CA Paris, 11 sept. 2020, RG 17/10421

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE PARIS

3ème chambre 3ème section

No RG 17/10421 No Portalis 352J-W-B7B-CK7KO
No MINUTE :
Assignation du : 29 mars 2017
JUGEMENT rendu le 11 septembre 2020 DEMANDERESSES
Société ELI LILLY AND COMPANY Lilly Corporate Center [Adresse 1] [Localité 1] (ETATS UNIS)
Société LILLY FRANCE [Adresse 2] [Adresse 3] [Localité 2]
représentées par Maître Stanislas ROUX-VAILLARD du PARTNERSHIPS HOGAN LOVELLS ([Localité 3]) LLP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #J0033
DÉFENDERESSES
Société FRESENIUS KABI FRANCE [Adresse 4] [Localité 4]
Société FRESENIUS KABI GROUPE FRANCE [Adresse 4] [Localité 4]
représentées par Maître Elisabeth BERTHET-MAILLOLS de la SELAFA PROMARK, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #R0162

COMPOSITION DU TRIBUNAL
Carine GILLET, Vice-Président Laurence BASTERREIX, Vice-Président Elise MELLIER, Juge
assisté de Alice ARGENTINI, Greffier
DÉBATS
A l'audience du 01 Juillet 2020 tenue en audience publique
JUGEMENT
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort
La société Eli Lilly and Company, société pharmaceutique américaine créée en 1876, a développé un médicament commercialisé sous la marque Alimta®, pour le traitement de deux types de cancer du poumon (mésothéliome pleural malin et cancer bronchique non à petites cellules), dont le principe actif est un composé nommé pemetrexed, appartenant aux antifolates, catégorie d'agents thérapeutiques contre le cancer.
Les antifolates sont utilisés dans le cadre du traitement par chimiothérapie de tumeurs cancéreuses, pour inhiber la croissance tumorale en affectant la capacité des cellules à se diviser et en interférant avec certains enzymes impliqués dans la réplication cellulaire, qui font partie de la voie métabolique des folates, lesquels accélèrent la croissance tumorale. Cependant, les antifolates ne distinguent pas les cellules cancéreuses et les cellules saines et affectent les unes comme les autres, entraînant des effets secondaires graves pour les patients, y compris létaux et bien que considérés comme des agents anticancéreux prometteurs, objets de recherche depuis les années 1950, peu d'entre eux ont fait l'objet d'une mise sur le marché, en raison de leur forte toxicité et de la difficulté à la contrôler.
Le principe actif pemetrexed (antifolate qui n'est pas en jeu dans la présente procédure) a été développé par la société Eli Lilly et fait l'objet d'un dépôt de brevet EP 677, le 10 décembre 1990 en tant que composé du médicament Alimta®, mais a été peu exploité, compte tenu de ses effets indésirables sévères.
La société Eli Lilly a déposé le 15 juin 2001 une demande de brevet EP 508, sous priorités américaines des 30 juin 2000, 27 septembre 2000 et 18 avril 2001, délivré le 18 avril 2007, intitulé « composition comprenant un antifolate et un agent réducteur d'acide méthylmalonique ». Le brevet EP 508 viendra à expiration le 15 juin 2021. Le brevet porte sur une administration combinée du médicament Alimta®/ pemetrexed avec de la vitamine B12 et éventuellement, de l'acide folique, pour traiter deux types de cancer du poumon en permettant de réduire la toxicité du principe actif, tout en préservant son efficacité thérapeutique. Il constitue la première et seule utilisation thérapeutique autorisée. Le brevet a été maintenu tel que délivré par décision de l'OEB du 27 décembre 2010, sur opposition de la société TEVA. Pour être administré, le médicament est présenté sous forme d'acide ou de sels (formes pharmaceutiques neutres de la partie active d'un médicament), composés de la partie active du composé pemetrexed ou anion pemetrexed, associée à deux contreparties de sodium (cation) ou « pemetrexed disodique ».
La société Lilly France, filiale d'Eli Lilly, exploite en France le médicament Alimta®.
La société Fresenius Kabi France commercialise en France la version générique d'Alimta® sous le nom de « Pemetrexed Fresenius Kabi », présenté sous la forme d'un diacide de pemetrexed (les cations de sodium sont remplacés par des cations d'hydrogène) pour laquelle la société Fresenius Kabi Oncology Plc a obtenu le 22 juillet 2016 une autorisation de mise sur le marché délivrée par l'agence européenne du médicament (EMA).
Estimant que ce médicament générique portait atteinte à leurs droits, les sociétés Eli Lilly et Lilly France ont par acte du 29 mars 2017, fait assigner devant ce tribunal les sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France en contrefaçon de la partie française du brevet européen EP 1 313 508, outre autres mesures.
Dans le cadre de procédures à l'étranger, contre divers fabricants de versions génériques du médicament Alimta®, les sociétés LILLY indiquent avoir obtenu des mesures d'interdiction, au Royaume-Uni, en Suisse, en Italie, en Allemagne, en Suède, en Autriche, en Finlande, au Danemark, au Portugal, en Espagne, aux Pays-bas, mais également hors du territoire européen (sauf une décision isolée de première instance du tribunal de district de La Haye du 19 juin 2019 contre les sociétés FRESENIUS KABI, et dont il a été interjeté appel).
Le brevet a par ailleurs été déclaré valide par l'OEB dans le cadre d'une procédure d'opposition, par le tribunal de district de La Haye et ses équivalents japonais et américains, également, sauf une décision de première instance du Tribunal Fédéral des Brevets allemand (Bundespatentgericht), qui a déclaré nulle, la partie allemande du brevet, laquelle a été depuis infirmée par la Cour Suprême Fédérale d'Allemagne le 07 juillet 2020 (ainsi que les parties en ont avisé le tribunal par mails du 03 août 2020).

Les sociétés Lilly ont fait signifier leurs dernières écritures le 04 octobre 2019, aux termes desquelles elles sollicitent du tribunal de : Et par application des textes susvisés et au vu des pièces communiquées, dont la liste figure au bordereau annexé à la présente assignation,
? Dire les demandes des sociétés Eli Lilly et Lilly France recevables et bien fondées ;

? Dire et juger que : -les sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France ont commis des actes de contrefaçon directe de l'intégralité des revendications de la partie française du brevet européen EP 1 313 508, en fabriquant, offrant, mettant dans le commerce, utilisant, important, exportant, transbordant, ou détenant aux fins précitées, le Pemetrexed Fresenius Kabi,
-les sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France ont commis des actes de contrefaçon par fourniture de moyens des revendications de la partie française du brevet européen EP 1 313 508, en livrant ou offrant de livrer en France, le Pemetrexed Fresenius Kabi,
Par conséquent : ? Faire interdiction aux sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France, directement ou indirectement, de fabriquer, offrir, mettre dans le commerce, utiliser, importer, exporter, transborder, ou détenir aux fins précitées, fournir, livrer ou offrir de fournir, sur le territoire français, à une personne autre que celles autorisées à exploiter l'invention, le Pemetrexed Fresenius Kabi, ou tout autre produit permettant de reproduire les revendications du brevet européen EP 1 313 508, sous astreinte de 5.000 euros par flacon à compter de la signification du jugement à intervenir,
? Ordonner le rappel de l'ensemble des stocks en France du Pemetrexed Fresenius Kabi ou de tout autre produit permettant de reproduire les revendications du brevet européen EP 1 313 508, à la charge des sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France, sous astreinte de 5.000 euros par flacon à compter de la signification du jugement à intervenir,
? Condamner les sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France à réparer le préjudice subi par la société Eli Lilly, au titre de la contrefaçon de ses droits sur la partie française du brevet européen EP 1 313 508, et donc de payer à la société Eli Lilly la somme de 10.000.000 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels, sauf à parfaire, comme détaillé ci-dessous,
? Condamner les sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France à réparer le préjudice propre et entier subi par la société Lilly France en tant qu'exploitant de la spécialité Alimta® en France, et donc à lui payer la somme de 30.000.000 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels, sauf à parfaire, comme détaillé ci-dessous ; ? Ordonner aux sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France de produire tous les documents et informations nécessaires à l'évaluation du préjudice subis par les sociétés Eli Lilly et Lilly France, notamment : -les noms et adresses des fabricants, grossistes, importateurs, exportateurs, transbordeurs et autres détenteurs de ces produits, -les quantités stockées, produites, importées, exportées, transbordées, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que leurs dates de livraison et prix, -les marques des produits pertinents et tous les éléments d'identification des produits tels que la désignation, le nom de l'article et le numéro de série du produit,
-la marge brute réalisée sur la vente du Pemetrexed Fresenius Kabi ainsi que toute autre préparation permettant de reproduire les revendications du brevet EP 508 -les noms et adresses des clients des sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi groupe France, depuis le 1er avril 2012 jusqu'au jour du prononcé du jugement à intervenir, et ce, sous astreinte de 5.000 euros à compter de la signification du jugement à intervenir, le tribunal se réservant le droit de liquider l'astreinte directement,
? Dire et juger que cette procédure de communication d'information et de reddition des comptes sera conduite sous le contrôle du juge de la mise en état, le Tribunal restant saisi du litige de façon à pouvoir, une fois la reddition des comptes achevée, statuer sur le montant des demandes de réparation formulées par les sociétés Eli Lilly et Lilly France,
? Renvoyer la procédure avant dire droit sur la détermination des dommages, à la mise en état pour permettre le suivi et le contrôle de la procédure de communication et de reddition des comptes et pour concluions ultérieures des sociétés Eli Lilly et Lilly France sur les préjudices par elles invoqués,
? Ordonner aux sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France à adresser à chacun des clients auxquels elle a offert à la vente, vendu ou livré des produits contrefaisants la lettre suivante par voie recommandée avec accusé de réception sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard par client dès la signification du jugement à intervenir : « IMPORTANT Cher [?] Nous sommes dans l'obligation de vous informer que le tribunal de grande instance de Paris, par décision du [?], a décidé que la fourniture ou l'offre de fourniture de la spécialité Pemetrexed Fresenius Kabi est constitutive d'acte de contrefaçon du brevet EP 1 313 508 et que ce produit ne peut donc être vendu, livré, utilisé, proposé à la vente ou détenu en stock en France. Par la présente, nous vous demandons de nous retourner tous les produits mentionnés ci-dessus qui sont en votre possession, et ce dans les meilleurs délais. Nous vous rembourserons immédiatement le prix d'achat ainsi que les frais liés au retour de ces produits. Les sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France »
? Ordonner aux sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France d'envoyer aux conseils des sociétés Lilly copie des lettres adressées à ses clients, et ce, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir,
? Dire et juger que le tribunal sera compétent pour connaître de la liquidation des astreintes qu'il aura ordonnées, conformément à l'article L.131-3 du code des procédures civiles d'exécution,
En tout état de cause,
? Débouter les sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France de leurs demandes reconventionnelles,
? Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans caution ;
? Condamner les sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France à verser aux sociétés Eli Lilly et Lilly France, in solidum, la somme de 403.459,51 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sauf à parfaire,
? Condamner enfin les sociétés Fresenius Kabi France et Fresenius Kabi Groupe France en tous les dépens de l'instance dont distraction au profit de Maître Stanislas Roux-Vaillard, en application de l'article 699 du code de procédure civile.
*
La société FRESENIUS Kabi France SAS et la société FRESENIUS Kabi Groupe France SASU ont fait signifier leurs écritures no 7 par voie électronique le 02 octobre 2019, demandant au tribunal de : Vu les articles L.613-3, L.613-4, L.613-9, L.614-12 et L.615-2 du code de la propriété intellectuelle, Vu les articles 43, 52, 54, 56, 69, 83, 84 et 123 (2) et 138 (1) a), b) et c) de la Convention sur le brevet européen, Vu l'article 1240 du code civil, Vu les articles 31, 32-1, 122 et 700 du code de procédure civile,
In limine litis ? Déclarer irrecevable la société LILLY FRANCE en ses demandes, En tout état de cause :
? Déclarer irrecevable l'action des sociétés ELI LILLY AND COMPANY et LILLY FRANCE à l'encontre de la société FRESENIUS KABI GROUPE FRANCE,
En conséquence, ?Mettre hors de cause la société FRESENIUS KABI GROUPE FRANCE,
En tout état de cause,
À titre principal, ? Constater que la portée de la partie française du brevet EP 1.313.508 B1 ne s'étend pas au produit Pemetrexed FRESENIUS KABI,
En conséquence, ? Dire et juger que les sociétés FRESENIUS KABI FRANCE et FRESENIUS KABI GROUPE FRANCE n'ont commis aucun acte de contrefaçon de la partie française du brevet européen EP 1.313.508 B1,
En tout état de cause, ? Dire et juger que les sociétés FRESENIUS KABI FRANCE et FRESENIUS KABI GROUPE FRANCE n'ont commis aucun acte de concurrence déloyale,
En conséquence, ? Débouter les sociétés ELI LILLY AND COMPANY et LILLY FRANCE de leurs demandes respectives au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale,

À titre subsidiaire, ? Prononcer la nullité de l'ensemble des revendications de la partie française du brevet EP 1.313.508 B1 pour insuffisance de description,
? Prononcer la nullité de l'ensemble des revendications de la partie française du brevet EP 1.313.508 B1 pour extension au-delà de la demande telle que déposée,
? Prononcer la nullité de l'ensemble des revendications de la partie française du brevet EP 1.313.508 B1 pour défaut d'activité inventive,
? Ordonner la transcription du jugement à intervenir au Registre national des brevets auprès de l'INPI sur réquisition du greffier en chef du tribunal,
Dans tous les cas, ? Débouter les sociétés ELI LILLY AND COMPANY et LILLY FRANCE de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,
En toute hypothèse, ? Condamner solidairement les sociétés ELI LILLY AND COMPANY et LILLY FRANCE à verser aux sociétés FRESENIUS KABI FRANCE et FRESENIUS KABI GROUPE FRANCE la somme de 5 millions euros (cinq millions d'euros) pour concurrence déloyale ;
? Condamner solidairement les sociétés ELI LILLY AND COMPANY et LILLY FRANCE à verser aux sociétés FRESENIUS KABI FRANCE et FRESENIUS KABI GROUPE FRANCE la somme de 404.420 euros (quatre cent quatre mille quatre cent vingt euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
? Condamner solidairement les sociétés ELI LILLY AND COMPANY et LILLY FRANCE aux entiers dépens de l'instance et dire qu'ils seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
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La procédure a été clôturée par ordonnance du 17 octobre 2019 et l'affaire fixée pour être plaidée le 26 mars 2020. Cette audience ayant été supprimée en raison de la situation sanitaire en France depuis le 17 mars 2020, l'examen de l'affaire a été renvoyé au 1er juillet 2020.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est fait référence aux écritures précitées des parties, pour l'exposé de leurs prétentions respectives et les moyens qui y ont été développés.

MOTIFS DE LA DÉCISION
I ? sur le brevet EP 1313508
? Sur la présentation du brevet
Le brevet EP 1313 508 appartenant à la société Eli Lilly, dont la demande a été déposée le 15 juin 2001 sous priorités américaines des 30 juin 2000, 27 septembre 2000 et 18 avril 2001, et qui a été délivré le 18 avril 2007et maintenu tel que délivré par décision de l'OEB du 27 décembre 2010, sur opposition de la société TEVA, est intitulé « composition comprenant un antifolate et un agent réducteur d'acide méthylmalonique ». Il porte sur une administration combinée du médicament Alimta®/ pemetrexed disodique avec de la vitamine B12 et éventuellement de l'acide folique pour traiter deux types de cancer du poumon.
Selon la description figurant au fascicule, les antifolates sont des agents antinéosplasiques destinés à bloquer la prolifération des cellules cancéreuses, étudiés depuis environ 50 ans et constituant un composant standard des régimes chimiothérapiques efficaces pour les malignités [page 1 lignes 11-13, lignes 14-15], qui inhibent des enzymes clés nécessitant des folates, lesquels sont impliqués dans la réplication cellulaire [page 2 lignes 1 et s.]. Plusieurs médicaments antifolates sont en cours de développement [page 2 lignes 11-12 ; lignes 1 et s., lignes 20 et s.], dont notamment le pemetrexed disodique (Alimta® de la société Eli Lilly) qui a un effet inhibiteur sur plusieurs enzymes (comme la thymidylate synthase (TS), la dihydrofolate réductase (DHFR) et de la glycinamide ribonucléotide formyltransférase (GARFT).Toutefois, la nocivité des antifolates [page 7 lignes 11 à 22] et l'incapacité à contrôler celle-ci et subséquemment leur efficacité, constitue un obstacle majeur à l'administration de ces substances et conduit à l'abandon de leur développement clinique [page 1, lignes 4-5, pages 2 lignes 24-25 et 29-30]. Pour moduler la toxicité des antifolates, sans toutefois parvenir à supprimer toute nocivité, l'acide folique ou des compositions nutritives (compléments de vitamine B12, folate et vitamine B6) peuvent être administrés (brevet US no 5 217 97, brevet EP A 0546870 : suppléments de vitamine A), mais la toxicité demeure une préoccupation majeure [page 3 lignes 8 et s.] et la capacité à abaisser l'activité cytotoxique constituerait un important progrès [page 4 ligne 1-2].
Pour pallier ces effets indésirables sévères, la description du brevet expose qu'il a été constaté, de manière surprenante et inattendue, que les effets toxiques indésirables pouvaient être significativement réduits par un agent tel que la vitamine B12, qui permet d'abaisser l'acide méthylmalonique, qui est un prédicteur de manifestations toxiques [page 8 lignes 27 et s.], sans pour autant affecter l'efficacité thérapeutique de l'antifolate. De même, la combinaison jusqu'alors inconnue, de la vitamine B12 et d'un agent de liaison tel que l'acide folique (connue pour la prévention et le traitement de maladies cardio-vasculaires mais non pas pour traiter la toxicité des antifolates), associée à des médicaments antifolates, réduit significativement la toxicité de ces derniers [page 4, lignes 3 et s.]

L'administration des substances peut être réalisée dans n'importe quel ordre ou simultanément sous forme de composition unique ou de deux compositions distinctes, ou encore séquentiellement, de préférence, dans l'ordre suivant : vitamine B12, puis le cas échéant acide folique puis antifolate [page 7 lignes 28 et s., page 8 lignes 1 à 15, page 11 lignes 28 et s.] et de préférence par injection parentérale [page 9 lignes 27 à 30] et par voie orale pour l'acide folique [page 12 lignes 1 et 9, page 17]. Des études ont été menées sur des souris nudes femelles portant un carcinome mammaire [page 12 lignes 25 et s., à page 16 lignes 1 à 10] et sur des patients cancéreux [page 16 lignes 11 et s., pages 17 à 21], démontrant la réduction de la toxicité médicamenteuse sans affectation négative de l'activité tumorale.
Le brevet comprend 14 revendications, d'utilisation (R1 principale et R2 à R11 dépendantes) de type suisse (seconde utilisation médicale d'un composé connu) et de produit (R12 à R14) libellées comme suit : « 1. Utilisation du pemetrexed disodique dans la fabrication d'un médicament pour une utilisation dans une thérapie en combinaison destinée à inhiber la croissance tumorale chez des mammifères auxquels ledit médicament doit être administré en combinaison avec la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine. »
« 2. Utilisation selon la revendication 1, dans laquelle ledit médicament doit être administré en combinaison avec la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi parmi l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl ? 5,6,7,8,-tétrahydrofolique ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable. »
« 3. Utilisation selon la revendication 2, dans laquelle l'agent de liaison à la protéine fixant les folates est l'acide folique. »
« 4. Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 3, dans laquelle la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est la vitamine B12, la cobalamine ou la chlorocobalamine. »
« 5. Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 3, dans laquelle la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est choisi parmi la vitamine B12 ou l'hydroxocobalamine. »
« 6. Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 5, dans laquelle le médicament, la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci et, éventuellement l'agent de liaison à la protéine fixant les folates doivent être administrés simultanément, séparément ou successivement. »
« 7. Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 6, dans laquelle le médicament doit être administré après l'administration de la vitamine B12 ou du dérivé pharmaceutique de celle-ci. » « 8. Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 7, dans laquelle le médicament doit être administré après l'agent de liaison à la protéine fixant les folates. »
« 9. Utilisation selon l'une quelconque des revendications 2 à 8, dans laquelle le médicament doit être administré après un prétraitement avec la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, suivi par l'acide folique. »
« 10. Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 9, dans laquelle la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci doit être administré sous la forme d'une injection intramusculaire. »
« 11. Utilisation selon l'une quelconque des revendications 2 à 10, dans laquelle l'agent de liaison à la protéine fixant les folates doit être administré oralement sous la forme d'un comprimé. »
« 12. Produit contenant du pemetrexed disodique, de la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et, éventuellement, un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi dans le groupe constitué de l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique, ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable, sous forme d'une préparation combinée pour l'utilisation simultanée, séparée ou successive dans l'inhibition de la croissance tumorale. »
« 13. Produit selon la revendication 12, dans lequel la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est la vitamine B12, la cobalamine ou la chlorocobalamine et, le cas échéant, l'agent de liaison à la protéine fixant les folates est l'acide folique. »
« 14. Produit selon la revendication 12, dans lequel la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est la vitamine B12 ou l'hydroxocobalamine et, le cas échéant, l'agent de liaison à la protéine fixant les folates est l'acide folique. »
Ainsi selon la description, l'invention porte de manière générale, sur une utilisation dans la fabrication d'un médicament, pour une administration combinée d'un antifolate pemetrexed et de la vitamine B12, seule ou de celle-ci associée à un acide folique, pour réduire la toxicité des médicaments antifolates et pour inhiber la croissance tumorale [page 5, lignes 7 et s. et 10 et s.] et de manière particulière sur l'utilisation de l'antifolate pemetrexed disodique [page 5, lignes 15 et 21, page 6 lignes 3, 9 et 19-20], en combinaison avec de la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, et optionnellement, avec de l'acide folique. L'invention permet de diminuer les effets toxiques du principe actif de l'antifolate pemetrexed, sans pour autant affecter son efficacité thérapeutique.
L'homme du métier est une équipe plurale composé d'un oncologue doté de connaissances spécialisées et d'un pharmacoloque ayant une expérience dans l'utilisation des antifolates pour le traitement des tumeurs. ? Sur la portée du brevet
Les sociétés Eli Lilly soutiennent que le problème résolu par le brevet est celui de la diminution des effets toxiques du principe actif de l'antifolate pemetrexed sans pour autant en affecter négativement son efficacité thérapeutique, par l'utilisation de la combinaison du pemetrexed, quelle que soit sa forme, avec de la vitamine B12, chacune étant déjà connues à la date de priorité. Il s'agit d' une combinaison de deux moyens distincts, qui constitue le moyen essentiel de l'invention, dont la fonction ou l'effet technique premier est de parvenir au double résultat recherché. La forme utilisée du pemetrexed pour en permettre l'administration par voie de perfusion, est totalement indifférente, puisque seul l'anion de pemetrexed, qui a un effet thérapeutique mais qui est également responsable des effets indésirables, produit un effet technique, les contre-ions n'ayant aucun effet technique pour résoudre le problème technique, de sorte que le choix du sel est sans incidence aucune, ce que l'homme du métier sait parfaitement. Ainsi, l'homme du métier est en mesure de comprendre que le « pemetrexed disodique » visé dans les revendications est synonyme de « pemetrexed ».
Les sociétés Lilly indiquent que l'étendue de la protection conférée par le brevet n'est pas limitée au libellé littéral des revendications et qu'elle doit être déterminée y compris même en l'absence d'ambiguïtés des revendications, en conformité avec l'article 69 de la convention européenne sur le brevet (CBE) et de son protocole interprétatif et doit être étendue aux équivalents de l'invention revendiquée. Au cours de l'examen lors de la délivrance du brevet, le terme « antifolate » initialement visé dans la revendication principale, du brevet tel que déposé, a été remplacé par celui de « pemetrexed », pour exclure d'autres antifolates qui n'étaient pas envisagés par le breveté et pour répondre à un défaut de clarté, mais également pour pallier une éventuelle objection de nouveauté et d'activité inventive (car certains documents de l'art antérieur se référaient à des antifolates autres que le pemetrexed). Ensuite, l'examinateur a formé une objection exclusivement formelle, pour ajout de matière, sans pour autant soulever un quelconque défaut d'activité inventive, car le « pemetrexed » constitue un composé chimique distinct du « pemetrexed disodique », visé dans la demande de brevet, de sorte que dans les revendications, le terme « pemetrexed » mentionné a été remplacé par celui de « pemetrexed disodique », pour faire référence au mode privilégié de l'invention. Toutefois, la procédure d'examen devant l'OEB est sans impact pour évaluer la portée du brevet, elle n'est qu'un élément factuel pris en considération, d'autant que les sociétés Lilly, si elles ont à la demande de l'examinateur modifié le contenu, n'ont pas entendu limiter la portée du brevet, ni implicitement ni explicitement. La modification opérée est purement formelle, pour pallier à un ajout de matières, qui constitue une condition de forme, et non pas pour contrer des objections fondées sur l'art antérieur. Elle est sans effet sur la substance de la contribution inventive du brevet. Cette modification n'a aucun impact sur l'appréciation de la contrefaçon par variantes ou par équivalence, sauf à priver cette théorie de tout effet. Les consultations produites par leur adversaire (Professeurs [G] [F] et [T] [W]) sont sans pertinence.

Les défenderesses estiment, pour leur part, que du fait des revendications claires et non susceptibles d'interprétation, rédigées sous la forme d'un moyen particulier et non général, en considération des limitations intervenues dans le cadre de la procédure de délivrance et eu égard à l'exigence de sécurité juridique raisonnable des tiers et de protection équitable du breveté, la portée du brevet est strictement limitée au seul « pemetrexed disodique », à l'exclusion de tout autre produit et notamment des autres sels de la molécule, En effet une revendication limitée à une seule forme de sel d'un produit, ne peut valoir pour « tous les autres dérivés de celui-ci » et le breveté ne peut recevoir de monopole que pour l'enrichissement que son invention a réellement apporté. Par ailleurs, la théorie des équivalents n'est pas applicable dans l'hypothèse comme en l'espèce de rédaction restrictive du titre et alors que la caractéristique ajoutée (le sel disodique et non ses équivalents) constitue un élément essentiel, nécessaire à la validité du brevet.
De manière superfétatoire, les sociétés FRESENIUS soutiennent que l'attitude et les limitations, opérées volontairement par le déposant au cours de la procédure de délivrance et qui valent renoncement de celui-ci et sans lesquelles le brevet serait nul, doivent être considérées, pour assurer une cohérence entre l'examen et la validité du brevet. Les défenderesses ajoutent en réponse à l'argumentation développée par les sociétés Eli Lilly, que l'absence de nouveauté de la fonction du moyen ne constitue pas la seule exception à l'application de la doctrine des équivalents ; que les précédents jurisprudentiels, limitant la portée d'un brevet, aux seuls sels spécifiquement mentionnés dans la description, sont opposables ; que l'invention revendiquée n'est pas pionnière et ne peut conférer une protection étendue si les revendications sont rédigées en termes restrictifs ; que les revendications portent non pas sur un produit mais sur une utilisation spécifique et l'invention ne constitue pas une combinaison nouvelle et inventive (donc brevetable). Il ne peut être soutenu que seul l'anion pemetrexed serait responsable de l'activité et pourrait fonctionner avec tout autre sel que le sel disodique, car le « concept inventif » est ici limité au seul sel disodique, excluant la doctrine des équivalents, alors que cette argumentation n'a jamais été développée antérieurement, devant l'OEB, dans le brevet lui-même et que le « concept inventif » ou le « problème technique sous-jacent » sont des notions étrangères au droit des brevets.
Sur ce, Selon l'article 84 de la CBE, « Les revendications définissent l'objet de la protection demandée. Elles doivent être claires et concises » et en application de l'article 69 de la CBE, « l'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet est déterminée par les revendications. Toutefois la description et les dessins [lesquels déterminent l'objet du brevet] servent à interpréter les revendications. ». L'interprétation est menée conformément à l'article 1 du protocole interprétatif, en conciliant les impératifs de protection équitable octroyée au titulaire du brevet et celui du degré raisonnable de sécurité juridique des tiers, selon une voie médiane, en excluant toute interprétation extrême, sans s'arrêter au sens littéral et étroit du texte des revendications et sans considérer que les revendications ne servent uniquement que de lignes directrices de ce que le breveté a entendu protéger. Selon l'article 2 du même protocole, la détermination de la portée du brevet tient « compte de tout élément équivalent à un élément indiqué dans les revendications ». Elle sert ainsi, non seulement à déterminer, la lettre même du libellé de la revendication, mais également, la véritable portée de la revendication, afin de donner tout son sens à celle-ci. La portée de la revendication est déterminée à la lumière de la description et des dessins, et également le cas échéant en considération des éléments tirés du dossier d'examen lors de la procédure de délivrance, comme les modifications opérées et les arguments invoqués par le breveté, qui constituent des éléments factuels, à considérer parmi d'autres.
En l'occurrence, quand bien même les revendications du brevet ne visent que le « pemetrexed disodique », pour une utilisation combinée avec de la vitamine B12, pour le traitement de certains cancers pulmonaires, la description du brevet fait référence de manière générale, à l'administration d'un « antifolate » (page 4 ligne 20) ou à des « médicaments antifolate » (page 4 ligne 27, page 5 ligne 2 et ligne 7) et en particulier à « l'antifolate pemetrexed disodique » (page 5 lignes 15-16) en indiquant que « l'antifolate » ou le « médicament antifolate » est le « pemetrexed disodique Alimta® » tel que fabriqué par Eli Lilly & Co (page 8 lignes 21 à 23) et utilisé dans les essais cliniques figurant au brevet. L'homme du métier sait que la partie active du principe actif du pemetrexed est l'anion (qui est à la fois à l'origine des effets thérapeutiques et des effets secondaires indésirables), lequel combiné à la vitamine B12 (et éventuellement à un acide folique), et comprendra , sans s'arrêter à la formulation littérale des revendications, que l'invention réside dans l'administration combinée du principe actif, quelle que soit sa forme, avec les autres substances revendiquées au brevet. Cette interprétation est en conformité avec les principes rappelés ci-dessus, sans que ne puissent entrer en considération, non seulement des éléments qui sont étrangers au brevet (comme la formulation des autres brevets du titulaire, visant au contraire du présent brevet, le même principe actif et « ses sels pharmaceutiquement acceptables », l'expérience du demandeur en matière de brevet ou encore sa qualité d'industriel pharmaceutique), mais également, les éléments découlant de la procédure administrative de délivrance. En effet dès lors que le brevet est un titre qui se suffit à lui-même, la procédure d'examen devant l'office, dont la convocation comme simple outil d'interprétation est optionnelle, est sans effet sur la portée du brevet et ne lie ni le juge, ni le titulaire. Le comportement du breveté, ayant acquiescé à une demande de modification de l'examinateur ne peut être interprété comme un aveu, susceptible de s'imposer à la juridiction et est sans incidence aucune sur la portée de la revendication. Il ne vaut pas acquiescement ou renonciation de sa part, ni ne peut être considéré comme une prise de position, a fortiori comme en l'espèce, lorsque la société Lilly a entendu faire référence à un mode privilégié de réalisation, sans pour autant manifester une quelconque intention de modifier la portée de son titre, quand bien même elle n'aurait opposé aucune argumentation contraire à l'examinateur, alors au demeurant que la modification pour ajout de matière, au visa de l'article 123 §2 de la CBE n'a pas vocation à pallier un art antérieur susceptible de remettre en cause la validité du brevet, et n'intervient que pour des considérations de pure forme. La modification pour ajout de matière n'est pas de nature à interdire au breveté d'invoquer la contrefaçon par équivalents, puisque s'agissant d'une condition de forme, relative à la substance de la contribution inventive et au contenu littéral du fascicule, qui interdit au breveté d'ajouter un élément qui ne pouvait pas être déduit directement et sans ambiguïté du brevet, elle ne modifie en rien le socle sur lequel l'interprétation doit être opérée et elle est sans incidence aucune, sur l'étendue de la protection conférée. A l'inverse, en ce qui concerne l'appréciation de la portée du brevet, l'article 69 précité de la CBE impose que soient considérés les équivalents. Il s'en déduit qu'un ajout de matière dans le cadre de la procédure de délivrance, n'interdit pas d'invoquer la contrefaçon par équivalence, sous réserve que le moyen particulier ou la combinaison de moyens revendiqués (ici l'utilisation combinée, avec le principe actif, de la vitamine B12 et optionnellement de l'acide folique) aient une fonction nouvelle (à savoir la réduction des effets toxiques sans affecter l'efficacité thérapeutique), sauf à vider de tout effet la doctrine des équivalents. Les consultations des professeurs [F] et [W], réalisées par les sociétés défenderesses, outre qu'elles ont trait pour la première, au concept de sécurité juridique en partant du postulat que la société Eli Lilly a expressément renoncé au « autres sels » et ne pourrait donc réintroduire ce qu'elle a exclu, alors que cet auteur a précédemment soutenu que les conditions de forme ne présentent qu'un « intérêt d'intendance » et ne nécessitent « pas la même masse de développements », et pour la seconde, du choix volontaire du demandeur au brevet quant à la formulation des revendications, qui n'a cependant aucune incidence sur la portée du brevet, ne présentent pas d'utilité pour la solution du présent litige.
Il s'en déduit que le problème technique à résoudre est celui de réduire la toxicité de l'antifolate pemetrexed, sans en affecter l'efficacité thérapeutique et que la solution préconisée au brevet, en dépit de la formulation restrictive des revendications, est celle de l'administration combinée de l'anion pemetrexed et des autres substances spécifiées au brevet, sans que la forme sous laquelle cet antifolate est administréait une quelconque importance. La portée du brevet s'étend donc à toutes les formes de pemetrexed pharmaceutiquement acceptables (sel ou autres), employées en combinaison avec les deux autres substances.
II ? Sur l'irrecevabilité des prétentions
Les sociétés défenderesses soulèvent l'irrecevabilité des prétentions de la société LILLY FRANCE, car cette demanderesse qui est présentée comme le simple « distributeur » ou « exploitant », n'est pas titulaire du brevet et n'est pas la licenciée de Eli LILLY, titulaire du brevet, alors que les faits invoqués au titre de la concurrence déloyale, ne sont pas distincts de ceux de la contrefaçon. La société Kabi Groupe France sollicite sa mise hors de cause, car aucun des actes de contrefaçon ne peuvent lui être reprochés, au regard de son activité telle qu'elle figure à son Kbis.
La société Lilly FRANCE expose exploiter en France, la spécialité Alimta, ainsi qu'il résulte des mentions portées au Vidal et indique poursuivre les défenderesses dont les agissements l'ont empêché de distribuer la spécialité brevetée, lui occasionnant un préjudice propre, sur le fondement de la concurrence déloyale, qui est distinct de celui de la contrefaçon, sans qu'il y ait lieu à la production d'un contrat de licence, ce qui en tout état de cause, participe d'une question de fond et non pas d'une fin de non-recevoir.

Sur ce, ? sur la recevabilité des prétentionsde la société Lilly FRANCE
Les prétentions de cette demanderesse sont fondées sur la concurrence déloyale, au visa de l'article 1240 du code civil et ne sont pas formées en qualité de licenciée du titulaire du brevet, de sorte que les dispositions de l'article L613-9 du code de la propriété intellectuelle, déterminant la recevabilité de l'action du licencié, au titre d'une contrefaçon, n'ont pas vocation à s'appliquer. La fin de non-recevoir invoquée doit donc être écartée.
? Sur la mise hors de cause de la société Fresenius Kabi Group France
Cette société intervient dans le cadre de « la prise de participations sous quelque forme que ce soit dans toutes sociétés et la gestion de toutes ses participations et toutes opérations commerciales industrielles financières mobilières ou immobilières s'y rapportant directement ou indirectement ». Le large libellé financier des activités de la défenderesse, au demeurant indicatif, n'exclut pas l'implication et le bénéfice indirect de celle-ci dans les activités de la codéfenderesse, dès lors que si la société britannique FRESENIUS KABI ONCOLOGY Plc est titulaire de l'autorisation de mise sur le marché, délivré par l'agence européenne du médicament, le médicament générique désigne la société Fresenius Kabi France, comme titulaire en France de l'autorisation de mise sur le marché et que la société Fresenius Kabi Groupe France est domiciliée à la même adresse que celle-ci. Il n'existe donc aucune raison sérieuse d'ordonner la mise hors de cause de la société Fresenius Kabi Group France.
III-sur la contrefaçon
La société Eli LILLY expose que le médicament générique distribué par les défenderesses constitue une contrefaçon directe par reproduction du produit dont l'utilisation est préconisée dans le brevet EP 508, de manière littérale, dès lors que tous les moyens essentiels de l'invention y sont reproduits, peu important la modification de forme, de matière ou de disposition, par l'emploi d'un sel distinct, indiquant que l'ajout d'une caractéristique au cours de la procédure de délivrance (en visant le pemetrexed disodique), pour des motifs formels et non pour pallier un motif de nullité du brevet, ne rend pas celle-ci essentielle. En l'espèce, la variante acide ou disodique est secondaire et c'est la combinaison des substances qui constitue le moyen essentiel, car elle est nouvelle et inventive.
Le médicament générique constitue également une contrefaçon directe par équivalent, car la combinaison de moyens prévue au brevet, qui constitue le moyen essentiel, est nouvelle et le produit diffusé par les défenderesses, consistant en une combinaison de moyens de structure différents, mais remplissant la même fonction globale en vue d'un résultat semblable, est équivalent donc contrefaisant. Il en est de même y compris si le moyen du sel disodique était considéré comme essentiel et la doctrine de la théorie des équivalents n'a pas vocation à être écartée, lorsque le moyen est repris sous une forme différente, dès lors que le brevet couvre la fonction et non pas uniquement la forme du moyen et que cette fonction n'est pas déjà connue de l'art antérieur.

La contrefaçon par fourniture de moyens, littérale et par équivalent, est également constituée selon les sociétés Lilly, les conditions visées à l'article L. 613-4 du code de la propriété intellectuelle étant remplies.
Les sociétés FRESENIUS répondent que la contrefaçon directe littérale n'est aucunement caractérisée, ainsi que l'ont jugé l'ensemble des juridictions étrangères, car le produit argué de contrefaçon est distinct du produit revendiqué, dans la mesure où l'élément essentiel tenant au sel disodique n'est nullement reproduit et où la combinaison revendiquée n'est ni nouvelle ni inventive. Le fascicule du brevet ne suggère nullement à l'homme du métier d'employer un autre sel et encore moins le diacide trométhamine, peu fréquemment utilisé pour une administration en intraveineuse. D'ailleurs, la société FRESENIUS a obtenu la délivrance d'un brevet en Europe et aux Etats-Unis, avec cette molécule sans que ne lui soit opposé un grief de défaut d'activité inventive. En ce qui concerne la contrefaçon directe par équivalence, celle-ci est exclue et ne peut être invoquée par la titulaire du brevet, d'une part du fait de la rédaction restrictive du brevet, et d'autre part, en l'absence de reprise par le produit argué de contrefaçon, de l'élément spécifique lié à la forme du principe actif, qu'elle désigne comme essentiel, car ajouté au cours de la procédure de délivrance, à seule fin d'obtenir la délivrance du titre. Enfin, la combinaison en cause et donc sa fonction, n'est pas brevetable.
Les conditions de la contrefaçon par fourniture de moyens, invoquée de manière totalement contradictoire avec la contrefaçon directe, ne sont pas réunies. Il ne peut être considéré qu'après dissolution dans le corps du malade, seul demeurerait l'anion pemetrexed, alors qu'il ne s'agit pas d'un élément essentiel de l'invention. Les sociétés FRESENIUS ne livrent aucun moyen relatif à l'invention, ni n'incitent les tiers à commettre une quelconque contrefaçon, indiquant que le corps médical a une stricte obligation de respecter l'AMM du médicament Fresenius, préconisant une dilution dans du glucose, de sorte que le risque de substitution par du chlorure de sodium est peu probable.
Sur ce, ? contrefaçon directe par reproduction ou par équivalent
La contrefaçon directe suppose la reprise des moyens essentiels de l'invention, c'est à dire ceux qui sont nécessaires et suffisants pour assurer la fonction première des moyens inventés et elle est admise lorsque les similitudes essentielles sont reproduites nonobstant des différences secondaires En l'occurrence, compte tenu de la portée du brevet, et alors que la modification formelle au cours de la procédure de délivrance, ne confère aucun caractère essentiel à l'élément modifié, car elle ne conditionnait pas la délivrance du brevet, ainsi qu'il a été dit précédemment, le moyen essentiel de l'invention consiste en l'application combinée du principe actif pemetrexed, quelle que soit sa forme , avec de la vitamine B12 ou ses autres dérivés, et éventuellement, avec de l'acide folique ou ses autres dérivés. Le médicament générique de Frésenius est composé du même principe actif pemetrexed, et son administration doit être combinée, à l'instar des préconisations du brevet EP 508, avec de la vitamine B12 et de l'acide folique. Il importe peu dès lors que le composé argué de contrefaçon utilise une solution diacide pour en permettre l'administration, puisque celle-ci ne procure aucun effet technique particulier étant précisé qu'il est admis que le spécialiste en formulation est capable de proposer un certain nombre de possibles contre-ions, autres que le sodium, sous forme d'acide libre ou sous la forme d'un certain nombre de sels pharmaceutiques acceptables bien connus. La sélection de forme de sel est donc sans intérêt aucun, seul comptant l'effet thérapeutique de l'anion pemetrexed combiné avec les autres substances.L'absence d'évidence invoquée par les défenderesses à utiliser ce sel particulier, classé en 10e position des sels fréquemment utilisés, qui est un critère de validité d'une invention et non pas de caractérisation de la contrefaçon, ou encore le fait que la société Frésenius ait obtenu des brevets (EP 768 et US9.421.207) sur cette forme de sel, sont sans incidence. La variante liée à l'emploi d'un sel différent, est totalement secondaire. Le pemetrexed Fresenius Kabi est administré selon l'utilisation prévue à l'invention, il a vocation à traiter les mêmes affections cancéreuses, avec le même effet technique. Il a été autorisé en tant que médicament générique du médicament de référence La contrefaçon par reproduction est caractérisée.
Dès lors que la contrefaçon directe par reproduction est constatée,en considération de la portée du brevet telle que déterminée, il est sans objet de se déterminer relativement à la contrefaçon par équivalence.
? contrefaçon par fourniture de moyens
Ces prétentions sont sans objet dès lors qu'a été constatée la contrefaçon directe.
IV-sur la nullité du brevet
A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la contrefaçon serait déclarée constituée, les sociétés FRESENIUS poursuivent la nullité des revendications 1 et 2, et subséquemment, celle des revendications 3 à 14 dépendantes,du brevet, pour extension au-delà de la demande et pour insuffisance de description et pour défaut d'activité inventive. Elles soutiennent que les documents de l'art antérieur à la date de priorité et/ou des connaissances générales de l'homme du métier, permettaient à celui-ci d'aboutir avec évidence à l'invention. Les défenderesses exposent que la combinaison du pemetrexed et d'un acide folique pour remédier à la toxicité de l'antifolate, est connue (Brevet US 5.217.974, [S] et [J] ? échanges de Lilly avec l'agence européenne du médicament-EMA en vue de la demande d'AMM pour le médicament Alimta®), sans que n'ait existé un quelconque préjugé à utiliser l'acide folique. Il était par ailleurs documenté que la toxicité du pemetrexed est corrélée à un taux d'homocystéine élevé, lequel pouvait être réduit par la vitamine B12 et l'acide folique, permettant à l'homme du métier d'envisager l'usage de la vitamine B12, inoffensive. Dès lors, ces enseignements combinés permettaient d'évidence à l'homme du métier de parvenir à la solution préconisée au brevet. Le tribunal fédéral des brevets allemand a d'ailleurs déclaré nul le brevet par décision du 17 juillet 2018,.
La société Eli Lilly conclut au rejet des demandes en nullité du brevet, pour défaut d'activité inventive, indiquant qu'une thérapie en combinaison du pemetrexed avec de la vitamine B12 ne présentait à la date de priorité aucune évidence ; qu'aucun des documents invoqués, dont le nombre est à lui seul suspect, ne co