal de dires établi par le notaire le 10 novembre 2010 relevait les déclarations de la société Agathe Retail France exposant les motifs pour lesquels elle estimait que la promesse était atteinte de nullité, les déclarations de la société Compagnie de Phalsbourg considérant n'être redevable d'aucune somme envers la société Cora au vu de la révocation du mandat qui lui avait été consenti par la société Agathe Retail France et la demande de la société Cora de réitération pure et simple des accords du 9 mars 2009.

Par actes du 5 octobre et du 5 novembre 2015, la société Cora a fait assigner la société Agathe Retail France et la société Compagnie de Phalsbourg aux fins de constater la réalisation des conditions suspensives de la promesse de constitution de servitudes et en conséquence de voir condamner la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 599.174,07 euros TTC et la Compagnie de Phalsbourg, la somme de 360.000 euros TTC.

Par jugement rendu le 21 janvier 2019, le tribunal judiciaire d'Evry a :

déclaré irrecevables l'ensemble des demandes formées par la société Cora à l'encontre de la société Agathe Retail France et de la société Compagnie de Phalsbourg ;

condamné la société Cora à verser à la société Agathe Retail France la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamné la société Cora à verser à la société Compagnie de Phalsbourg la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

débouté la société Cora de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile à l'encontre de la société Agathe Retail France et de la société Compagnie de Phalsbourg ;

dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire du présent jugement ;

condamné la société Cora au paiement des dépens et autorisé la société Ellul-Greff-Ellul à recouvrer directement les dépens dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration du 12 mars 2019, la société Cora a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 24 février 2021 (N° RG 19/05499), la cour d'appel de Paris a :

- confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

- condamné la société Cora à payer à la société Agathe Retail France la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Cora à payer à la société Compagnie de Phalsbourg la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Cora aux dépens d'appel dont distraction au profit des avocats postulants conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La société Cora a formé un pourvoi en cassation contre cette décision et, par arrêt du 22 juin 2022 (pourvoir n° 21-16.477), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 février 2021, entre les parties, et renvoyé ces dernières devant la cour d'appel de Paris autrement composée.

Par déclaration déposée au greffe de la cour le 27 juin 2022, la société Cora a saisi la cour d'appel de Paris, sur renvoi après cassation.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 30 avril 2025.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions déposées le 8 novembre 2024, la société Cora, appelante, demande à la cour de :

recevoir la société Cora en ses demandes fins et conclusions et la dire bien fondée;

déclarer recevables les conclusions en date du 25 août 2022 et les suivantes de la société Cora qui ont été signifiées dans les délais légaux ;

infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance d'Evry le 21 janvier 2019 en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau,

A titre liminaire :

déclarer recevables les conclusions en date du 25 août 2022 et les suivantes de la société Cora qui ont été signifiées dans les délais légaux ;

déclarer que les demandes de la société Cora tendant à la constatation de la constitution des servitudes relèvent de la prescription trentenaire ;

déclarer que les demandes de la société Cora tendant au paiement de la somme totale de 959.174,07 euros est une action personnelle soumise au délai quinquennal dont le délai de prescription n'a pas encore commencé à courir ;

déclarer la société Cora recevable en ses demandes ;

recevoir la société Cora en son action, son appel et en ses demandes ;

A titre principal :

déclarer irrecevables les demandes des sociétés Compagnie de Phalsbourg et Agathe Retail France au titre de prétendues inopposabilité, nullité et caducité de la promesse de constitution de servitudes sous conditions suspensives conclue le 9 mars 2009 qui sont prescrites ;

débouter les sociétés Compagnie de Phalsbourg et Agathe Retail France de l'ensemble de leurs demandes à ce titre qui sont en tout état de cause mal fondées;

déclarer que la promesse de constitution de servitudes conclue le 9 mars 2009 est pleinement valable et opposable ;

déclarer que la promesse de constitution de servitudes conclue le 9 mars 2009 n'est pas nulle ;

déclarer que la promesse de constitution de servitudes conclue le 9 mars 2009 n'est pas caduque ;

constater la réalisation des conditions suspensives stipulées à l'article 5 de la promesse de constitution de servitudes conclue entre les parties le 9 mars 2009 ;

déclarer que les servitudes de stationnement et de passage, décrites aux articles 3.1 et 3.2 de ladite promesse, consenties par la société Cora, propriétaire du fonds servant à savoir une partie de parcelles cadastrées section AB numéro [Cadastre 3] et section AB numéro [Cadastre 4], figurant sous teintes jaune et verte au plan annexé à la promesse situées à [Localité 10], centre commercial au lieudit [Localité 7], au profit du fonds dominant, à savoir les parcelles situées à [Localité 10], centre commercial au [Adresse 6] [Localité 11] [Adresse 7], cadastrées section AB numéro [Cadastre 1] et section AB numéro [Cadastre 2] sont constituées et que la promesse doit donc produire tous ses effets ;

ordonner que la promesse et l'arrêt soient publiés au service de la publicité foncière compétent, aux frais de la société Compagnie de Phalsbourg et de la société Agathe Retail France ;

condamner la société Compagnie de Phalsbourg à payer à la société Cora la somme de 360.000 euros TTC en principal avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, date de la mise en demeure, en application de l'article 4 de la promesse ;

condamner la société Agathe Retail France à payer à la société Cora cette même somme de 360.000 euros TTC en principal avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, date de la mise en demeure en application de l'article 4 de la promesse ;

déclarer que le premier paiement effectué, soit par la société Compagnie de Phalsbourg, soit par la société Agathe Retail France, de ladite somme de 360.000 euros TTC, sera libératoire au titre de cette somme pour chacune de ces dernières;

condamner la société Agathe Retail France à payer à la société Cora la somme de 599.174,07 euros TTC en principal avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, date de la mise en demeure, au titre de la participation aux charges relatives aux servitudes dont elle bénéficie ;

En tout état de cause :

débouter la société Compagnie de Phalsbourg et la société Agathe Retail France de l'ensemble de leurs demandes fins et conclusions ;

condamner in solidum la société Compagnie de Phalsbourg et la société Agathe Retail France à payer à la société Cora la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner in solidum la société Compagnie de Phalsbourg et la société Agathe Retail France aux entiers dépens, dont distraction pour ceux la concernant, au profit de la SCP Regnier et ce, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 18 juin 2024, la société Agathe Retail France, demande à la cour de :

In limine litis,

déclarer irrecevables les conclusions transmises par la société Cora à la cour d'appel sur renvoi après cassation par application de l'article 1037-1 du code de procédure civile, et dire que la société Cora est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elle avait soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé ;

A titre principal,

déclarer la société Cora mal fondée en son appel contre le jugement rendu par le tribunal de grande instance d'Evry le 21 janvier 2019, la dire mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions, l'en débouter purement et simplement ;

confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris.

Subsidiairement, pour le cas où la cour infirmerait le jugement et écarterait la prescription de l'action en constatation de la réalisation de la servitude :

prononcer la nullité de la promesse de constitution de servitude du 9 mars 2009 ;

à tout le moins, déclarer inopposable cette promesse à la société Agathe Retail France ;

en tout état de cause, constater sa caducité ;

A titre infiniment subsidiaire, pour le cas où la cour infirmerait le jugement, écarterait la prescription de l'action en constatation de la réalisation de la servitude, et jugerait que la promesse est valide, opposable et non-caduque :

juger que l'action de la société Cora en paiement de l'indemnité de constitution de la servitude est prescrite ;

déclarer irrecevable la demande de la société Cora tendant à ce que la société Agathe Retail France soit condamnée à lui payer la somme de 360.000 euros TTC au titre de l'indemnité de constitution de la servitude ;

débouter la société Cora de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

débouter la société Compagnie de Phalsbourg de sa demande de garantie ;

En tout état de cause :

débouter toute partie de toute demande contraire au présent dispositif ;

condamner la société Cora à verser à la société Agathe Retail France la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

la condamner également en tous les dépens de l'instance et autoriser la Selarl Lexavoué [Localité 3] [Localité 12] à recouvrer directement ceux dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 16 octobre 2024, la société Compagnie de Phalsbourg, demande à la cour de :

À titre principal :

débouter la société Cora de l'intégralité de ses demandes ;

confirmer purement et simplement le jugement déféré en jugeant les demandes de la société Cora irrecevables pour cause de prescription de l'action mixte engagée;

À titre subsidiaire :

dire et juger que la conclusion de la promesse de constitution de servitudes en date du 9 mars 2009 s'inscrit dans la mise en 'uvre d'un ensemble contractuel lié au projet d'extension de l'ensemble commercial abandonné par la société Agathe Retail France ;

Par conséquent :

prononcer la caducité de la promesse de constitution de servitudes ;

En tout état de cause :

En toute hypothèse, et si la cour venait à condamner la société Compagnie de Phalsbourg au paiement demandé de 360.000 euros TTC au profit de la société Cora :

condamner la société Agathe Retail France, le cas échéant, à garantir la société Compagnie de Phalsbourg de toutes condamnations en lui versant la somme de 360.000 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution de ses obligations à son égard et prononcer la compensation entre lesdits dommages et intérêts et les condamnations prononcées au profit de la société Cora ;

condamner la société Cora et la société Agathe Retail France à verser chacune à la société Compagnie de Phalsbourg la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société Cora aux entiers dépens qui seront recouvrés par la Selarl BDL Avocats en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La cour renvoie à ces conclusions pour le complet exposé des moyens et prétentions des parties, en application de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la demande d'irrecevabilité des conclusions de l'appelante du 25 août 2022

Moyens des parties

La société Agathe Retail France fait valoir, sur le fondement de l'article 1037-1 alinéa 3 du code de procédure civile que :

le délai de deux mois laissé à l'auteur de la déclaration de saisine de la cour pour conclure, prévu à l'article 1037-1 du code de procédure civile, court à compter de la date de la déclaration de saisine de la cour et non à la date de sa réception par le greffe de la cour ;

la société Cora a saisi la cour par déclaration du 22 juin 2022 et non du 27 juin 2022 comme elle le prétend de sorte que ses conclusions du 25 août 2022 sont tardives.

La société Cora répond que :

elle a saisi la cour le 27 juin 2022 et non le 22 juin 2022, ainsi que l'a indiqué le greffe de la cour dans les différents avis et bulletins qu'il a établis, de sorte que ses conclusions du 25 août 2022 sont recevables.

La société Compagnie de Phalsbourg n'a pas conclu sur ce point.

Réponse de la cour

Selon l'article 1032 du code de procédure civile, après cassation d'une décision, la juridiction de renvoi est saisie par déclaration au greffe de cette juridiction.

En application de l'article 930-1 du même code, cette déclaration doit être remise au greffe de par voie électronique.

En outre, il résulte des 3ème et 6ème alinéas de l'article 1037-1 du code de procédure civile que les conclusions de l'auteur de la déclaration de saisine de la cour de renvoi doivent être remises au greffe et notifiées dans un délai de deux mois suivant cette déclaration. A défaut, la partie concernée est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elle avait soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé.

En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la société Cora a saisi la cour, après cassation de l'arrêt du 24 février 2021, par déclaration remise par voie électronique au greffe le 27 juin 2022.

Dans ces conditions, ses conclusions déposées et notifiées le 25 août 2022 ne sont pas tardives et il convient de débouter la société Agathe Retail France de sa demande tendant à voir déclarer les conclusions de la société Cora irrecevables et dire que la société Cora est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elle avait soumis à la cour avant la cassation de l'arrêt du 24 février 2021.

2- Sur la prescription des demandes de la société Cora

Moyens des parties

La société Agathe Retail France fait valoir que :

l'action de la société Cora, qui tend à l'exécution forcée d'une promesse de constitution de servitudes, est de nature mixte en ce qu'elle mobilise un droit de créance découlant de la promesse et en ce que son objet est la constitution d'un droit réel immobilier, la servitude ;

le plaideur qui poursuit la réitération forcée d'une promesse constitutive de servitude, qu'elle soit synallagmatique ou unilatérale, mobilise dans tous les cas le droit personnel d'exiger la constitution de la servitude qu'il estime détenir à l'encontre de son contractant ;

la société Cora demande la réalisation judiciaire d'une promesse dans laquelle le droit d'option du bénéficiaire n'est pas un droit réel mais un droit potestatif ; que l'obligation pour le bénéficiaire d'une promesse d'exercer son droit d'option dans le délai prévu est une obligation de faire donc une obligation personnelle ;

la demande de la société Cora relative au paiement des frais de rénovation des aires de stationnement n'est que la conséquence de sa demande portant sur la réalisation forcée de la promesse de constitution de servitudes ;

en tant qu'action mixte, l'action de la société Cora est soumise à la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil ; qu'en effet, le délai trentenaire de l'article 2227, dont le champ d'application doit être apprécié de manière restrictive dès lors qu'il est dérogatoire au droit commun, ne s'applique qu'aux actions réelles et non aux actions mixtes ;

la jurisprudence tend à adopter une conception moniste de l'action mixte et à lui appliquer la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil ;

concernant le point de départ du délai de prescription, il est de principe que le délai d'action commence à courir quand le droit est né ; qu'il a donc en l'espèce commencé à courir le 20 novembre 2009, date de réalisation de la dernière condition suspensive, rendant l'action de la société Cora prescrite, d'autant que la société Cora avait été informée dès le 30 juin 2009 de ce que la concluante ne souhaitait pas donner suite à la promesse de constitution de servitudes ;

la date à laquelle le procès-verbal de difficultés a été dressé à la demande de la société Cora, soit le 10 novembre 2010, ne saurait marquer le point de départ du délai de prescription ; que « la constatation par acte notarié de la réalisation ou la défaillance des conditions suspensives prévues ne constituait pas qu'une simple formalité de constat, qui ne conditionnait pas l'exercice de ses droits par la Cora, au sens de l'article 2224 » ;

à la date du 20 novembre 2009, la société Cora « connaissait les faits lui permettant d'agir » ;

l'assignation n'ayant été délivrée que le 5 novembre 2015, l'action est prescrite ;

il est contradictoire pour la société Cora de soutenir que le délai de prescription de l'action en paiement de l'indemnité n'a pas couru au motif que l'indemnité n'était pas exigible tout en poursuivant son paiement ;

la société Cora a présenté sa demande en paiement de l'indemnité contre la société Agathe Retail France pour la première fois le 17 mars 2023.

La société Compagnie de Phalsbourg soutient que :

l'arrêt de cassation est intervenu pour manque de base légale au regard des article 2224, 2227 et 686 du code civil et n'a jamais remis en cause l'existence d'obligations personnelles ;

la Cour de cassation a implicitement mais nécessairement admis que l'action était mixte et que la constitution du droit réel litigieux était bien subordonnée à l'exécution d'une obligation personnelle ;

la cour de renvoi est donc tenue de mieux motiver son arrêt et mieux caractériser les obligations personnelles auxquels était subordonné le droit réel litigieux ;

dans un arrêt du 6 juillet 1925, la Cour de cassation a donné une définition des actions mixtes en jugeant qu'il s'agit des « actions qui emportent à la fois contestation sur un droit personnel et sur un droit réel, de telle sorte que la décision qu'elles ont pour objet de provoquer en ce qui concerne l'existence d'un droit personnel, aura pour effet virtuel de résoudre la question de l'existence du droit réel » et dans un arrêt du 12 mai 1926, la haute Cour a jugé que « les actions mixtes sont exercées en vue d'obtenir l'exécution d'un contrat ou d'un acte juridique par lequel une personne a transféré la propriété de son immeuble ou a constitué un droit réel sur cet immeuble » et l'article 46 du code de procédure civile consacre la notion d'action mixte ;

en l'espèce, la question est de savoir si le droit réel constitué par la servitude, était conditionné à une obligation personnelle/un droit personnel ;

la société Cora ne peut soutenir devant la cour de céans que son action ne serait pas mixte, alors que ses conclusions sollicitent de la cour de renvoi qu'elle constate la réalisation des conditions suspensives de la promesse, déclare les servitudes conventionnelles constituées, ordonne la publication de la promesse et condamne les intimées à payer diverses sommes au titre des indemnités conventionnelles ;

il est donc clair que l'action de la société Cora tend à l'exécution d'un contrat créateur d'un droit réel, ce qui constitue une action mixte et cette action n'existe qu'en raison du refus de la société Agathe Retail France d'exécuter l'obligation personnelle de réitération par acte authentique et n'est exercée qu'afin de palier ce refus et de forcer l'exécution de cette obligation personnelle à laquelle est subordonnée la constitution des droits réels de servitude ;

les actions mixtes sont de façon certaines soumises à la prescription de droit commun, comme les actions personnelles ;

c'est la date à laquelle la société Cora a eu connaissance du refus de ses contractantes de constater par acte notarié la levée des conditions suspensives de la promesse et de l'exécuter, soit le 30 juin 2009, que la prescription a commencé à courir ;

subsidiairement, la date du 23 mars 2010 retenu par la cour de céans autrement composée devrait être retenue comme la date certaine à laquelle les conditions suspensives ont été réalisées ;

quelque soit la date retenue, les droits nés de la promesse étaient prescrits, soit le 30 juin 2014, soit le 23 mars 2015 et en tout état de cause avant le premier acte interruptif de prescription du 5 novembre 2015 pour ce qui concerne la concluante.

La société Cora répond que :

sa demande principale porte sur la constatation de la constitution de servitudes ; c'est une action réelle soumise à la prescription trentenaire de l'article 2227 du code civil ;

la promesse synallagmatique conclue le 9 mars 2009 prévoit que ces servitudes sont constituées dès la réalisation des conditions suspensives, sans obligation à caractère personnelle ; elle est dépourvue de toute option et ne confère aucun droit potestatif au bénéficiaire ;

la présence de conditions suspensives dans la promesse n'emporte aucunement création d'obligations personnelles dont l'exécution conditionnerait la constitution des servitudes ;

les sommes réclamées par la société Cora ne conditionnent pas la constitution des servitudes ;

les parties n'ont pas différé l'expression de leur consentement jusqu'à la signature d'un acte réitératif, étant précisé que l'article 5.1 de la promesse du 9 mars 2009 stipule que « la présente constitution de servitudes est consentie et acceptée sous réserve de la réalisation des conditions suspensives suivantes : (') » ;

l'action en paiement de la somme totale de 959.174,07 euros est une action personnelle soumise au délai quinquennal de l'article 2224 du code civil ;

ce délai quinquennal de prescription n'a pas commencé à courir concernant le paiement de l'indemnité due en contrepartie des servitudes faute d'exigibilité de celle-ci, en l'absence de réitération devant notaire de la promesse de servitudes et de la justification de l'achèvement des travaux ;

elle a présenté sa demande en paiement de l'indemnité contre la société Agathe Retail France dès ses conclusions du 25 août 2022 ;

sa créance au titre du remboursement du coût des travaux réalisés sur le fonds servant ne peut naître que lorsqu'elle a engagé une dépense ; que les factures acquittées par la société Cora dans le cadre desdits travaux sont toutes postérieures au mois de juillet 2014 de sorte que son action n'est pas prescrite ;

sur le fondement de l'article 2233 du code civil, tant que le terme des créances n'est pas arrivé, le délai de prescription n'a pas commencé à courir.

Réponse de la cour

Il résulte des conclusions des parties, étant observé qu'elles s'accordent sur l'application du délai quinquennal de l'article 2224 du code civil aux demandes en paiement de la société Cora, peu important que leurs moyens diffèrent, que leurs désaccords sur la prescription des demandes de la société Cora portent sur deux éléments :

le délai de prescription applicable à la demande de constatation de la constitution des servitudes consenties dans la promesse du 9 mars 2009 ;

le point de départ de la prescription quinquennale applicable aux demandes en paiement de la société Cora.

En outre et contrairement à ce que soutiennent les intimées, les demandes de la société Cora ne procèdent pas d'une seule et même action de sorte que leur éventuelle prescription doit être examinée séparément.

Dans ces conditions, il convient d'examiner en premier lieu la prescription de la demande de constatation de la constitution des servitudes et en second lieu la prescription de chacune des demandes en paiement de la société Cora dès lors que l'existence des servitudes subordonne le paiement de l'indemnité et le paiement des charges sollicités par la société Cora.

2-1 Sur la prescription de la demande de la société Cora de constatation de la constitution des servitudes consenties dans la promesse du 9 mars 2009

En vertu de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les fais lui permettant de l'exercer.

Aux termes de l'article 2227 du même code, le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette réserve, les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

En l'espèce, l'article 1 de l'acte du 9 mars 2009, intitulé « constitution de promesse de servitudes » stipule :

« Pour l'avantage et l'utilité des usagers, chalands et occupants de l'ensemble immobilier constituant le fond dominant, ci-après plus amplement décrit, le propriétaire du fonds servant confère, à titre de servitude réelle non exclusive et dans les conditions ci-après fixées, une promesse de droit non exclusif de stationnement sur le fonds servant ci-après plus amplement décrit.

Pour l'exercice de cette promesse de servitude, le propriétaire du fonds servant confère, au propriétaire du fonds dominant tous droits de circulation et de passage nécessaires sur les voies d'accès permettant d'accéder au parc de stationnement ainsi qu'il sera dit ci-après. »

L'article 2 désigne le fonds dominant et le fonds servant.

L'article 3 définit les charges et conditions des servitudes. Il prévoit notamment que « tous les frais de fonctionnement, d'entretien, de réparation, y compris les travaux visés à l'article 606 du code civil et/ou de mise en conformité seront répartis entre le propriétaire du fonds servant et du fonds dominant à parts égales. »

L'article 4.1 stipule que « les parties conviennent que la présente constitution de servitudes est consentie et acceptée moyennant le prix de six cent mille euros hors taxe, taxe sur la valeur ajoutée en sus. »

L'article 4.2 prévoit les modalités de paiement de cette indemnité. Il stipule notamment que « Les parties conviennent que ladite somme de six cent mille euros hors taxe, taxe sur la valeur ajoutée en sus, sera acquittée, conformément aux dispositions de l'exposé qui précède, par la Compagnie de Phalsbourg et ce ainsi qu'il suit :

à concurrence de la somme de trois cent mille euros hors taxes, TVA en sus, au jour de l'acte authentique devant constater la réalisation des conditions suspensives stipulées aux termes des présentes et par les comptabilités du notaire associé et du notaire participant,

à concurrence du surplus, soit la somme de trois cent mille euros hors taxes, TVA en sus directement entre les parties et hors les comptabilités du notaire associé soussigné et du notaire participant, dès la justification par le propriétaire du fonds servant de l'achèvement des travaux consécutifs à l'obtention d'un permis de construire ayant pour objet la réalisation d'un parc de stationnement d'un minimum de trois cents places et ayant pour assiette foncières soit le fonds servant, soit une emprise distincte mais contigüe. »

L'article 4.3 est relatif aux garanties de paiement que la société Compagnie de Phalsbourg s'oblige à remettre à la société Cora.

L'article 5.1 précise que « la présente constitution de servitude est consentie et acceptée sous réserve de la réalisation des conditions suspensives suivantes ». Suivent les trois conditions suspensives mentionnées dans l'exposé du litige.

L'article 5.2 traite du délai de réalisation et de la constatation des conditions suspensives. Il stipule notamment que : « L'acte devant constater la réalisation ou la défaillance des conditions suspensives prévues aux présentes sera établi par le notaire associé soussigné, dans les trente (30) jours calendaires de la demande qui lui en sera faite par la partie la plus diligente.

Dès à présent, les parties aux présentes confèrent tous pouvoirs à tout clerc de l'office notarial dénommé en tête des présentes à l'effet d'établir ledit acte dès lors qu'il aura été suffisamment justifié au notaire associé soussigné de la réalisation ou de la défaillance desdites conditions suspensives.

A cet égard, les parties conviennent que la justification de la réalisation desdites conditions suspensives résultera valablement de la production par l'une quelconque des parties entre les mains du notaire associé soussigné de l'ensemble des pièces suivantes :

d'une ampliation de l'arrêté de permis de construire sus-visé,

d'un certificat émanant de l'autorité compétente et attestant du caractère définitif dudit permis de construire,

d'une copie de l'autorisation délivrée soit par la commission nationale d'équipement commercial, soit par la commission départementale d'équipement commercial qui devra, dans ce cas, être accompagnée d'un certificat émanant de l'autorité compétente et justifiant de l'absence de recours à l'encontre de ladite décision. »

L'article 6 contient une clause de non-concurrence dont la société Agathe Retail France est débitrice, l'engagement de la société Cora de ne pas élever de contestation ou recours à l'encontre des autorisations administratives nécessaires au projet d'extension poursuivie par société Agathe Retail France, une clause relative à la répartition des charges concernant une servitude instituée dans un acte distinct, une clause relative à la création d'une association syndicale libre à l'effet d'assurer la gestion du parc de stationnement.

L'article 7 stipule que « l'acte réitérant les présentes, sera soumis à la formalité foncière ».

Les articles 8 et 9 comportent les déclarations des parties sur la situation hypothécaire du fonds servant et sur leur capacité ainsi que des dispositions diverses.

Il résulte de l'examen de l'acte du 9 mars 2009 qu'aucune de ses stipulations ne met à la charge de la société Agathe Retail France une obligation personnelle dont l'exécution subordonnerait la constitution des servitudes consenties par la société Cora.

La société Agathe Retail France, qui soutient le contraire, ne le démontre pas et se borne à procéder par voie d'affirmations générales.

D'une part, le paiement de l'indemnité en contrepartie de laquelle les servitudes ont été consenties ne précède pas la constitution des servitudes, étant rappelé que la première moitié de cette indemnité est payable au jour de l'acte authentique devant constater la réalisation des conditions suspensives et que la seconde moitié est payable dès la justification par la société Cora de l'achèvement des travaux de réalisation d'un parc de stationnement de 300 places. Le paiement de l'indemnité n'est donc pas exigé pour que les servitudes soient constituées. Il est une conséquence, après réalisation des conditions

suspensives, de la constitution des servitudes qui procède de la volonté du propriétaire du fonds servant.

De deuxième part, l'obligation pour la société Agathe Retail France de participer aux frais de fonctionnement, d'entretien et de réparation du parc de stationnement à hauteur de la moitié, stipulée dans l'acte du 9 mars 2009, ne conditionne pas non plus l'existence des servitudes. Elle en est la conséquence.

De troisième part, les conditions suspensives stipulées à l'acte du 9 mars 2009 ne constituent pas des obligations personnelles à la charge de la société Agathe Retail France mais des évènements futurs et incertains.

De quatrième part, le second acte notarié prévu par l'acte du 9 mars 2009 ne s'analyse pas en une réitération des consentements nécessaire à la constitution des servitudes. En effet, il s'évince des stipulations de l'article 5.2 ci-dessus rappelées que les parties n'ont jamais entendu faire du second acte notarié prévu dans l'acte du 9 mars 2009 un élément constitutif de leur consentement. Il s'agit d'un acte que le notaire peut dresser à la demande de l'une ou l'autre des parties lorsqu'il lui aura été suffisamment justifié de la réalisation des conditions suspensives, étant observé que les modalités de justification des conditions suspensives sont précisées. L'établissement de ce second acte ne constitue donc pas une obligation personnelle mise à la charge de la société Agathe Retail France à laquelle serait subordonnée la constitution des servitudes. Il s'agit simplement d'un préalable aux mesures de publicité foncière ainsi que le confirme l'article 7 de l'acte du 9 mars 2009.

Par ailleurs, le fait que les servitudes aient été consenties par la société Cora dans une convention entre les parties ne suffit pas à établir que l'action de la société Cora en constatation de la constitution des servitudes « mobilise un droit de créance (celui découlant de la promesse) dont l'objet est la constitution d'un droit réel immobilier (la servitude). » La société Cora ne mobilise pas « le droit personnel d'exiger la constitution de servitude » puisqu'en tant que propriétaire du fonds servant, c'est elle qui consent à la constitution de servitudes sur son fonds.

En outre, le moyen soulevé par la société Agathe Retail France tiré de ce que « l'obligation pour le bénéficiaire d'une promesse d'exercer son droit d'option dans le délai prévu est une obligation de faire et donc une obligation personnelle » est inopérant dès lors que l'acte du 9 mars 2009 ne confère aucun droit d'option à la société Agathe Retail France.

Dans ces conditions, en l'absence de subordination de la constitution des servitudes consenties par la société Cora à la société Agathe Retail France dans la promesse du 9 mars 2009 à l'exécution par la société Agathe Retail France d'obligations personnelles, l'action de la société Cora en constatation de la constitution des servitudes n'est pas une action mixte soumise à la prescription de l'article 2224 du code civil. Il s'agit d'une action réelle soumise à la prescription trentenaire de l'article 2227 du code civil, étant rappelé que les servitudes constituent des droits réels immobiliers qui sont attachés aux deux fonds entre lesquels elles ont été constituées.

En conséquence, il convient d'infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de la société Cora en constatation de la constitution des servitudes instituées par l'acte du 9 mars 2009, statuant à nouveau, de déclarer recevable cette demande et, y ajoutant, de déclarer recevable la demande subséquente de publication des servitudes au service de la publicité foncière aux frais de la société Agathe Retail France et de la société Compagnie de Phalsbourg.

2-2 Sur la prescription de la demande de la société Cora en paiement de la somme de 360 000 euros au titre de l'indemnité due en contrepartie de la constitution des servitudes

Les parties s'accordent sur l'application à cette demande de la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil.

Le litige entre les parties porte sur le point de départ de ce délai.

Selon l'article 2224 du code civil, le délai de prescription court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les fais lui permettant de l'exercer.

L'article 2233 du code civil ajoute que la prescription ne court pas à l'égard d'une créance qui dépend d'une condition, jusqu'à ce la condition arrive ainsi qu'à l'égard d'une créance à terme, jusqu'à ce que ce terme soit arrivé.

En l'espèce, en vertu de l'article 4.2 de la promesse du 9 mars 2009, la somme de 360 000 euros dont la société Cora demande le paiement au titre de la première moitié de l'indemnité convenue entre les parties en contrepartie de la constitution des servitudes est payable « au jour de l'acte authentique devant constater la réalisation des conditions suspensives (') et par les comptabilités du notaire associé soussigné et du notaire participant ».

La signature de l'acte authentique devant constater la réalisation des conditions suspensives ne constitue pas un terme dès lors qu'il s'agit d'un évènement incertain dans sa réalisation (1re Civ., 13 juillet 2004, pourvoi n° 01-01.429) car dépendant de la volonté des parties.

Il ne s'agit pas non plus d'une condition au sens de l'article 1168 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, selon lequel « l'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dépendre d'un évènement futur et incertain », dès lors que le paiement ne dépend pas de la signature de l'acte authentique mais de la constitution des servitudes dont l'existence n'est elle-même pas soumise à la signature de l'acte. Il s'agit d'une simple formalité.

Dans ces conditions, l'article 2233 ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce.

Le point de départ de l'action de la société Cora en paiement de l'indemnité est donc, en application des dispositions de l'article 2224 du code civil, le jour où la société Cora a connu ou aurait dû connaître les fais lui permettant de l'exercer.

Or, le 23 mars 2010, la société Cora était informée, par une lettre de la société Compagnie de Phalsbourg, que toutes les conditions suspensives stipulées dans la promesse du 9 mars 2009 étaient réalisées.

Par ailleurs, elle savait, depuis le 30 juin 2009, que la société Agathe Retail France ne signerait pas l'acte devant constater la réalisation des conditions suspensives dès lors que cette dernière l'avait informée, à cette date, de sa décision de ne pas donner suite à la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009 consécutive à sa décision de ne pas réaliser l'extension envisagée sur le site du centre commercial de [Localité 6].

En conséquence, le 23 mars 2010, la société Cora connaissait les fais lui permettant d'exercer son action en paiement de l'indemnité convenue dans la promesse du 9 mars 2009.

Le point de départ ne saurait être retardé au 10 novembre 2010, date à laquelle la société Agathe Retail France, sommée par la société Cora de comparaître devant notaire, a fait part devant celui-ci des motifs pour lesquels elle estimait que la promesse du 9 mars 2009 était atteinte de nullité. En effet, la position exprimée par la société Agathe Retail France dans la lettre du 30 juin 2009 adressée à la société Cora était ferme de sorte qu'il était acquis, dès cette date, que la société Agathe Retail France ne signerait pas l'acte authentique devant constater la réalisation des servitudes.

Dans ces conditions, étant rappelé que le juge de première instance a été saisi par actes des 5 octobre 2015 et 5 novembre 2015, il convient de confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de la société Cora de condamner la société Compagnie de Phalsbourg à lui payer la somme de 360 000 euros TTC avec intérêts de droit à compter du 23 septembre 2015 et, y ajoutant, de déclarer irrecevable la demande de la société Cora de condamner la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 360 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, ces demandes étant prescrites.

2-3 Sur la prescription de la demande de la société Cora en paiement de la somme de 599 174,07 euros au titre des charges

En vertu de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les fais lui permettant de l'exercer.

Cette demande est fondée sur l'article 3.1.1 B c) de l'acte du 9 mars 2009 qui stipule que « tous les frais de fonctionnement, d'entretien et de réparation y compris les travaux visés à l'article 606 du code civil et/ou de mise en conformité seront répartis entre le propriétaire du fonds servant et du fonds dominant à parts égales. Le propriétaire du fonds dominant s'oblige à répercuter et à faire respecter cette obligation à tout propriétaire et/ou exploitant de tout ou partie du fonds dominant ».

Elle est également fondée sur l'article 6.3 de l'acte du 9 mars 2009 qui stipule que « la répartition des charges et travaux visés aux paragraphes qui précèdent relativement à la parcelle AB numéro [Cadastre 5] grevée (') se fera à parts égales entre le propriétaire du fonds dominant et la propriétaire du fonds servant dans les mêmes conditions que celles retenues pour les parcelles objet des présentes, à savoir conformément aux dispositions de l'article 3.1.1.B-c) ».

La société Cora ne connaissait pas les faits lui permettant d'exercer son action en remboursement des frais de fonctionnement, d'entretien et de réparation relatives aux servitudes contre la société Agathe Retail France avant d'avoir exposé ces frais.

Or, il ressort des pièces produites aux débats que les factures qui soutiennent la demande de la société Cora sont toutes postérieures au mois de juillet 2014 de sorte que cette demande de la société Cora, étant rappelé que les assignations introductives d'instance datent des 5 octobre 2015 et 5 novembre 2015, n'est pas prescrite.

En conséquence, il convient d'infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de la société Cora de condamnation de la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 599 174,07 euros TTC en principal avec intérêts de droit à compter du 23 septembre 2015 et, statuant à nouveau, de déclarer cette demande recevable.

3- Sur la nullité de la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009

3-1 Sur la prescription de la nullité

Moyens des parties

La société Cora fait valoir que :

la demande en nullité d'un contrat se prescrit pars 5 ans en application de l'article 2224 du code civil ;

ce délai de prescription a commencé à courir au jour de la signature de la promesse du 9 mars 2019 dès lors que la demande en nullité est fondée sur des faits qui résultent du contenu même de l'acte.

La société Agathe Retail France fait valoir que :

la nullité de la promesse du 9 mars 2009 est invoquée par voie d'exception, comme moyen de défense au fond qui ne se prescrit pas.

Réponse de la cour

L'article 71 du code de procédure civile dispose que constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire.

Il est constant qu'une défense au fond, a