CA Paris, 28 mai 2021, RG 17/17633

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE PARIS

3ème chambre 2ème section
No RG : No RG 17/17633 - No Portalis 352J-W-B7B-CL77N
No MINUTE :

Assignation du : 14 Décembre 2017

JUGEMENT rendu le 28 Mai 2021 DEMANDERESSE
S.A. SAFE ORTHOPAEDICS [Adresse 5] [Adresse 7] [Localité 3]
représentée par Maître Emmanuel DE MARCELLUS de la SELARL DE MARCELLUS & DISSER Société d'Avocats, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #A0341

DÉFENDERESSES
S.A.S. NEO MEDICAL [Adresse 4] [Adresse 6] [Localité 2]
Société NEO MEDICAL SA - société de droit suisse Chez [Z] [P] [Adresse 8] [Adresse 1])
représentées par Me Marina COUSTE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #J0031

COMPOSITION DU TRIBUNAL
Florence BUTIN, Vice-Présidente Catherine OSTENGO, Vice-présidente Elise MELLIER, Juge,
assistée d'Angélique FAVRO, Greffière lors des débats, et de Quentin CURABET, Greffier lors de la mise à disposition,
DÉBATS
A l'audience du 18 Mars 2021 tenue en audience publique devant Florence BUTIN et Catherine OSTENGO, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seules l'audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l'article 805 du Code de Procédure Civile. Avis a été donné aux parties que le jugement serait rendu par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2021.
JUGEMENT
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire En premier ressort

EXPOSE DU LITIGE
1 - PRÉSENTATION DES PARTIES :
La société SAFE ORTHOPAEDICS, immatriculée le 5 mars 2010, a pour activité la production et la commercialisation d'implants, instruments et équipements pour la chirurgie, la prestation de tous services se rapportant aux activités ci-dessus, l'exploitation directe ou indirecte de tous brevets d'invention, la recherche et le développement d'implants, instruments et équipements pour la chirurgie.
Elle est notamment titulaire du brevet français FR 2 990 840 (ci-après FR 840), ayant pour intitulé « Système d'instrumentation pour la réalisation d'une intervention chirurgicale sur des vertèbres comprenant des moyens de blocage temporaire » déposé le 28 mai 2012 et délivré le 20 janvier 2017.
La société NEO MEDICAL SA est une société de droit suisse fondée en 2013 et spécialisée dans le développement, la fabrication et la commercialisation de dispositifs médicaux pour la réalisation d'interventions chirurgicales en particulier sur des vertèbres.
La société NEO MEDICAL SAS (ci-après NEO MEDICAL FRANCE) immatriculée le 2 décembre 2016 est chargée de la commercialisation, de la distribution, de la diffusion et de la promotion en France des produits fabriqués par la société NEO MEDICAL SA.
2 - LES AUTRES PROCEDURES EN COURS :
La société SAFE ORTHOPAEDICS est également titulaire du brevet européen no2 854 674 -ne désignant pas la France- issu de la demande internationale PCT/FR2013/051183 4, déposée le 28 mai 2013, sous priorité de son brevet français FR 840 à l'encontre duquel la société NEO MEDICAL SA a formé opposition le 2 décembre 2017. La division d'opposition de l'OEB après avoir émis un avis provisoire le 18 juillet 2019 concluant au défaut de nouveauté et d'activité inventive de la revendication 1 de ce brevet a, suivant décision intermédiaire du 20 avril 2020, dit que l'objet de la revendication 1 et des revendications dépendantes était inventif. La société NEO MEDICAL a formé un recours contre cette décision auprès de la chambre de recours de l'OEB le 27 janvier 2020.
3 - LE LITIGE :
Ayant découvert que les sociétés NEO MEDICAL importaient et proposaient à la vente des produits reproduisant selon elle les caractéristiques des revendications 1 à 6 et 11 à 13 de son brevet FR 840 et y étant précédemment autorisée par ordonnances rendues le 20 octobre 2017, la société SAFE ORTHOPAEDICS a fait pratiquer des opérations de saisie-contrefaçon le 17 novembre 2017 au sein de la clinique [9] et de la SELARL OFFICIALIS.
Les sociétés NEO MEDICAL ont ensuite fait assigner la société SAFE ORTHOPAEDICS en référé pour obtenir la rétractation de ces ordonnances. Suivant décision du 15 février 2018 confirmée par arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 25 septembre 2018, ces demandes de rétractation ont été rejetées.
C'est dans ces conditions que la société SAFE ORTHOPAEDICS a, par actes séparés du 14 décembre 2017 fait assigner devant ce tribunal les défenderesses , en contrefaçon des revendications 1 à 6 et 11 à 13 de son brevet et concurrence déloyale et parasitaire.
Parallèlement, par acte d'huissier en date du 22 décembre 2017, les sociétés NEO MEDICAL ont fait assigner la société SAFE ORTHOPAEDICS en nullité du brevet FR 840.
Les deux procédures ont fait l'objet d'une jonction le 9 février 2018.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 septembre 2020, la société SAFE ORTHOPAEDICS présente les demandes suivantes:
Par application des articles L.611-1 et suivants, L.612-5, L.613-1 et suivants, et plus particulièrement de l'article L.613-3 a) du Code de la propriété intellectuelle, et L.615-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, et de l'article 1240 du Code civil, ainsi que des dispositions du Code de procédure civile et au vu des pièces énumérées au bordereau annexé à la présente assignation,
RECEVOIR la société SAFE ORTHOPAEDICS en ses demandes, et l'en déclarer fondée ;
JUGER que les sociétés NEO MEDICAL S.A.S et NEO MEDICAL SA, en distribuant et commercialisant en France des produits reproduisant les caractéristiques des revendications 1 à 6 et 11 à 13 du brevet français FR 2 990 840, commettent des actes de contrefaçon ;
JUGER, à titre subsidiaire, qu'en reproduisant les caractéristiques techniques revendiquées, les sociétés NEO MEDICAL se sont rendues coupables de concurrence déloyale ;
JUGER, à titre principal, que les sociétés NEO MEDICAL S.A.S et NEO MEDICAL SA ont également commis, des actes distincts de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la société SAFE ORTHOPAEDICS ;
En conséquence,
INTERDIRE aux sociétés NEO MEDICAL S.A.S. et NEO MEDICAL SA de poursuivre les actes de contrefaçon de brevet et de concurrence déloyale et ce, sous une astreinte de 2.000 euros par jour de retard in solidum, passé un délai d'un mois à compter de la signification du jugement à intervenir;
ORDONNER la confiscation et la destruction par huissier des produits incriminés en quelques lieux et en quelques mains qu'ils se trouvent, aux frais des sociétés NEO MEDICAL S.A.S. et NEO MEDICAL SA, et ce sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard in solidum, passé un délai d'un mois à compter de la signification du jugement à intervenir ;
DIRE que le Tribunal se réservera la liquidation des astreintes ainsi prononcées ;
En application de l'article L.615-5-2 du Code de la propriété intellectuelle,
ORDONNER la levée des documents placés sous scellés suite aux opérations de saisie-contrefaçon en date du 17 novembre 2017 par la SELARL OFFICIALIS ;
ORDONNER aux sociétés NEO MEDICAL S.A.S et NEO MEDICAL SA de communiquer les informations permettant de déterminer le montant exact des dommages subis par la société SAFE ORTHOPAEDICS, dans un délai de 30 jours à compter de la signification du jugement à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jours de retard in solidum, et en particulier : - Les noms et adresses des fabricants, fournisseurs, revendeurs et autres détenteurs des produits contrefaisants en France, - Tous documents (et en particulier bons de commande, bons de livraison, factures, états des ventes, états des stocks) établissant le nombre de produits, importés, offerts à la vente, vendus, ou distribués par tout moyen en France, ainsi que les prix d'achat et de vente, le tout certifié conforme par un commissaire aux comptes, - La date de première diffusion des produits contrefaisants, - Le chiffre d'affaires généré par les ventes des produits contrefaisants en France depuis leur lancement, certifié conforme par un expert-comptable, Le tout sur une période débutant le 14 décembre 2012 ;
CONDAMNER, in solidum, à titre provisionnel, les sociétés NEO MEDICAL S.A.S et NEO MEDICAL SA à payer à la société SAFE ORTHOPAEDICS la somme de 1.800.000 euros en réparation du préjudice causé par les actes de contrefaçon ou, à titre subsidiaire de concurrence déloyale, quitte à parfaire à dire d'expert ;
DESIGNER, le cas échéant, tel expert qu'il plaira avec mission de se faire remettre tous les documents comptables, factures, bons de livraison, états des ventes et toutes les pièces utiles à la détermination de l'entier préjudice subi par la société SAFE ORTHOPAEDICS du fait de la contrefaçon de brevets dont elle est victime ;
DIRE que pour la détermination du préjudice total subi, il sera tenu compte des faits commis jusqu'à la date de la décision définitive à intervenir ;
CONDAMNER, in solidum, à titre provisionnel, les sociétés NEO MEDICAL S.A.S et NEO MEDICAL SA à payer à la société SAFE ORTHOPAEDICS la somme de 1.000.000 euros en réparation du préjudice causé par les actes de concurrence déloyale, quitte à parfaire à dire d'expert ;
ORDONNER la publication du jugement à intervenir dans 5 journaux ou magazines au choix de la société SAFE ORTHOPAEDICS, aux frais in solidum des sociétés NEO MEDICAL S.A.S et NEO MEDICAL SA dans la limite de 7.000 euros (HT) par insertion ;
REJETER l'intégralité des demandes des sociétés NEO MEDICAL S.A.S. et NEO MEDICAL SA comme étant, si ce n'est irrecevables, à tout le moins mal fondées ;
En conséquence,
DEBOUTER les sociétés NEO MEDICAL S.A.S. et NEO MEDICAL SA de leur demande de nullité des revendications 1 à 13 du brevet français 2 990 840 ;
DEBOUTER les sociétés NEO MEDICAL S.A.S et NEO MEDICAL SA de leur demande de nullité des procès-verbaux de saisie-contrefaçon réalisés le 17 novembre 2017 par Me [M] dans les locaux de la Clinique [9] et par Me [W] dans les locaux de Madame [Y] ;
CONDAMNER in solidum les sociétés NEO MEDICAL S.A.S et NEO MEDICAL SA à verser à la société SAFE ORTHOPAEDICS, la somme de 180.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
ORDONNER l'exécution provisoire de la décision à intervenir, nonobstant appel et sans constitution de garantie ;
CONDAMNER les sociétés NEO MEDICAL S.A.S et NEO MEDICAL SA aux entiers dépens, en ce compris les frais de saisie-contrefaçon et d'expertise, dont distraction au profit de la SELARL de Marcellus & Disser, représentée par Maître Emmanuel de Marcellus, avocat au barreau de Paris, par application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Les sociétés NEO MEDICAL présentent, aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 novembre 2020, les demandes suivantes:
Vu notamment les dispositions des articles L. 611-11 à L. 611-14, L. 613-1 et suivants, L. 615-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle ; Vu l'article 700 du Code de procédure civile ;
1- Sur la nullité du brevet français no2 990 840 :
DIRE ET JUGER que les revendications 1 à 13 du brevet français 2 990 840 sont nulles pour défaut de nouveauté, ou, à tout le moins, défaut d'activité d'inventive ;
DIRE ET JUGER que les revendications 11 et 13 du brevet français 2 990 840 sont nulles pour insuffisance de description ;
Par conséquent,
PRONONCER la nullité du brevet français 2 990 840 dont la société SAFE ORTHOPAEDICS est titulaire ;
DIRE que la décision à intervenir sera transmise, une fois celle-ci devenue définitive, à l'initiative de la partie la plus diligente, à l'Institut national de la propriété industrielle aux fins d'inscription au registre national des brevets ;
DÉBOUTER la société SAFE ORTHOPAEDICS de ses entières demandes, fins et conclusions ;
2- Sur la nullité des saisie-contrefaçon :
DIRE ET JUGER que les opérations de saisie-contrefaçon réalisées le 17 novembre 2017 par Me [M] dans les locaux de la Clinique [9] sont nulles ;
DIRE ET JUGER que les opérations de saisie-contrefaçon réalisées le 17 novembre 2017 par Me [W] dans les locaux de Madame [Y] sont nulles ;
Par conséquent,
PRONONCER l'annulation des procès-verbaux de saisie-contrefaçon réalisés par Me [M], d'une part, et, Me [W], d'autre part ;
ORDONNER la restitution des éléments saisis, qu'ils soient en possession de Me [W], de SAFE ORTHOPAEDICS, de ses conseils ou de toute autre personne à qui ces éléments ont été communiqués, sous astreinte de 50 euros par document non restitué et par jour de retard passé le délai d'un mois après la signification du jugement à intervenir ;
ORDONNER la destruction par la société SAFE ORTHOPAEDICS des procès-verbaux de saisie-contrefaçon dressés par Me [W], d'une part, et par Me [M], d'autre part, et de l'ensemble des copies des éléments saisis, à ses frais, qui devra en justifier sans délai aux sociétés NEO MEDICAL par constat d'huissier, sous astreinte de 50 euros par document non détruit et par jour de retard passé le délai d'un mois après la signification du jugement à intervenir ;
INTERDIRE à la société SAFE ORTHOPAEDICS, dès le jour de la signification du jugement à intervenir, d'utiliser dans toute procédure française ou étrangère les documents et produits appréhendés lors des saisies-contrefaçon annulées, de même que les procès-verbaux ou toute copie qui aurait pu en être faite, et ce sous astreinte de 10.000 euros par infraction constatée ;
SE RÉSERVER la liquidation des astreintes ;
3 - Sur l'absence de contrefaçon :
DIRE ET JUGER que la société SAFE ORTHOPAEDICS n'apporte pas la preuve de la reproduction des revendications du brevet FR 2 990 840 par les sociétés NEO MEDICAL ;
Par conséquent,
DIRE ET JUGER que les sociétés NEO MEDICAL n'ont commis aucun acte de contrefaçon du brevet FR 2 990 840 ;
DÉBOUTER la société SAFE ORTHOPAEDICS de ses entières demandes, fins et conclusions ;
4- Sur l'absence de concurrence déloyal et parasitaire :
DIRE ET JUGER que la société SAFE ORTHOPAEDICS n'apporte pas la preuve des faits de concurrence déloyale et parasitaire allégués ;
Par conséquent,
DIRE ET JUGER que les sociétés NEO MEDICAL n'ont commis aucun acte de concurrence déloyale ou parasitaire ;
DÉBOUTER la société SAFE ORTHOPAEDICS de ses entières demandes, fins et conclusions ;
5- En tout etat de cause :
DÉBOUTER la société SAFE ORTHOPAEDICS de ses entières demandes, fins et conclusions ;
ORDONNER que le jugement à intervenir soit publié, en intégralité, sous la forme d'un document PDF reproduisant l'intégralité de la décision et accessible à partir d'un lien hypertexte figurant sur la page d'accueil du site internet de la société SAFE ORTHOPAEDICS, pendant un délai de trois mois, ainsi que dans 5 journaux ou revues professionnels, français ou étranger, au choix des sociétés NEO MEDICAL et aux frais de SAFE ORTHOPAEDICS, à concurrence de 10.000 euros HT par publication ;
CONDAMNER la société SAFE ORTHOPAEDICS à verser à chacune des sociétés NEO MEDICAL la somme de 200.000 euros, au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
ORDONNER l'exécution provisoire du jugement à intervenir du chef des condamnations qui seront prononcées à l'encontre de la société SAFE ORTHOPAEDICS ;
CONDAMNER la société SAFE ORTHOPAEDICS aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Marina Cousté conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 novembre 2020 et l'affaire plaidée le 18 mars 2021.
Pour un exposé complet de l'argumentation des parties il est, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoyé à leurs dernières conclusions précitées.
MOTIFS DE LA DECISION:
1- L'OBJET DU BREVET :
Le brevet français FR840 porte sur un kit d'instrumentation destiné notamment à la chirurgie d'ostéosynthèse rachidienne lombaire, thoracique, ou encore cervicale postérieure par voies chirurgicale minimalement invasive ou ouverte.
Il est rappelé dans sa partie descriptive que lors de dysfonctionnements anatomiques de la colonne vertébrale, on procède à la mise en place d'ancrages osseux de type vis pédiculaires ou vertébrales dans les vertèbres reliées entre elles par des éléments de liaison de type tiges ou plaques, ce qui implique l'utilisation d'un dispositif de maintien des bords de l'incision ouverts (rétracteur).
Il est indiqué que des solutions de rétracteurs sont connues de l'art antérieur mais que celles-ci, d'une part présentent l'inconvénient d'être composées de deux dispositifs distincts ce qui en augmente le volume et oblige le chirurgien soit à élargir l'incision, soit à subir un champ de vision et de travail étroit et d'autre part, que le deuxième dispositif devant être positionné avant l'insertion des vis, celui-ci vient limiter l'angulation possible des tubes et rend donc plus difficile la visée rachidienne et l'engagement de la zone proximale du tube sur la vis rachidienne et enfin, que dans tous les cas, de tels dispositifs sont complexes et nécessitent une stérilisation minutieuse et difficile.
Le brevet se propose donc de pallier ces trois principaux inconvénients en décrivant une solution consistant à utiliser le tube non seulement pour sa fonction initiale -de pose de la vis rachidienne, d'insertion de la tige de liaison et de serrage du bouchon- mais aussi à lui conférer une fonction annexe de rétractation des tissus ce, en l'équipant d'une cale de blocage temporaire de l'orientation de la tête de la vis à mobilité multiaxiale que le chirurgien pourra orienter pendant la durée de l'intervention de façon à se ménager un champ de vision et de travail, la cale étant ensuite retirée pour permettre l'installation définitive d'une tige de liaison.
Le brevet se compose à cette fin de 13 revendications dont l'annulation est sollicitée par les sociétés NEO MEDICAL (mais dont seules sont invoquées par la société SAFE ORTHOPAEDICS, les 1 à 6 et 11 à 13) :
1- Système d'instrumentation pour la réalisation d'une intervention chirurgicale sur des vertèbres par voie postérieure ou postéro latérale, constitué par au moins un tube (1) et au moins une vis rachidienne (2) apte à coopérer avec l'extrémité proximale (3) dudit tube (1) et présentant une tête à mobilité multiaxiale, caractérisé en ce qu'il comporte en outre une cale (15) de blocage temporaire de l'orientation de la tête de la vis.
2- Système d'instrumentation selon la revendication principale, caractérisé en ce que ladite cale (15) présente une extrémité semi-cylindrique (8), d'une forme complémentaire à celle de l'encoche en « U » de réception d'une tige de liaison, prévue sur la tête de la vis.
3- Système d'instrumentation selon l'une quelconque des revendications 1 ou 2, caractérisé en ce que ladite cale (15) de blocage est constituée par l'extrémité proximale d'un insert (20) coulissant à l'intérieur dudit tube (1).
4- Système d'instrumentation selon l'une quelconque des revendications 1 à 3, caractérisé en ce que la cale (15) est apte à être introduite par l'intérieur du tube (1), depuis son extrémité distale.
5- Système d'instrumentation selon l'une quelconque des revendications 1 à 3, caractérisé en ce que ladite cale (15) de blocage présente un moyen de liaison avec un insert coulissant à l'intérieur dudit tube (1).
6- Système d'instrumentation selon la revendication précédente, caractérisé en ce que ledit insert présente au moins une nervure de guidage de section transversale complémentaire à celle d'au moins une gorge de guidage prévue dans la cavité formée dans ledit tube (1).
7- Système d'instrumentation selon la revendication précédente, caractérisé en ce que ledit tube est formé de deux demi-coques aptes à coopérer avec la tête (4) d'une vis rachidienne d'une manière permettant un basculement proximal de l'une au moins desdites demi-coques (11, 12) par rapport à la tête de ladite vis rachidienne (2).
8- Système d'instrumentation selon l'une quelconque des revendications 5 à 7, caractérisé en ce que ladite ,cale (15) de blocage présente un moyen de fixation réversible sur ledit insert (20).
9- Système d'instrumentation selon la revendication précédente, caractérisé en ce que ledit moyen de fixation réversible est constitué par une zone de clipsage.
10- Système d'instrumentation selon la revendication 7, caractérisé en ce que ledit moyen de fixation réversible est constitué par une zone de vissage.
11- Système d'instrumentation selon l'une quelconque des revendications 5 à 10, caractérisé en ce que ledit insert présente une zone de verrouillage par vissage sur ledit tube (1).
12- cale (15) de blocage temporaire de l'orientation d'une tête (4) à mobilité multiaxiale d'une vis rachidienne (2) coopérant avec l'extrémité proximale d'un tube (1), ladite cale, apte à être introduite par l'intérieur du tube (1) depuis son extrémité distale, présentant une extrémité semi-cylindrique (8) d'une forme complémentaire à celle de l'encoche en « U » de réception d'une tige de liaison prévue sur la tête (4) de la vis (2).
13- cale (15) de blocage temporaire de l'orientation de la tête de la vis selon la revendication précédente, caractérisée en ce qu'elle présente un moyen proximal complémentaire de l'extrémité distale (23) d'un insert (20).
L'invention a donc pour objet un tube -tel que connu dans l'état de la technique- permettant d'assurer accessoirement la rétraction des tissus au moyen d'une cale venant se loger provisoirement à la place de la tige de liaison, et permettant d'assurer temporairement le blocage de l'articulation de la tête de la vis par rapport à l'axe du filetage.
Elle est notamment représentée par les illustrations suivantes :

1-1 - Sur l'art antérieur pertinent :
Dans son introduction, le brevet mentionne en tant qu'art antérieur le plus proche : - la demande de brevet noPCT/FRlO/000880 de la société SAFE ORTHOPAEDICS - le brevet français FR2874496 - la demande de brevet européen EP0455282.
Le rapport de recherche cite les demandes de brevet américain numéro US 2009/0149887 A1 (SCHLAEPFER RIDOLIN), numéro US 2008/262318 A1 (GOREK JOSEF) et numéro US 2006/0111712 A1 (JACKSON ROGER P) respectivement publiés les 11 juin 2009, 23 octobre 2008 et 25 mai 2006.
Selon les défenderesses, les brevets ci-après font partie de l'état de la technique à prendre en considération pour apprécier la nouveauté et l'activité inventive de l'invention litigieuse : - EP1567064 (FREY) publié le 9 mai 2012 - US2009/0093684 ([K]) publié le 9 avril 2009 - US2006/0036244 (SPLITER) publié le 16 février 2006 - US2010/0262195 (JACKSON II) publié le 14 octobre 2010 - US2005/0149053 (VARIEUR) publié le 7 juillet 2005 - WO 2011/043799 (COLIGNE AG) publié le 14 avril 2011
L'art antérieur pertinent qu'il y a lieu de retenir est constitué du document US 2009/0149887 A1 publié le 11 juin 2009 et cité par le rapport de recherche, qui divulgue un système d'instrumentation pour la réalisation d'une intervention chirurgicale sur des vertèbres par voie postérieure ou postéro latérale, constitué par au moins un tube et au moins une vis rachidienne apte à coopérer avec l'extrémité proximale dudit tube et présentant une tête à mobilité multiaxiale, caractérisé en ce qu'il comporte en outre une cale de blocage temporaire de l'orientation de la tête de la vis.
1-2 - Sur l'homme du métier:
L'homme du métier est un spécialiste moyen du secteur technique dont relève l'invention, doté des connaissances théoriques et pratiques et de l'expérience qui peuvent normalement être attendues d'un professionnel du domaine concerné.
En l'espèce les parties se rejoignent sur la définition de l'homme du métier -décrit comme un spécialiste qui conçoit des instruments destinés à la chirurgie du rachis et des vertèbres- qui sera pareillement retenue par le tribunal.
2- VALIDITE DU BREVET :
L'article L611-10 du code de la propriété intellectuelle dispose que « sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle ».
2-1 - Sur le moyen tiré du défaut de nouveauté  :
Sur le défaut de nouveauté des revendications 1, 2 à 5 et 11:
Les sociétés NEO MEDICAL soutiennent que le document EP1567064 (FREY) prive de nouveauté les revendications 1 et 12 du brevet FR840 en ce qu'il concerne un système dans lequel un blocage temporaire de l'orientation de la tête d'une vis rachidienne est effectué par une pièce dont une partie est présente dans la tête de la vis mais n'appuyant pas directement ou indirectement sur l'extrémité frontale supérieure d'une partie filetée de la vis. Elles font valoir que dans un tel dispositif, le prolongement de l'insert cylindrique permet de faire en sorte que le tube et la tête de la vis restent calés l'un à l'autre et que l'orientation de cette dernière soit bloquée dans l'orientation souhaitée. Selon elles, le prolongement de l'insert cylindrique est donc « une cale de blocage de l'orientation de la tête de la vis » au sens de la revendication 1 du brevet FR840 dont elles relèvent les termes très généraux. Elles considèrent également que le blocage de l'orientation de la tête de la vis est temporaire car il permet de se passer des rétracteurs de l'art antérieur le temps nécessaire à l'opération ou, à tout le moins, le temps durant lequel il était nécessaire d'utiliser ceux-ci.
Les défenderesses opposent par ailleurs le document JACKSON II qui décrit une vis rachidienne ayant une tête multiaxiale, une tige filetée et un insert également appelé outil d'entraînement et insert complémentaire. Ce dispositif divulgue en outre selon elles un tube en ce qu'il prévoit l'utilisation d'un outil pour tenir la vis rachidienne pendant son implantation dans une vertèbre apte à recevoir la tête de la vis et à la maintenir.
La société SAFE ORTHOPAEDICS réplique que le document FREY ne peut combattre la nouveauté de son brevet dans la mesure où il constitue le reflet de l'art antérieur car il propose un dispositif complexe pour maintenir des rétracteurs sur un cadre nécessitant des mécanismes de réglage et de serrage et l'adjonction de lames de rétraction complémentaires pour permettre l'écartement des tissus. Elles ajoutent que le prolongement de l'extension d'ancrage ne peut être assimilé à une cale puisqu'il ne permet aucun blocage de la tête de vis.
S'agissant du document JACKSON II, il ne divulgue selon elle, ni la cale qui ne peut être constituée de l'insert tel que décrit dans ce brevet, ni le tube dès lors qu'est seule envisagée l'utilisation d'un outil pour tenir la vis au niveau des fentes d'engagement de la tête de la vis dont la forme n'est pas précisée, ce que la société NEO MEDICAL SA dans son mémoire d'opposition du 2 décembre 2017, déposé à l'encontre du brevet européen EP 2 854 674, avait d'ailleurs reconnu.
Sur ce,
Aux termes de l'article L611-11 du code de la propriété intellectuelle « une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique. L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. Est également considéré comme compris dans l'état de la technique le contenu de demandes de brevet français et de demandes de brevet européen ou international désignant la France, telles qu'elles ont été déposées, qui ont une date de dépôt antérieure à celle mentionnée au second alinéa du présent article et qui n'ont été publiées qu'à cette date ou qu'à une date postérieure ».
Pour être comprise dans l'état de la technique et privée de nouveauté, l'invention doit se trouver toute entière et dans une seule antériorité au caractère certain avec les éléments qui la constituent, dans la même forme, avec le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique.
Au soutien de sa demande en nullité pour défaut de nouveauté, la société défenderesse oppose en premier lieu, le brevet EP 1 567 064 (ci-après FREY) intitulé « système de distraction et de rétraction pour chirurgie spinale » qui porte sur un dispositif permettant de rétracter et de décaler des tissus mous et des vaisseaux mais également de maintenir la distraction de structures osseuses dans le cadre d'une chirurgie rachidienne.
Dans sa partie descriptive, le brevet indique que le système « comprend un cadre 20 ayant au moins l'un des deux écarteurs 120 et 220 et une paire de mécanismes de distraction 320 pouvant y être fixés de manière amovible. Chaque écarteur 120 et 220 comprend une partie lame 122 et 221, respectivement, pour déplacer latéralement les tissus mous et les vaisseaux sanguins ».
Il sera donc d'ores et déjà relevé que la rétraction des tissus s'opère au moyen des deux écarteurs et non grâce au mécanisme de distraction même s'il est par ailleurs indiqué que celui-ci peut comporter une partie (332) conçue pour entrer en contact avec les tissus adjacents et les écarter. La figure no1 (ci-dessous) confirme que les chairs sont écartées de part et d'autre de la colonne vertébrale, horizontalement, au moyen des lames fixées sur les écarteurs tandis que les mécanismes de distraction maintiennent un espace entre les vertèbres. Ce n'est donc qu'accessoirement que ceux-ci permettent une rétractation des tissus, verticalement par rapport à la colonne vertébrale.
Cette antériorité est notamment illustrée par les figures ci-dessous :

Le brevet précise qu'une paire de mécanismes de distraction peut être fixée de manière amovible et mobile au cadre par des mécanismes de serrage et de réglage. Les distracteurs -qui comprennent une partie rétracteur- peuvent être fixés aux vertèbres avec des vis multiaxiales pour maintenir entre elles une distraction permettant de restaurer l'espace discal. Celle-ci peut être obtenue par l'application de forces de distraction à des vis soit directement, soit par l'intermédiaire d'extensions couplées aux vis avant la fixation des mécanismes de distraction au cadre. La partie rétracteur comprend en outre une extrémité proximale conçue pour être couplée de manière pivotante à un mécanisme de réglage au moyen d'un élément de mise en prise. Lorsqu'avec un ajustement pivotant, l'orientation souhaitée du mécanisme de distraction et des rétracteurs a été obtenue, le dispositif permet de bloquer l'ensemble.
La partie descriptive de ce brevet précise encore que si la fourche est non-pivotante par rapport à la partie rétracteur à laquelle elle est fixée soit directement soit par l'intermédiaire d'une extension d'ancrage, elle est autorisée à pivoter par rapport à la partie filetée de la vis.
Il apparaît donc que contrairement à ce que soutiennent les défenderesses, ce dispositif ne prévoit pas de moyens de blocage temporaire de la tête de la vis au moyen d'une cale puisque l'extension décrite qui comporte une extrémité permettant de la fixer à la tête de la vis, n'assure nullement cette fonction de bocage qui est réservée aux mécanismes de réglage et de serrage lesquels ne permettent pas de bloquer la vis mais seulement la partie rétracteur le brevet précisant que « la fourche 106 peut toujours être pivotée par rapport à la partie de tige 102 de l'ancre 100, permettant au mécanisme de distraction 320 d'avoir une position réglable par pivotement par rapport à la vertèbre sur laquelle il est monté ».
Par ailleurs, la partie rétracteur ne peut être assimilée à un tube dès lors qu'elle vient se clipser à l'insert lequel ne vient donc pas se glisser dans un tube fixé à la tête de la vis comme décrit dans le brevet FR 840.
Il s'ensuit que le document FREY ne peut détruire la nouveauté de la revendication 1.
En second lieu, les sociétés NEO MEDICALS opposent l'antériorité US2010/0262195 (ci-après JACKSON II) qui concerne des vis à os polyaxiales pour l'utilisation en chirurgie osseuse, notamment en chirurgie de la colonne vertébrale et en particulier des inserts pour de telles vis.
Dans la partie descriptive de ce document, il est indiqué que des vis à os polyaxiales à extrémités ouvertes permettent la rotation de la tête ou du récepteur autour de la tige jusqu'à ce qu'une position souhaitée de la tête par rapport à la tige soit obtenue. Il est ensuite possible d'insérer une barrette dans la tête ou le récepteur puis la tête est verrouillée ou fixée dans une position particulière par rapport à la tige. Il est par ailleurs précisé qu'un chirurgien peut souhaiter régler et fixer la position angulaire de la tête ou du récepteur par rapport à la tige indépendamment de l'insertion de la barrette ou de son verrouillage et qu'il peut être souhaitable de régler à nouveau et de fixer l'angle d'orientation de la tête ou du récepteur pendant la procédure chirurgicale.
Pour parvenir à ce résultat, le brevet propose un dispositif composé d'un implant à tête ouverte, une tige reliée de manière pivotante à la tête d'implant, une barrette ou un autre élément structurel et un insert de pression disposé entre la tige et la barrette. Il est précisé qu'un insert de pression peut être utilisé indépendamment pour régler un angle d'articulation de la tige par rapport à la tête avant ou après l'insertion de la barrette.
L'invention est notamment illustrée par les figures ci-dessous :
Comme le soutient justement la société SAFE ORTHOPAEDICS, un tel dispositif ne divulgue ni la cale ni le tube décrits dans le document FR 840.
L'insert en effet, n'a pas de fonction de cale. Il permet de régler un angle d'articulation entre la tête de la vis et sa tige. Cette dernière est fixée dans la vertèbre au moyen d'un outil d'entraînement et d'installation et si l'insert de pression permet de régler l'angle de la tête par rapport à la tige, aucun cale temporaire n'est possible. Une fois la vis solidement fixée à l'os dans l'angle souhaité, l'outil d'installation est retiré et le chirurgien insère la tige de liaison qui permet non de bloquer l'ensemble mais de relier plusieurs vis entre elles afin de maintenir l'espace discal recherché. La tige de liaison ne peut, comme le soutiennent à tort les sociétés NEO MEDICALS, être assimilée à une cale de blocage temporaire selon les revendications 1 au seul motif que celle-ci ne l'exclut pas alors que la description à la lumière de laquelle doit être lue cette revendication fait expressément la distinction entre d'une part, la cale dont la seule fonction est le blocage temporaire de la tête de vis et d'autre part, la tige de liaison qui est installée en fin d'opération pour relier au moins deux vis définitivement fixées.
Par ailleurs, si le brevet mentionne l'utilisation d'un outil de retenue venant se fixer dans les encoches de la tête de la vis, celui-ci ne peut être assimilé à un tube et s'apparente davantage à une sorte de pince puisqu'il est précisé qu'il a une fonction d'engrènement par « torsion/détorsion » avec la tête ou par « encliquetage/désencliquetage ».
Le document JACKSON II ne permet donc pas davantage de combattre la nouveauté de la revendication 1.
Cette dernière étant jugée nouvelle, les revendications 2 à 5 seront pareillement validées en ce que la cale qu'elles décrivent ne se retrouvent pas dans les antériorités FREY et/ou JACKSON qui leur sont seules opposées. Pour la même raison, la revendication 11 qui décrit un « Système d'instrumentation selon l'une quelconque des revendications 5 à 10, caractérisé en ce que ledit insert présente une zone de verrouillage par vissage sur ledit tube (1) » ne peut qu'être jugée nouvelle.
Sur le défaut de nouveauté des revendications 12 et 13 :
Selon les défenderesses, le document FREY divulgue une cale de blocage temporaire de l'orientation de la tête de vis coopérant avec l'extrémité proximale d'un tube dans laquelle elle est insérée, car la vis coopère avec l'extrémité du tube défini par le mécanisme distracteur grâce au prolongement de l'insert. Elles font encore valoir que ce dernier définit une forme cylindrique comportant elle-même deux parties semi-cylindriques reçues dans l'encoche prévue pour recevoir une tige de liaison. Elles considèrent que la portée de la revendication 1 du brevet FR 840 ne se limite pas à une cale ayant une forme spécifique, les illustrations annexées au brevet ne constituant que des exemples « non limitatifs de réalisation » de l'invention et que le libellé de la revendication 12 n'impose pas que la forme cylindrique de la cale doive s'étendre dans une direction parallèle à la direction d'insertion dans la tête de la vis.
Les sociétés NEO MEDICALS soutiennent par ailleurs que le document JACKSON II divulgue également une cale telle que décrite dans la revendication 12 dans la mesure où la tige de liaison qui s'insère au moyen du tube et se fixe dans les encoches de la tête de vis, peut remplir cet office.
La société SAFE ORTHOPAEDICS réplique que le prolongement de l'extension d'ancrage ne présente pas dans l'antériorité FREY, une extrémité de forme semi-cylindrique complémentaire à celle de l'encoche en « U » de réception de la tête de vis, mais une extrémité plane et rappelle que le brevet JACKSON II pour sa part, ne divulgue pas de tube et enfin, que l'insert qui y est décrit, ne présente pas une forme complémentaire à celle de l'encoche en U du fait de la présence des extensions.
Sur ce,
Pour rappel, la revendication 12 décrit une cale de blocage temporaire de l'orientation d'une tête à mobilité multiaxiale d'une vis rachidienne coopérant avec l'extrémité proximale d'un tube.
Pour juger que ni le document FREY ni le document JACKSON II ne sont susceptibles de détruire la nouveauté de cette revendication, il suffira de renvoyer aux développements relatifs à la revendication 1 desquels il ressort qu'aucune de ces deux antériorités ne divulgue une cale et un tube permettant d'obtenir le blocage temporaire de la tête de la vis.
La revendication 13 qui est dans sa dépendance et à laquelle il est opposé les mêmes antériorités, doit également être jugée nouvelle.
2-2 - Sur le moyen tiré du défaut d'activité inventive  :
Sur le défaut d'activité inventive de la revendication 1:
Les sociétés NEO MEDICAL soutiennent que la revendication 1 du brevet FR'840 est dépourvue d'activité inventive : - par référence au document US 2009/0093684 (ci-après [K]) pris en combinaison avec le document FREY en soutenant que l'homme du métier verrait immédiatement que l'insert cylindrique et son prolongement vissés dans la tête de vis -tel que décrits dans le brevet FREY- transposé dans l'invention [K] assurerait l'immobilisation temporaire du mouvement du tube afin de permettre au chirurgien de ne plus avoir à ajuster sans cesse son orientation, son extrémité pouvant par ailleurs être munie du capuchon utilisé comme vis de fermeture tel que décrit dans le document US2006/0036244 (ci-après SPLITER). - au regard du document JACKSON II pris en combinaison avec le document US2005/0149053 (ci-après VARIEUR) en considérant qu'à supposer que le premier ne divulgue pas un tube, celui-ci se retrouve dans le second qui décrit un outil de mise en prise de vis osseuse de forme tubulaire.
La société SAFE ORTHOPAEDICS réplique que le dispositif de blocage décrit dans le document [K] n'est qu'un écrou de serrage classiquement mis en oeuvre pour bloquer la tige de liaison sur la vis d'ancrage, le blocage non temporaire de la tête de vis par rapport à la tige filetée étant assuré par la tige de liaison sous l'action de l'écrou de serrage. Elle rappelle que le document SPITLER pour sa part, se rapporte à un système de stabilisation rachidienne comprenant deux vis pédiculaires à tête multiaxiale, une tige de liaison, un anneau coulissant facultatif et un capuchon de verrouillage qui permettent un blocage définitif du dispositif. Elle fait valoir que l'homme du métier ne sera pas incité à remplacer le dispositif de verrouillage du document [K] par le capuchon de verrouillage du document SPITLER car celui-ci ne constitue pas une cale et s'il utilisait l'insert du document SPITLER avec le capuchon de verrouillage du document [K], le blocage serait permanent car même après le retrait de l'insert, le capuchon de verrouillage resterait en place dans la tête de la vis. Elle ajoute qu'en tout état de cause, une telle combinaison ne répondrait pas au problème technique de la limitation de l'encombrement du champ opératoire, puisqu'elle comprendrait toujours des lames de rétraction.
S'agissant de la combinaison des documents FREY et [K], la société SAFE ORTHOPAEDICS considère que le prolongement de la vis décrit dans le premier ne bloquant pas le mouvement de la tête de vis, il ne serait pas de nature à pallier les insuffisances du second. Elle conclut en affirmant qu'aucun de ces documents ne prévoyant l'existence d'un blocage temporaire de l'orientation de la tête de la vis, l'homme du métier n'y trouverait aucune incitation à mettre en place un tel dispositif.
Sur ce,
L'article L611-14 du code de la propriété intellectuelle dispose qu' une invention est considérée comme impliquant une activité inventive « si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique. Si l'état de la technique comprend des documents mentionnés au troisième alinéa de l'article L. 611-11, ils ne sont pas pris en considération pour l'appréciation de l'activité inventive ».
L'article 56 de la CBE dispose qu' « une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique ».
L'appréciation du caractère inventif implique de déterminer si eu égard à l'état de la technique l'homme du métier, au vu du problème que l'invention prétend résoudre, aurait obtenu la solution technique revendiquée par le brevet en utilisant ses connaissances professionnelles et en effectuant de simples opérations. L'activité inventive se définit au regard du problème spécifique auquel est confronté l'homme du métier.
L'invention décrite dans le document [K] a pour intitulé « Instrument chirurgical de rétraction et son procédé de mise en oeuvre ».
Dans sa partie descriptive, le brevet indique que pour aider à stabiliser les vertèbres, une ou plusieurs tiges ou orthèses sont placées entre les vertèbres fusionnées dans le but de les soutenir, maintenues en place le plus souvent par des vis placées dans le pédicule des vertèbres. Il est en outre précisé que dans de telles procédures, il peut être nécessaire de maintenir les bords d'une incision à distance pour fournir un champ opératoire clair au chirurgien. Pour ce faire, l'invention propose un rétracteur comprenant un corps formé par des parties semi-circulaires qui peuvent se déplacer l'une par rapport à l'autre et être couplées à des bras s'étendant vers l'extérieur, chacun étant par ailleurs associé à une lame utilisée pour fournir une ouverture au niveau d'un site chirurgical. Un mécanisme peut enfin être utilisé pour verrouiller les positions relatives des parties de corps semi-circulaires précitées.
Ce dispositif est illustré notamment par les figures suivantes :
Le document SPLITER pour sa part, propose un système de stabilisation rachidienne comprenant deux vis à têtes multiaxiales, une tige de liaison, un anneau coulissant et un capuchon de verrouillage dont la fonction est de maintenir les éléments rigidement en place les uns par rapport aux autres.
Pour rappel le problème technique qui se pose à l'homme du métier est de permettre au chirurgien de disposer d'un champ de vision pendant la mise en place de vis dans les vertèbres reliées entre elles par des éléments de liaison de type tiges ce, au moyen d'un dispositif n'impliquant pas l'utilisation d'un dispositif distinct, complexe et nécessitant une stérilisation.
Or, outre que le document [K] suppose l'utilisation d'un rétracteur, celui-ci présente en outre le désavantage de ne pouvoir être installé qu'après la fixation des vis dans les vertèbres et n'a donc d'utilité que pour la phase d'installation des tiges de liaison. Le rétracteur en effet, est placé au-dessus de l'extension de la tige fileté de la vis pour ensuite glisser le long de celle-ci jusqu'à sa base pour s'y fixer. Les bras sont alors abaissés de façon à écarter les tissus. Un mécanisme de verrouillage est enfin prévu afin d'éviter le mouvement des parties cylindriques l'une par rapport à l'autre.
Le seul remplacement du mécanisme de verrouillage par un capuchon tel que décrit par le document SPITLER comme le suggère les sociétés NEO MEDICALS, ne suffira pas à conférer à l'extension de la tige filetée une fonction d'écartement en l'absence de cale qui serait provisoirement insérée dans la tête de la vis or, rien dans les deux antériorités opposées n'incitera l'homme du métier à prévoir une telle cale. Il sera d'ailleurs rappelé que le document FREY est à cet égard inopérant puisque l'extrémité de l'insert ne peut être considérée comme telle.
Cette première combinaison n'apparaît en conséquence pas de nature à remettre en cause l'activité inventive de la revendication 1.
La société défenderesse soutient encore que cette revendication est nulle dans la mesure où l'invention brevetée résulterait de manière évidente pour l'homme du métier de la combinaison des documents JACKSON II et VARIEUR.
Le brevet VARIEUR porte sur un instrument et un procédé de mise en place d'une vis osseuse et de réduction d'une tige vertébrale. Il est notamment illustré par la figure reproduite ci-dessous :

Les sociétés NEO MEDICALS se réfèrent à cette invention pour pallier l'absence de tube dans le document JACKSON II -qui pour mémoire décrit un dispositif comprenant une vis à tête multiaxiale, une barrette de liaison et un insert de pression disposé entre la tige et la barrette-.
Or, d'une part l'utilisation de la tige de liaison comme cale n'apparaît pas pertinente en ce sens qu'elle n'est pas placée au début de l'intervention mais en toute fin, ce qui la prive d'utilité pour un dispositif de blocage temporaire de la tête de la vis et d'autre part, le document VARIEUR ne propose pas l'utilisation d'un tube mais d'une pince dans laquelle est insérée une extension permettant de placer la tige de liaison.
Il s'ensuit que cette combinaison n'est pas davantage susceptible d'entraîner la nullité de la revendication 1 pour défaut d'activité inventive.
Sur l'activité inventive des revendications 2 à 4 :
Ces trois revendications qui sont dans la dépendance de la première et à laquelle il est pareillement et exclusivement opposé le document JACKSON II en combinaison avec le document VARIEUR seront par conséquent jugées inventives.
Sur l'activité inventive de la revendication 5 :
La revendication 5 est ainsi rédigée : « Système d'instrumentation selon l'une quelconque des revendications 1 à 3, caractérisé en ce que ladite cale (15) de blocage présente un moyen de liaison avec un insert coulissant à l'intérieur dudit tube (1) ».
Les sociétés NEO MEDICALS poursuivent leur nullité pour défaut d'activité inventive par référence au document FREY seul et à défaut, pris en combinaison avec le document WO 2011/043799 (ci-après COLIGNE) ou [K].
Dans la mesure où le brevet FREY ne prévoit aucune cale permettant le blocage de la tête de vis, il n'apparaît pas pertinent pour combattre l'activité inventive de la revendication 5. Par ailleurs, le document COLIGNE qui décrit un outil de fixation d'une vis osseuse à tête multiaxiale n'est pas de nature à pallier l'absence de cale permettant une fixation temporaire de la vis et en tout état de cause, les défenderesses n'expliquent pas en quoi l'homme du métier aurait été incité à consulter ce document.
Ensuite, comme il a précédemment été indiqué, le brevet [K] combiné avec le document FREY ne permet pas de remettre en cause l'activité inventive de la revendication 1 et donc celle de la revendication 5 qui est dans sa dépendance.
Enfin, le document JACKSON II qui prévoit un blocage permanent de la tête de la vis au moyen de la tige de liaison ne pouvait inciter l'homme du métier à remplacer cette dernière par une cale nécessairement placée en début d'intervention.
Il s'ensuit que la revendication 5 doit être jugée inventive.
Sur l'activité inventive des revendications 6 à 11 :
La revendication 6 décrit un système d'instrumentation selon la revendication 5 caractérisé en ce que ledit insert présente au moins une nervure de guidage de section transversale complémentaire à celle d'au moins une gorge de guidage prévue dans la cavité formée dans ledit tube.
Dès lors qu'aucun des documents opposés (FREY, VARIEUR, JACKSON II, [K] et COLIGNE) ne prévoient de cale de blocage temporaire, leur combinaison est inopérante pour détruire l'activité inventive de la revendication 6 qui est dans la dépendance de la 5.
Sur le défaut d'activité inventive des revendications 12 et 13 :
Les sociétés NEO MEDICALS soutiennent que la revendication 12 est dénuée d'activité inventive au regard de l'antériorité [K], prise en combinaison avec le document FREY et la revendication 13 qui est dans sa dépendance, par référence au brevet JACKSON II en combinaison avec les documents VARIEUR ou COLIGNE et les connaissances générales de l'homme du métier.
Or, aucun des documents FREY et JACKSON II ne divulgue de cale et n'incite l'homme du métier à insérer dans la tête de vis, au moyen d'un tube, une telle cale dans le but de la bloquer temporairement.
Les sociétés NEO MEDICALS persistant à soutenir que la tige de liaison peut utilement se substituer à la cale temporaire -ce qui comme indiqué supra n'est pas pertinent puisque son installation n'intervient qu'en fin d'opération- les documents [K], VARIEUR ou COLIGNE apparaissent à cet égard inopérants puisqu'ils se rapportent uniqu