CA Grenoble, 21 juin 2022, RG 19/05077

C4

N° RG 19/05077

N° Portalis DBVM-V-B7D-KI7Y

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

la SELARL L. LIGAS-RAYMOND - JB PETIT

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 21 JUIN 2022

Appel d'une décision (N° RG 18/00155)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTELIMAR

en date du 18 novembre 2019

suivant déclaration d'appel du 19 Décembre 2019

APPELANTE :

Association PLURIELS, prise en la personne de son Président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

13, Rue des Jardins

26700 PIERRELATTE

représentée par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par Me Stéphane BOURQUELOT de la SELARL CPASTAN RHONE ALPES, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON, substitué par Me Jean-Charles METZ, avocat au barreau de LYON,

INTIME :

Monsieur [K] [X]

né le 20 Avril 1973 à PARIS 14°

de nationalité Française

19, Allée Charles Marie Le Comte de Lisle

26700 PIERRELATTE

représenté par Me Jean-Bruno PETIT de la SELARL L. LIGAS-RAYMOND - JB PETIT, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par Me Marion DIEVAL, avocat plaidant inscrit au barreau de MONTPELLIER,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gaëlle BARDOSSE, Conseillère,

Madame Magali DURAND-MULIN, Conseillère,

DÉBATS :

A l'audience publique du 04 Avril 2022,

Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente et Mme Gaëlle BARDOSSE, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 21 Juin 2022, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 21 Juin 2022.

Exposé du litige :

M. [X] a été engagé par l'association Pluriels en qualité d'assistant familial à compter du 1er octobre 2014 selon plusieurs contrats de travail à durée déterminée, puis en contrat de travail à durée indéterminée le 22 août 2015.

Par avenant du 1er août 2016, M. [X] a été promu aux fonctions de coordinateur de l'équipe des assistants familiaux.

Le 29 mars 2018, M. [X] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 13 avril 2018.

Le 2 mai 2018, l'association Pluriels a notifié à M. [X] son licenciement pour faute lourde.

Le 22 octobre 2018, M. [X] a saisi le Conseil de prud'hommes de Montélimar de demandes de rappel de salaire, de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnités afférentes à la rupture de la relation de travail, et d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 18 novembre 2019, le Conseil de prud'hommes de Montélimar a :

Dit et jugé que le licenciement pour faute lourde de M. [X] n'est pas avéré qu'il n'est pas davantage pourvu d'une cause réelle et sérieuse,

Condamné en conséquence l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à M. [X] les sommes suivantes :

6493 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

649,30 euros au titre des congés payés afférents,

1256,42 euros au titre des déplacements,

9310,96 euros au titre des astreintes,

931,09 euros au titre des congés payés y afférents,

13 439,35 euros pour les rappels de salaires au titre des accueils supplémentaires effectués,

1343,93 euros au titre des congés payés y afférents,

65,65 euros au titre de la prime de rappel de salaire,

6,56 euros au titre des congés payés y afférents,

1500 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de contrat d'accueil,

500 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale de la relation contractuelle,

1623,25 euros au titre de la prime de coordination,

1932,66 euros à titre de retenue sur salaire pour le mois de mars,

2065,97 euros à titre de retenue sur salaire du mois d'avril 2018,

1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Fixé le salaire mensuel moyen brut de M. [X] à 2161,85 euros,

Débouté M. [X] du surplus de ses demandes,

Ordonné le remboursement à pôle emploi des indemnités de chômage perçu par M. [X] du jour de son licenciement au jour de la mise à disposition du présent jugement dans la limite de trois mois d'indemnités conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail,

Ordonné l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile,

Débouté l'association Pluriels en la personne de son président en exercice de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à remettre à M. [X] un bulletin de salaire et tous les documents rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard soit 15 jours après la notification du présent jugement,

Condamner l'association Pluriels en la personne de son président en exercice aux entiers dépens.

La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.

L'association Pluriels en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 19 décembre 2019.

A l'issue de ses conclusions notifiées par voie électronique le 4 mars 2022, l'association Pluriels demande à la cour de :

À titre principal,

Dire et juger bien fondé et justifié le licenciement pour faute lourde notifiée à M. [X],

À titre subsidiaire,

Dire et juger que les manquements reprochés à M. [X] dans le courrier de notification de licenciement du 2 mai 2018 sont constitutifs d'une faute grave, privative des indemnités de rupture,

En tout état de cause,

Réformer le jugement attaqué en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [X] les sommes suivantes :

6493 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

649,30 euros au titre des congés payés afférents,

1256,42 euros au titre des déplacements,

9310,96 euros au titre des astreintes,

931,09 euro au titre des congés payés afférents,

13 439,35 euros pour les rappels de salaire au titre des accueils supplémentaires effectués,

1343,96 euros au titre des congés payés afférents,

65,65 euros au titre du rappel de salaire sur jours de grève,

6,56 euros au titre des congés payés y afférents,

1500 euros à titre de dommages intérêts pour absence de contrat d'accueil,

500 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale de la relation contractuelle,

1623,25 euros au titre de la prime de coordination,

1932,66 euros à titre de retenue sur salaire du mois de mars 2018,

2065,97 euros à titre de retenue sur salaire du mois d'avril 2018,

1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouter M. [X] de l'intégralité de ses demandes,

Condamner M. [X] à lui verser la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner M. [X] aux entiers dépens de l'instance.

A l'issue de ses conclusions notifiées par voie électronique le 24 février 2022, M. [X] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Montélimar le 18 novembre 2019 entre les parties en ce qu'il a :

Sur l'exécution du contrat de travail :

Condamné l'association Pluriels à lui payer les sommes suivantes :

13 439,35 euros bruts au titre des rappels de salaire au titre des accueils supplémentaires effectués outre 1343,93 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

1256,42 euros nets au titre des frais de déplacement,

A titre subsidiaire, 958,78 euros nets au titre des frais de déplacement sur la période du 22 novembre 2016 au 2 mai 2018,

1623,25 euros bruts au titre de la prime de coordination,

A titre subsidiaire, 300,80 euros bruts au titre de la prime de coordination,

1932,66 euros bruts au titre du salaire du mois de mars 2018,

À titre incident, condamné en outre l'association Pluriels au paiement de 193,26 euros au titre des congés payés y afférents ainsi qu'au paiement de 1932,66 euros bruts au titre du salaire du mois de mars 2018,

2065,97 euros bruts au titre du salaire du mois d'avril 2018,

À titre incident, condamner en outre l'association Pluriels au paiement de 206,59 euros au titre des congés payés y afférents ainsi qu'au paiement de 2065,97 euros bruts au titre du salaire du mois d'avril 2018,

Sur la rupture du contrat de travail :

Dit et jugé que son licenciement pour faute lourde n'est pas avéré et qu'il n'est pas davantage pourvu d'une cause réelle et sérieuse,

Rejeté sa demande de requalification de son licenciement en licenciement pour faute grave,

Condamné en conséquence l'association Pluriels prise en la personne de son président en exercice à lui payer la somme de 6493 euros bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement outre 149,30 euros au titre des congés payés afférents,

À titre subsidiaire : au paiement de 2026,72 euros bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement,

Condamné l'association Pluriels prise en la personne de son président en exercice à lui remettre un bulletin de salaire et tous les documents rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard soient 15 jours après la notification de la présente décision,

Fixé son salaire mensuel moyen brut à 2161,85 euros bruts,

Ordonné à l'association Pluriels le remboursement à pôle emploi des indemnités chômage qu'il a perçues du jour de son licenciement au jour de la mise à disposition du présent jugement dans la limite de 3 mois d'indemnités conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail,

Pour le surplus :

Débouté l'association Pluriels de l'ensemble de ses demandes,

Débouté l'association Pluriels de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné l'association Pluriels aux entiers dépens,

Réformer et infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montélimar le 18 novembre 2019 sur les chefs de jugement ci-dessous et statuant à nouveau,

Sur l'exécution du contrat de travail :

Condamner l'association Pluriels au paiement de 8000 euros de dommages-intérêts tenant l'absence de contrat d'accueil,

À titre subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 1500 euros de dommages-intérêts tenant l'absence de contrat d'accueil,

Condamner l'association Pluriels au paiement de 9527,29 euros bruts de rappel de salaire au titre des astreintes outre 931,09 euro au titre des congés payés y afférents,

À titre subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 9310,96 euros au titre des rappels de salaire au titre des astreintes outre 931 euros au titre des congés payés y afférents,

A titre infiniment subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 7725,67 euros bruts au titre des rappels de salaire afférent aux astreintes outre 772,56 euros au titre des congés payés y afférents sur la période du 22 octobre 2016 au 2 mai 2018,

Condamner l'association Pluriels à lui payer 6000 euros de dommages intérêts au titre de l'exécution déloyale de la relation contractuelle,

À titre subsidiaire, confirmer le jugement ce qu'il a condamné l'association Pluriels au paiement de 500 euros de dommages intérêts au titre de l'exécution déloyale de la relation contractuelle,

Condamner l'association Pluriels prise en la personne de son président en exercice à lui payer :

1967,90 euros bruts au titre de la prime de rappel de salaire (salaires jours de grève) outre 196 euros au titre des congés payés y afférents,

À titre subsidiaire, confirmer le jugement ce qu'il a condamné l'association Pluriels au paiement de 65,56 euros bruts au titre de la prime de rappel de salaire pendant les jours de grève outre 6,56 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

Sur la rupture du contrat de travail :

Condamner l'association Pluriels à lui payer :

À titre incident, 4323,70 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 432,27 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

À titre incident, 19 456,65 euros au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

À titre subsidiaire, 8647,40 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

922,58 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Aux dépens de première instance ainsi que de l'appel,

Dire et juger que le barème fixé à l'article L. 1235-3 du code du travail est non conventionnel au regard des dispositions de la convention n° 158 de l'OIT mais également au regard de l'article 24 de la charte européenne des droits sociaux,

Pour le surplus :

Débouter l'association Pluriels de l'ensemble de ses demandes.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 8 mars 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur le rappel de salaire au titre des accueils supplémentaires :

Moyens des parties,

M. [X] soutient que la rémunération des assistants familiaux varie selon que l'accueil est continu ou intermittent au sens de l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles et en fonction du nombre d'enfants accueillis.

Il allègue que l'association Pluriels ne respecte pas les dispositions légales et conventionnelles applicables et rémunère les accueils supplémentaires en fonction du temps réel de présence des enfants et non par enfant et par jour comme elle devrait le faire.

Dans tous les cas, l'employeur ne démontre pas que la rémunération dite « permanente intermittente », dont il bénéficiait tout au long du mois pour l'accueil des enfants prévus par son contrat de travail dans la limite de son agrément, lui était plus favorable que la rémunération légalement applicable.

Sa demande porte uniquement sur les accueils supplémentaires effectués et non sur les accueils effectués dans la limite de son agrément.

L'association Pluriels fait valoir qu'elle a fait bénéficier M. [X] de conditions de rémunération plus favorables que celles prévues par les règles légales et conventionnelles applicables.

Ainsi, le salarié a été rémunéré pour les enfants prévus par le contrat de travail dans la limite de son agrément comme s'il accueillait des enfants tous les jours du mois alors qu'en moyenne sur les années 2015 à 2017 le salarié n'a accueilli des enfants que durant 18,47 jours par mois.

Le décompte communiqué par M. [X] n'est pas compréhensible, et le salarié n'apporte aucune explication sur la notion d'accueil supplémentaire qu'il invoque pour justifier le rappel de salaire demandé.

La Cour de cassation a jugé qu'il convenait de prendre en compte toutes les sommes perçues en contrepartie ou à l'occasion du travail pour apprécier si un salarié a perçu une rémunération au moins égale au salaire minimum prévu par la convention collective.

Le salarié prétend au bénéfice de deux régimes incompatibles, le régime de l'accueil continu majoré et le régime de l'accueil permanent intermittent, ce qui n'est pas possible.

Quelle que soit la situation du salarié (accueil d'un, deux ou trois enfants, ou accueil d'aucun enfant), celui-ci a perçu une rémunération plus favorable que la rémunération prévue par le régime conventionnel.

Sur ce,

Selon l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Il incombe à l'employeur de démontrer, notamment par la production de pièces comptables que le salaire dû afférent au travail effectivement effectué a été payé.

En outre, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail, ce qui implique que l'employeur est tenu de lui communiquer l'ensemble des bases de calcul nécessaires à la vérification.

Il ressort des conclusions et des moyens échangés que les parties s'opposent uniquement sur la rémunération de l'accueil des mineurs dits « supplémentaires », le salarié soutenant que l'accueil de ceux-ci n'a pas été rémunéré conformément aux dispositions de l'article D. 423-24 du code de l'action sociale et des familles, l'employeur soutenant de son côté qu'il a appliqué un régime de rémunération global plus favorable au salarié que celui prévu par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles, en lui versant un salaire forfaitaire quel que soit le nombre d'enfants accueillis dans le mois, et qu'ainsi le salarié ne peut exiger l'application du régime de rémunération légal et conventionnel pour les seuls mineurs dits « supplémentaires » et non pour l'ensemble des enfants accueillis.

Selon l'article L. 421-1 du code de l'action sociale et des familles, dans sa version en vigueur applicable au litige, l'assistant familial est la personne qui, moyennant rémunération, accueille habituellement et de façon permanente des mineurs et des jeunes majeurs de moins de vingt et un ans à son domicile. Son activité s'insère dans un dispositif de protection de l'enfance, un dispositif médico-social ou un service d'accueil familial thérapeutique. Il exerce sa profession comme salarié de personnes morales de droit public ou de personnes morales de droit privé dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre ainsi que par celles du chapitre III du présent livre, après avoir été agréé à cet effet. L'assistant familial constitue, avec l'ensemble des personnes résidant à son domicile, une famille d'accueil.

Selon l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles, il est conclu entre l'assistant familial et son employeur, pour chaque mineur accueilli, un contrat d'accueil annexé au contrat de travail.

Ce contrat précise notamment le rôle de la famille d'accueil et celui du service ou organisme employeur à l'égard du mineur et de sa famille. Il fixe les conditions de l'arrivée du mineur dans la famille d'accueil et de son départ, ainsi que du soutien éducatif dont il bénéficiera. Il précise les modalités d'information de l'assistant familial sur la situation de l'enfant, notamment sur le plan de sa santé et de son état psychologique et sur les conséquences de sa situation sur la prise en charge au quotidien ; il indique les modalités selon lesquelles l'assistant familial participe à la mise en 'uvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant. Il reproduit les dispositions du projet pour l'enfant mentionnées à l'article L. 223-1-2 relatives à l'exercice des actes usuels de l'autorité parentale et à l'information des titulaires de l'autorité parentale sur cet exercice. Il fixe en outre les modalités de remplacement temporaire à domicile de l'assistant familial, le cas échéant par un membre de la famille d'accueil.

Le contrat précise également si l'accueil permanent du mineur est continu ou intermittent. L'accueil est continu s'il est prévu pour une durée supérieure à quinze jours consécutifs, y compris les jours d'accueil en internat scolaire ou dans un établissement ou service mentionné au 2 du I de l'article L. 312-1 ou à caractère médical, psychologique et social ou de formation professionnelle (1), ou s'il est prévu pour une durée supérieure à un mois lorsque l'enfant n'est pas confié les samedis et dimanches ; l'accueil qui n'est pas continu ou à la charge principale de l'assistant familial est intermittent.

Le contrat d'accueil est porté à la connaissance des autres membres de la famille d'accueil.

Sauf situation d'urgence mettant en cause la sécurité de l'enfant, l'assistant familial est consulté préalablement sur toute décision prise par la personne morale qui l'emploie concernant le mineur qu'elle accueille à titre permanent ; il participe à l'évaluation de la situation de ce mineur.

Il doit être relevé que le salarié soutient que l'employeur n'a jamais établi de contrat d'accueil, conformément aux dispositions susvisées de l'article L. 421-16, et que l'employeur, qui ne conteste pas cette allégation, ne verse pas de contrats d'accueil aux débats.

Il en résulte que dans le cadre de la rémunération du salarié, l'association Pluriels ne déterminait pas si l'accueil d'un enfant était continu ou intermittent.

Les modalités de rémunération des assistants familiaux sont fixées par les dispositions des articles D. 423-23 du code de l'action sociale et des familles.

Selon l'article D. 423-23 de ce code, la rémunération d'un assistant familial accueillant un enfant de façon continue est constituée de deux parts :

1° Une part correspondant à la fonction globale d'accueil qui ne peut être inférieure à 50 fois le salaire minimum de croissance par mois ;

2° Une part correspondant à l'accueil de chaque enfant qui ne peut être inférieure à 70 fois le salaire minimum de croissance par mois et par enfant.

Il découle de cette disposition que lorsqu'un ou plusieurs enfants sont accueillis de manière continue, le salarié doit percevoir une rémunération fixe par mois, qui n'est pas fonction du nombre de jours d'accueil.

Selon l'article D. 423-24 du même code, lorsque l'enfant est accueilli de façon intermittente, la rémunération de l'assistant familial ne peut être inférieure, par enfant et par jour, à quatre fois le salaire minimum de croissance.

Il résulte de cette disposition que lorsqu'un ou plusieurs enfants sont accueillis de manière intermittente, le salarié doit percevoir une rémunération qui est fonction du nombre de jour durant lequel le ou les enfants ont été accueillis.

Aux termes de l'article 3 du contrat de travail du 22 août 2015, le contrat est soumis aux dispositions de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, et notamment à celles de l'avenant n° 305 concernant les assistants familiaux sociaux, des établissements sociaux et médico-sociaux.

Selon l'article 8 de l'avenant n° 305 du 20 mars 2008 relatif aux assistants familiaux, travaillant dans les centres ou services d'accueil familial ou de placement familial spécialisé de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, il est prévu :

« Accueil permanent continu

La rémunération de l'assistant(e) familial(e) est établie différemment selon la nature de l'accueil permanent, continu ou intermittent, que mentionne le contrat d'accueil.

Accueil permanent continu

L'assistant(e) familial(e), titulaire de la qualification de niveau V certifiée par la branche professionnelle conformément à l'article 18 du présent avenant ou de qualification dispensant de la formation d'assistant(e) familial(e) telle que prévue à l'article D. 421-27-6 du code de l'action sociale et des familles, perçoit une rémunération composée des éléments suivants :

- un salaire de base rétribuant une fonction globale d'accueil fixée à 35 % de la grille 396 ;

- une majoration de 35 % du salaire de base pour l'accueil d'un enfant, de 70 % pour l'accueil de deux enfants et de 105 % pour l'accueil de trois enfants.

Déroulement de carrière

L'assistant(e) familial(e), titulaire de la qualification requise conformément aux dispositions ci-dessus, bénéficie du déroulement de carrière suivant :

RÉMUNÉRATION DE BASE 35 %

un enfant : (35 %) + 35 % (70 %)

2 ENFANTS : (35 %) + 70 % (105 %)

3 ENFANTS : (35 %) + 105 % (140 %)

Début.............................. Coefficient 396 138,60 277,20 415,80 554,40

Après 1 an........................ Coefficient 405 141,75 283,50 425,25 567,00

Après 3 ans...................... Coefficient 418 146,30 292,60 438,80 585,20

Après 5 ans...................... Coefficient 432 151,20 302,40 453,60 604,80

Après 7 ans...................... Coefficient 448 156,80 313,60 470,40 627,20

Après 10 ans ................... Coefficient 461 161,35 322,70 484,05 645,40

Après 13 ans ................... Coefficient 474 165,90 331,80 497,70 663,60

Après 16 ans ................... Coefficient 486 170,10 340,20 510,30 680,40

Après 20 ans ................... Coefficient 498 174,30 348,60 522,90 697,20

Après 24 ans ................... Coefficient 516 180,60 361,20 541,80 722,40

Après 28 ans ................... Coefficient 530 185,50 371,00 556,50 742,00

Les dispositions ci-dessus relatives à la rémunération de l'assistant(e) familial(e) constituent un minimum. En tout état de cause, dans l'hypothèse où cette rémunération serait inférieure au niveau de rémunération dont bénéficie déjà l'assistant(e) familial(e), la rémunération sera majorée d'une indemnité différentielle égale à l'écart constaté.

Accueil permanent intermittent

La rémunération est fixée, par jour d'accueil, à 1/26 de la rémunération prévue pour l'accueil permanent continu ».

En outre, selon l'article 4 de ce même avenant, il est prévu que l'assistant(e) familial(e) bénéficie des dispositions conventionnelles ci-après :

Titre II

- article 7 : liberté d'opinion ;

- article 8 : droit syndical ;

- article 9 : infraction à la liberté d'opinion et à la liberté syndicale ;

- article 10 : délégués du personnel ;

- article 10 bis : comité d'entreprise ;

- article 10 ter : conseil d'établissement ;

- article 10 quater : comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ;

- article 38.

Titre IV

- article 25 : congés exceptionnels non rémunérés ;

- article 25 bis : congés « Formation économique, sociale et syndicale » ;

- article 33 : conditions générales de discipline.

Titre VII

- article 49 : Commission nationale paritaire de conciliation.

Annexe I

- article 1er : salaires (valeur du point) ;

- article 1er bis : indemnité de sujétion spéciale (8,21 %).

Les autres dispositions sont régies par la loi et les dispositions du présent avenant ».

Et selon l'article 1er de l'annexe 1 relative aux salaires, aux indemnités et avantages en nature que « les salaires minima hiérarchiques au sens de l'article L. 2253-1 du code du travail sont constitués des éléments ci-après :

' le salaire indiciaire : coefficient conventionnel multiplié par la valeur du point ;
' l'indemnité de sujétion spéciale de 9,21 % (à l'exclusion des salariés cadres dont les rémunérations révisées au titre de l'avenant n° 265 ont intégré cette indemnité) ;
' les primes ' métiers ' exclusivement visées à l'article 1.3 du présent avenant.

1.1. Salaire indiciaire

Au sens du présent article, le coefficient conventionnel s'entend comme le coefficient de l'emploi du salarié, y compris la majoration d'ancienneté et la sujétion d'internat lorsqu'il en bénéficie.

La valeur du point, servant de base à la détermination des salaires par application de coefficients prévus à la classification des emplois figurant aux annexes 2 à 11 de la présente convention, est fixée comme suit :

au 1er février 2017 : 3,77 € (avenant n° 340) ».

Enfin, il ressort du contrat de travail à durée indéterminée du 22 août 2015 et de l'avenant du 1er août 2016 que le salarié n'était pas rémunéré selon les modalités prévues par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles susvisées, le contrat opérant manifestement une confusion entre les modalités de rémunération des accueils continus et celles des accueils intermittents, afin de faire bénéficier le salarié d'un salaire forfaitaire mensuel.

En effet, selon l'article 2 du contrat de travail, il est prévu que la rémunération de M. [X] sera fixée au minimum pour une place en totalité durant l'année, et que le salarié doit réserver une seconde place à l'association, soit dans le cadre de son agrément, soit dans le cadre d'une autorisation de dépassement ponctuel sollicitée auprès des services d'agrément du conseil général.

Selon l'article 2 de l'avenant au contrat de travail en date du 1er août 2016, la rémunération du salarié a été fixée à deux places en totalité pour l'année, le salarié devant réserver à l'association une troisième place dans les conditions fixées par le contrat de travail

L'article 10 du contrat de travail, intitulé « salaire de base », dispose que la rémunération est considérée de façon permanente intermittente durant le mois complet, ce même article précisant :

« Le montant du salaire et des indemnités sont indexés conformément à la convention collective du 15 mars 1966, soit au coefficient 319,90 selon le calcul suivant : 277,20/ 26 x 30, correspondant à l'accueil d'un enfant sans ancienneté. (')

En cas d'accueil d'un ou de plusieurs enfants supplémentaires le salaire sera indexé selon le nombre d'enfants, mais uniquement durant leur temps réel de présence.

1 enfant de plus : coefficient 478,9

2 enfants de plus : coefficient 639,79 ».

L'avenant du 1er août 2016 a ensuite modifié la rémunération du salarié dans les termes suivants : « Le montant du salaire et des indemnités seront indexés conformément à la convention collective du 15 mars 1966, soit au coefficient 490,67 selon le calcul suivant : 425,25 / 26 x 30, correspondant à l'accueil de 2 enfants avec plus d'un an d'ancienneté ».

Il résulte de ces dispositions contractuelles que le salarié devait percevoir un salaire de base mensuel en fonction du nombre d'enfants accueillis prévus par le contrat, soit deux au dernier état de la relation contractuelle déterminée par l'avenant du 1er août 2016, calculé selon les modalités de l'accueil intermittent, à savoir en divisant par 26 le montant prévu par les dispositions conventionnelles pour l'accueil continu de deux enfants, et en le multipliant par 30, puis par le salaire indiciaire, ce mécanisme revenant à faire bénéficier le salarié d'un salaire forfaitaire, peu important le nombre réel de jours d'accueil d'enfants réalisés par mois.

Il résulte de ces mêmes dispositions contractuelles, que le contrat de travail a prévu que lorsque le salarié accueille plus d'enfants que ceux prévus par son agrément, il n'est plus rémunéré sur la base d'un salaire fixe, mais sur la base d'un coefficient contractuel calculé selon la même méthode opérant une confnusion entre la rémunération pour l'accueil continu et la rémunération pour l'accueil intermittent, le contrat prévoyant cependant que pour ces enfants dits « supplémentaires », le salaire est fonction de leur temps réel de présence. La cour relève que certains des bulletins de paie versés aux débats font ainsi apparaître une seconde ligne intitulée « salaire assist. Fam. 3 enfants ».

Il résulte de ces constatations que le salarié ne percevait un salaire fixe que les mois où il accueillait le nombre d'enfants prévu par son agrément, peu important le nombre de jours de garde réel de ces enfants, mais que pour les périodes où il accueillait un nombre d'enfants supérieur à son agrément, le salaire versé était fonction de la durée de cette période et était calculé selon un autre indice prévu par le contrat.

Il n'est pas contestable que ce mécanisme ne correspond pas au mécanisme de rémunération prévu par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles susvisées, dès lors qu'il amalgame la rémunération prévue pour l'accueil dit continu, définie par les dispositions susvisées de l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles, avec le mécanisme de rémunération prévu pour l'accueil intermittent, un salarié ne pouvant percevoir 30 fois la rémunération prévue pour une journée d'accueil intermittent, dès lors que l'accueil d'un même enfant durant trente jours dans le mois implique que l'accueil n'est pas intermittent, mais continu.

Toutefois, l'employeur ayant entendu mettre en place contractuellement un mécanisme global de rémunération forfaitaire de l'ensemble des enfants accueillis dérogeant à celui prévu par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles, le salarié ne peut valablement soutenir qu'il a droit à un rappel de salaire au titre de la rémunération qu'il aurait dû percevoir pour les seuls enfants accueillis à titre supplémentaire, en demandant que le salaire dû non pas pour tous les enfants accueillis, mais seulement pour les enfants accueillis à titre supplémentaire, soit calculé selon les modalités de rémunération prévues pour l'accueil intermittent par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles.

En effet, le mécanisme mis en place par l'employeur étant global, un rappel de salaire ne peut être dû par l'employeur que dans l'hypothèse où la rémunération prévue par le contrat de travail serait moins avantageuse que celle prévue par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles, pour l'ensemble des accueils réalisés dans le mois par le salarié, et non pour les seuls accueils dits supplémentaires.

Or, le salarié ne soutient pas qu'il aurait perçu une rémunération supérieure si l'employeur avait appliqué le mécanisme de rémunération prévu par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles à l'ensemble des enfants accueillis, et non aux seuls accueils supplémentaires.

En outre, le salarié ne produit aucun calcul visant à démontrer le caractère désavantageux du mécanisme de rémunération prévu par le contrat de travail pour l'ensemble des accueils réalisés et non pour les seuls accueils dits supplémentaires.

Le salarié ne démontre pas non plus que l'employeur ne l'aurait pas rémunéré par jour d'accueil d'enfants durant les périodes où il a accueilli un nombre d'enfants supérieur à son agrément, l'expression « temps réel de présence » employée dans le contrat de travail venant manifestement en opposition avec l'hypothèse où le salarié n'a accueilli durant le mois complet qu'un nombre d'enfants prévu par son agrément, cas dans lequel la rémunération versée n'est pas fonction du nombre réel de jours d'accueil.

Enfin, eu égard à l'interdépendance entre la rémunération des accueils réalisés dans la limite de l'agrément et de celle des accueils réalisés au-delà de l'agrément, et faute pour le salarié de demander la remise en cause de l'ensemble du mécanisme de rémunération prévu par le contrat, la cour n'est pas placée dans la situation de pouvoir statuer sur la seule prétention du salarié portant sur les accueils dits supplémentaires.

En effet, l'employeur ne distinguant pas précisément les accueils réalisés dans le cadre de l'agrément des accueils dits supplémentaires durant les périodes où le salarié a accueilli plus d'enfants que le nombre prévu par son agrément, la cour ne peut calculer précisément le rappel de salaire dû compte tenu des sommes déjà versées par l'employeur durant ces périodes.

En conséquence, il y a lieu de débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des accueils dits supplémentaires, par infirmation du jugement déféré de ce chef.

Sur l'absence d'établissement d'un contrat d'accueil :

Moyens des parties :

M. [X] fait valoir que la convention nationale collective et le code de l'action sociale et des familles prévoient que la remise d'un contrat d'accueil lors de l'arrivée d'un nouvel enfant est impérative et obligatoire. Or, depuis la conclusion de son contrat de travail en 2014, il ne s'est vu remettre aucun contrat d'accueil.

Il en résulte qu'il était à la disposition permanente de son employeur afin d'accueillir pour une durée indéterminée des enfants à son domicile et devait rester joignable tout au long de l'année afin d'accueillir des enfants.

Le contrat d'accueil permet à l'assistant familial d'avoir accès à un certain nombre de connaissances relatives à l'enfant, ainsi qu'à la durée d'accueil de l'enfant, permettant ainsi de déterminer la rémunération que l'assistant percevra (rémunération intermittente ou continue).

Il a réclamé à de nombreuses reprises que l'employeur respecte ses obligations en mettant en place des contrats d'accueil.

Il soutient que l'absence d'accès à ces informations est à l'origine d'une anxiété permanente, en ce qu'il devait s'attendre à tout moment à devoir faire face à des situations stressantes sans être en possession des informations adéquates relatives à l'enfant accueilli.

L'association Pluriels fait valoir que le salarié ne justifie d'aucun préjudice justifiant qu'elle soit condamnée à lui payer une somme au titre de l'absence d'établissement d'un contrat d'accueil conformément aux dispositions de l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles.

Le salarié était parfaitement informé des enfants qu'il devait accueillir, de leur état d'esprit et de leur situation familiale, de l'avancée du projet individualisé de l'enfant accueilli, de la date de prise en charge et de la durée de l'accueil.

En outre, les dossiers des enfants étaient accessibles à tout moment sur les serveurs de l'association accessible par Internet.

Sur ce,

Selon l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles, il est conclu entre l'assistant familial et son employeur, pour chaque mineur accueilli, un contrat d'accueil annexé au contrat de travail.

Ce contrat précise notamment le rôle de la famille d'accueil et celui du service ou organisme employeur à l'égard du mineur et de sa famille. Il fixe les conditions de l'arrivée de l'enfant dans la famille d'accueil et de son départ, ainsi que du soutien éducatif dont il bénéficiera. Il précise les modalités d'information de l'assistant familial sur la situation de l'enfant, notamment sur le plan de sa santé et de son état psychologique et sur les conséquences de sa situation sur la prise en charge au quotidien ; il indique les modalités selon lesquelles l'assistant familial participe à la mise en 'uvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant. Il reproduit les dispositions du projet pour l'enfant mentionnées à l'article L. 223-1-2 relatives à l'exercice des actes usuels de l'autorité parentale et à l'information des titulaires de l'autorité parentale sur cet exercice. Il fixe en outre les modalités de remplacement temporaire à domicile de l'assistant familial, le cas échéant par un membre de la famille d'accueil.

Le contrat précise également si l'accueil permanent du mineur est continu ou intermittent. L'accueil est continu s'il est prévu pour une durée supérieure à quinze jours consécutifs, y compris les jours d'accueil en internat scolaire ou dans un établissement ou service mentionné au 2 du I de l'article L. 312-1 ou à caractère médical, psychologique et social ou de formation professionnelle (1), ou s'il est prévu pour une durée supérieure à un mois lorsque l'enfant n'est pas confié les samedis et dimanches ; l'accueil qui n'est pas continu ou à la charge principale de l'assistant familial est intermittent.

Le contrat d'accueil est porté à la connaissance des autres membres de la famille d'accueil.

Sauf situation d'urgence mettant en cause la sécurité de l'enfant, l'assistant familial est consulté préalablement sur toute décision prise par la personne morale qui l'emploie concernant le mineur qu'elle accueille à titre permanent ; elle participe à l'évaluation de la situation de ce mineur.

En outre, selon l'article 16 l'avenant n° 305 du 20 mars 2008 relatif aux assistants familiaux, travaillant dans les centres ou services d'accueil familial ou de placement familial spécialisé de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, un contrat d'accueil distinct du contrat de travail, doit être obligatoirement établi entre l'assistant(e) familial(e) employé(e) et l'employeur ou son représentant, pour chaque personne accueillie à titre permanent et annexé au contrat de travail. Ce contrat d'accueil doit être porté à la connaissance des autres membres de la famille d'accueil.

Il précise les modalités d'information de l'assistant familial sur la situation de l'enfant, notamment sur le plan de sa santé et de son état psychologique et sur les conséquences de sa situation sur la prise en charge au quotidien ; il indique les modalités selon lesquelles l'assistant familial participe à la mise en 'uvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant.

Il résulte de ces dispositions que la conclusion d'un contrat d'accueil pour chaque mineur accueilli constitue une formalité obligatoire pour l'employeur, dont l'importance est telle, compte tenu notamment des éléments qu'il doit contenir, parmi lesquels les modalités d'information de l'assistant familial sur la situation de l'enfant, notamment sur le plan de sa santé et de son état psychologique et sur les conséquences de sa situation sur la prise en charge au quotidien, ainsi que les modalités selon lesquelles l'assistant familial participe à la mise en 'uvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant, que l'employeur ne peut s'en exonérer pour quelque motif que ce soit.

Il n'est pas contesté par l'employeur que le salarié ne s'est vu remettre aucun contrat d'accueil pour les mineurs qu'il a accueillis depuis le début de son contrat.

Il est sans incidence, comme le soutient l'employeur, que le salarié pouvait avoir connaissance des éléments devant figurer dans le contrat d'accueil lors des réunions éducatives, ou sur le serveur de l'association en consultant les dossiers des enfants qu'il accueillait, le contrat d'accueil ayant pour objet de déterminer contractuellement le rôle et les limites de l'intervention d'un assistant familial à l'égard d'un enfant accueilli, ce qui résulte notamment du fait que le contrat d'accueil devait entre autres déterminer si l'accueil de l'enfant était fait à titre continu ou à titre intermittent.

Il a été relevé précédemment que l'employeur, en mettant en place un mécanisme de rémunération globale ne tenant pas compte de la distinction entre l'accueil continu et l'accueil intermittent prévu aussi bien par loi que par les dispositions réglementaires, s'était affranchi, en ne concluant pas de contrat d'accueil, de son obligation de déterminer, avant tout accueil d'un enfant, si celui-ci serait intermittent ou continu.

Il résulte nécessairement de ces constatations que le salarié ne pouvait savoir à l'avance de quelle manière un enfant serait accueilli, ou bien de manière intermittente, ou bien de manière continue, ce qui l'empêchant ainsi d'anticiper son rôle dans le cadre de l'accueil de l'enfant.

Ces divers éléments sont suffisants pour retenir que le salarié a subi un préjudice résultant de l'omission répétée et durable de l'employeur de conclure un contrat d'accueil, en violation des dispositions légales et conventionnelles, qu'il convient d'évaluer, compte tenu des conséquences qu'il a subies pour chacun des mineurs qu'il a accueillis, et de l'ancienneté du salarié, à 2 500 euros.

Le jugement déféré est réformé sur le quantum de la condamnation de ce chef.

Sur le rappel de salaire au titre des astreintes :

Moyens des parties :

M. [X] fait valoir que la Cour de cassation a jugé que l'astreinte est un élément du salaire, de sorte que c'est la prescription triennale qui s'applique. Sa demande de rappel de salaire au titre des astreintes n'est donc pas prescrite.

M. [X] fait valoir également que l'employeur a fait une mauvaise application du code de l'action sociale et des familles en lui appliquant des dispositions qui s'appliquaient uniquement aux structures de droit public. Il allègue qu'il était d'astreinte une semaine toutes les cinq semaines. Durant cette période, il devait être disponible sous un délai maximum d'une heure afin de récupérer un enfant. L'employeur a reconnu à plusieurs reprises qu'il s'agissait d'astreintes. Les emplois du temps produits démontrent l'existence de ces périodes d'astreinte.

La rémunération forfaitaire qu'il percevait ne tenait pas compte de ces périodes d'astreinte.

Légalement, l'association Pluriels n'avait pas la possibilité de mettre en place ces périodes d'astreinte à l'égard des assistants familiaux, les astreintes devant être assurées par les éducateurs spécialisés.

Le décompte qu'il produit est suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

L'association Pluriels fait valoir pour sa part qu'en raison de la prescription biennale prévue par l'article L. 1471-1 du code du travail, la demande du salarié sur la période antérieure au 22 octobre 2016 est prescrite.

Elle soutient que les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux assistants familiaux, sauf exceptions mentionnées à l'article L. 423-2 du code de l'action sociale et des familles.

La notion d'accueil permanent des enfants, prévue à l'article L. 421-2 du code de l'action sociale et des familles, est incompatible avec l'existence d'astreintes prévues par l'article L. 3121-9 du code du travail.

Le système de roulement qu'elle a mis en place entre les assistants familiaux pour assurer une prise en charge sous court délai des enfants confiés à l'association n'est pas illégal et ne peut être qualifié d'astreinte.

Il existe dans tous les cas de nombreuses incohérences entre le décompte récapitulatif produit par le salarié et les agendas qu'il verse aux débats. Faute d'avoir présenté des éléments suffisamment précis lui permettant d'y répondre sa demande devra être déclarée irrecevable.

Sur ce,

Aux termes de l'article L. 3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.

Il est de principe que l'indemnité d'astreinte est destinée à compenser une servitude permanente de l'emploi, ce dont il résulte qu'elle constitue un élément de salaire.

En conséquence, c'est à tort que l'association Pluriels soutient qu'une partie de la demande du salarié serait prescrite en ce que la prescription s'appliquant à cette demande serait la prescription biennale prévue par l'article L. 1471-1 du code du travail relative aux actions portant sur l'exécution du contrat de travail, et non la prescription triennale prévue par l'article L. 3245-1 du code du travail, selon lequel l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En effet, le salarié, qui formule une demande sur la période de juin 2016 à janvier 2018, a saisi le conseil de prud'hommes le 22 octobre 2018. Sa demande n'était donc pas prescrite au moment de la saisine des premiers juges.

La fin de non-recevoir tirée de la prescription d'une partie de la demande soulevée par l'association Pluriels est par conséquent rejetée.

Il ressort des moyens échangés que les parties sont d'accord pour considérer que les assistants familiaux n'ont pas la possibilité d'effectuer légalement des astreintes.

Toutefois, le salarié allègue que malgré cette impossibilité, l'association Pluriels a exigé qu'il effectue des astreintes, et qu'il n'a reçu, en compensation, aucune contrepartie financière.

Il résulte des dispositions de l'article L. 432-2 du code de l'action sociale et des familles, que les assistants familiaux ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail relatives à la durée du travail, lesquelles incluent les dispositions du code du travail relatives aux astreintes.

En outre, il est constant que le contrat de travail du salarié ne prévoit pas la possibilité pour l'employeur de lui demander d'effectuer des astreintes, que les dispositions conventionnelles applicables ne prévoient pas non plus cette possibilité, et que l'employeur n'a pas prévu de mode d'organisation des astreintes, conformément aux dispositions de l'article L. 3121-12 du code du travail.

Il en découle que l'association Pluriels ne pouvait exiger du salarié qu'il réalise des astreintes.

Pour démontrer qu'il a, malgré cette impossibilité légale, réalisé des astreintes, en ce qu'il devait, durant certaines périodes décidées par l'employeur, se rendre disponible pour pouvoir accueillir un enfant, de jour comme de nuit, sous une heure, et non, sous 5 ou 6 heures en journée dans les situations normales, le salarié verse aux débats des emplois du temps faisant apparaître pour les assistants familiaux des périodes dites de « disponibilité immédiate », ainsi que plusieurs tableaux réalisés par ses soins mentionnant pour les années 2016, 2017 et 2018 les différentes périodes d'astreinte réalisées durant ces années, en distinguant les astreintes de nuit, et les astreintes de week-end.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

L'association Pluriels ne conteste pas avoir mis en place un système de roulement entre les assistants familiaux pour assurer une prise en charge sous c