CA Nîmes, 21 juin 2022, RG 20/02482

ARRÊT N°

N° RG 20/02482 - N° Portalis DBVH-V-B7E-H2BG

MS/EB

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON

15 septembre 2020

RG :F18/00564

S.A.S. DELTA PLUS SERVICES

C/

[C]

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 21 JUIN 2022

APPELANTE :

S.A.S. DELTA PLUS SERVICES

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par Me Romain LEONARD de la SELARL LEONARD VEZIAN CURAT AVOCATS, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉ :

Monsieur [O] [C]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Georges POMIES RICHAUD, avocat au barreau de NIMES

Représenté par Me REVEILHAC DE MAULMONT Anne-Laure, avocate au barreau de PARIS

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 31 Mars 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Virginie HUET, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l'audience publique du 14 Avril 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 21 Juin 2022

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 21 Juin 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société DELTA PLUS SERVICES ( la société DPS) est une société spécialisée dans la production et la vente d'équipements de protection individuelle pour les entreprises (casques, vêtements, chaussures de sécurité etc.)

M. [O] [C] est entré au service de la société DELTA PLUS SERVICES le 24 janvier 2011, en qualité de directeur des ventes, statut cadre niveau VIII échelon 3 de la convention collective du commerce de gros.

M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon par acte du 15 novembre 2018, afin de solliciter la requalification de la résiliation judiciaire de son contrat de travail en licenciement nul, en raison du harcèlement moral qu'il aurait subi, et le paiement de sommes à titre d'indemnités et d'heures supplémentaires, lequel par jugement contradictoire du 15 septembre 2020 a :

- Dit et jugé que les heures supplémentaires sont dues à hauteur de 127.275 euros, outre 1/10 ème de congés payés soit 12.727,50 euros (sommes en brut) ;

- Débouté M. [C] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat ;

- Débouté M. [C] du surplus de ses demandes ;

- Dit que le contrat de travail doit se poursuivre ;

- Condamné la société DELTA PLUS à remettre à M. [C] un bulletin de paie rectificatif au titre des heures supplémentaires dues ainsi que des congés payés dans un délai de quinze jours à compter de sa notification sous astreinte de 100 euros par jour de retard pendant une durée de trois mois ;

- Ordonné l'exécution provisoire conformément à l'article 515 du code de procédure civile ;

- Condamné la société DELTA PLUS à 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la société DELTA PLUS aux entiers dépens.

Par acte du 25 juin 2019, la société DELTA PLUS SERVICES a régulièrement interjeté appel de cette décision sur les heures supplémentaires.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives en date du 29 mars 2022, elle demande à la cour de :

Vu les articles L. 3171-4, L. 3111-2, D. 3171-1, L. 3121-1, L. 8221-5, L. 1152-1, L. 1154-1, L. 1134-1, L. 4121-1 ; L. 1222-1 du code du travail ;

Vu l'article 1134 du code civil ;

Vu les articles 700 et 695 du code de procédure civile ;

Vu la jurisprudence citée ;

Il est demandé à la cour d'appel de Nîmes de bien vouloir :

- Recevoir l'appel de la Société DELTA PLUS et le déclarer recevable ;

Sur le rappel d'heures supplémentaires

A titre principal

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a écarté la demande de reconnaissance de la qualité de cadre dirigeant à M. [C] ;

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a condamné la société au paiement de la somme 127.275 euros bruts à titre d'heures supplémentaires outre 12.727,5 euros bruts à titre de congés payés afférents.

En conséquence :

- Juger que M. [C] a la qualité de cadre dirigeant ;

- Juger que la demande de M. [C] au titre des heures supplémentaires est infondée ;

- Condamner M. [C] à restituer à la société les sommes versées en exécution du jugement du conseil de prud'hommes soit 127.275 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et 12.727,5 euros bruts à titre de congés payés afférents.

A titre subsidiaire

- Infirmer en son quantum le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a fait intégralement droit à la demande d'heures supplémentaires de M. [C] à hauteur de 127.275 euros bruts.

En conséquence :

- Limiter la condamnation de la société au titre des heures supplémentaires à la somme de 8.281,58 euros bruts et à 828,16 euros bruts au titre des congés payés afférents, et par conséquent,

Condamner M. [C] à restituer à la société le différentiel avec les sommes

versées en exécution du jugement du conseil de prud'hommes, soit 130.892,76 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents.

A titre infiniment subsidiaire

- Infirmer en son quantum le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a fait intégralement droit à la demande d'heures supplémentaires de M. [C] à hauteur de 127.275 euros bruts.

En conséquence :

- Limiter la condamnation de la société à 14.533,61 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et à 1.453,4 euros au titre des congés payés afférents, et par conséquent,

Condamner M. [C] à restituer à la société les sommes versées en exécution du jugement du conseil de prud'hommes soit 124 015,49 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a débouté M. [C] de sa demande de condamnation de la société au titre du travail dissimulé.

En conséquence :

- Juger que la demande de M. [C] au titre du travail dissimulé est infondée.

Sur la résiliation judiciaire

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a débouté M. [C] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société DELTA PLUS ;

En conséquence :

- Juger que la demande de résiliation judiciaire de M. [C] est infondée ;

- Juger que la demande de requalification de la résiliation judiciaire en licenciement nul est infondée.

Sur les autres demandes de M. [C]

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a débouté M. [C] du surplus de ses demandes ;

- Infirmer le jugement de conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a condamné la société au paiement de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a débouté la société DELTA PLUS de sa demande liée à l'article 700 du code de procédure civile.

En conséquence :

- Débouter M. [C] de l'intégralité de ses demandes ;

- Condamner M. [C] à verser à la Société la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Le condamner aux entiers dépens.

Elle soutient essentiellement que :

- Sur les heures supplémentaires

- M. [C] au regard de l'autonomie et des responsabilités dont il se prévaut lui-même a le statut de cadre dirigeant de sorte que sa demande d'heures supplémentaires sera rejetée

- Les cadres ayant la qualité de dirigeant ne sont pas soumis à la règlementation sur la durée du travail, et notamment à la règlementation relative au paiement des heures supplémentaires

- M. [C] est affecté à la zone Ouest de la France et dirige en ce sens une équipe de cinq responsables de secteur.

En outre, dans le cadre de ses fonctions, M. [C] participe à la stratégie de l'entreprise. Il est d'ailleurs impliqué et force de décision s'agissant du plan de développement des commerciaux, ou encore du contrôle du budget des centrales qu'il exerce. Il représente le troisième poste le mieux rémunéré de la société

- Le contrat de travail ne contient aucune référence à un horaire de travail

- A titre subsidiaire, il doit être fait application des règles en vigueur au sein de la société en matière de durée du travail, à savoir l'application d'un horaire

collectif et la prise en compte d'heures supplémentaires reposant sur des justificatifs réels et sérieux produits par le salarié

- Elle produit des tableaux de décomptes du temps de travail de M. [C] qui corrigent les demandes excédentaires de ce dernier. Dans ces tableaux, elle accepte de retenir les justificatifs laissant supposer des activités professionnelles concrètes, bien que ces dernières n'aient pas été autorisées et encore moins commandées par la société

- La circonstance que le salarié ait envoyé des mails tardivement n'est pas déterminante et ne permet pas d'étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires

- Elle démontre que les éléments rapportés par M. [C] ne sont, pour la plupart, pas probants, et sont donc insuffisants à démontrer le bien-fondé du paiement d'heures supplémentaires

- A partir de ces éléments, il apparaît que M. [C] a réalisé 170,5 heures supplémentaires, depuis le mois d'octobre 2015, soit 8.281,58 euros de rappel de salaire (en vertu du délai de prescription applicable) sur la base du taux horaire alors applicable

- A titre infiniment subsidiaire, il conviendra de retenir 298 heures supplémentaires, soit 14.533,61 euros de rappel de salaires depuis le mois

d'octobre 2015 (en vertu du délai de prescription triennale) sur la base du taux horaire alors applicable

- Sur le travail dissimulé

- Elle ne s'est soustraite à aucune formalité concernant l'embauche de M. [C]

- Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie

- M. [C] est défaillant dans l'administration de la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation

- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

- Le salarié se prétend en effet victime de harcèlement moral, et de discrimination. Il ne démontre aucunement la surcharge de travail invoquée

- Le rôle de directeur de vente est donc cantonné au management de son équipe, ainsi qu'aux relations qu'ils entretiennent avec les « centrales d'achat »

- L'augmentation du temps de prescription ne peut avoir pour effet d'entrainer de charge de travail supplémentaire pour M. [C], puisque cette mission ne s'applique pas à lui, en sa qualité de directeur des ventes

- M. [C] connaissait même une charge moins lourde que son homologue directeur des ventes de la zone Est

- Pour tenter de démontrer le harcèlement moral qu'il prétend subir,M. [C] fait état d'une succession d'éléments sans lien, mettant en avant différents éléments, tous inondés

- M. [C] verse aux débats des certificats médicaux pour tenter de prouver une prétendue dégradation de son état de santé, le contraignant à interrompre son activité professionnelle. Or, ils ne démontrent aucun lien entre l'état de santé de M. [C] et ses conditions de travail

- M. [C] prétend connaître une situation de discrimination en raison de la rémunération qu'il perçoit, qui s'élève à 5.655 euros contre 6.331 euros pour son collègue de travail de la zone Est, M. [D]

- La différence de rémunération dont fait état M. [C] n'est liée qu'à l'ancienneté de M. [D] au sein de la société et sur son poste de directeur des ventes

- Sur l'obligation de sécurité

- Le salarié fonde sa demande sur le harcèlement moral dont il se dit victime, ce harcèlement étant inexistant

- M. [C] ne produit aucun élément sur ce grief

- Sur le manquement en matière de risques psychosociaux

- Le salarié ne démontre pas le manquement qui pourrait lui être reproché à ce titre, et encore moins un quelconque préjudice

- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

- Le salarié fonde sa demande sur les griefs reprochés à l'employeur pour solliciter la résiliation du contrat de travail, lesquels ne sont pas établis

- Par ailleurs, il ne démontre l'existence d'aucun préjudice.

En l'état de ses dernières conclusions récapitulatives en date du 24 mars 2022, M. [C] demande à la cour de :

-Confirmer la décision des premiers juges ayant condamné la société DELTA PLUS à régler à M. [C] les sommes suivantes à savoir :

- 127.275 euros à titre d'heures supplémentaires outre 1/10 ème de congés payés soit 12.727,50 euros,

Pour le surplus :

-Recevoir l'appel incident de M. [C], le déclarer bien fondé,

-Infirmer la décision entreprise et,

-Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [C] à compter de l'arrêt à intervenir pour harcèlement moral aux torts et

griefs de la société DELTA PLUS conformément aux dispositions de l'article

1235-3-1 du code du travail.

En conséquence,

-Dire que la résiliation judiciaire a les effets d'un licenciement nul et condamner la société DELTA PLUS à régler à M. [C] :

- 117.000 euros à titre de dommages intérêts,

- 17.659 euros à titre d'indemnité de préavis outre 1/10 ème de congés payés soit 1.765,90 euros,

- 29.680,65 euros à titre d'indemnité de licenciement sauf à parfaire compte tenu de la date de rupture du contrat de travail,

- 28.247,40 euros à titre de congés payés sauf à parfaire.

Il est, en outre, sollicité la condamnation de la société DELTA PLUS à régler à M. [C] :

- 35.298 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 30.000 euros pour exécution loyale du contrat de travail,

- 50.000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de

sécurité de résultat,

- 30.000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement aux obligations de prévention des risques psychosociaux,

- 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamner la société DELTA PLUS aux entiers dépens de l'instance.

Il fait essentiellement valoir que :

- Sur les heures supplémentaires

- Son poste ne répond pas aux trois critères cumulatifs de l'article L 311-2 du code du travail, il est soumis à l'autorité d'un directeur commercial France et n'a aucun pouvoir de décision en matière de politique

économique, sociale et financière dans l'entreprise

- Il a été engagé sur la base d'un temps de travail mensuel de 148h20 correspondant à un horaire hebdomadaire de 35h00, il bénéficiait d'une autonomie de fonctions compte tenu de sa charge de travail et notamment de l'itinérance nécessaire pour l'exécution de ces dernières en qualité de directeur des ventes

- L'employeur est dans l'incapacité d'apporter la preuve du décompte des heures travaillées permettant notamment de veiller au respect des maxima hebdomadaires, mensuels et annuels et également de pouvoir faire face au

contrôle de l'inspecteur du travail en tenant à sa disposition des documents permettant de comptabiliser le temps de travail de chaque salarié

- Six départements ont été ajoutés à son secteur entre 2011 et 2014 outre le suivi de cinq commerciaux alors que le directeur de la zone Est n'assumait la responsabilité que de quatre commerciaux

- Il verse aux débats les tableaux récapitulatifs et les pièces justifiant des heures de travail accomplies dans la limite des trois années de prescription

- Les heures de travail étaient indispensables à la réalisation des missions confiées

- Il a ainsi droit à l'indemnité pour travail dissimulé, l'employeur n'ayant pas fait apparaître sur les bulletins de salaire les nombreuses heures supplémentaires dues et que la société ne pouvait ignorer

- Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

- Il a été dans l'obligation de gérer cinq responsables de secteur sur sa zone pour 4 sur la zone Est, ce qui a eu pour effet d'accentuer sa charge de travail

- Contrairement à ce qu'indique la société DELTA PLUS, la prescription ne concernait pas uniquement les commerciaux mais également les directeurs des ventes

- Il s'est ouvert de cette difficulté auprès de son directeur commercial lors de son évaluation annuelle de 2014 et dans les suivantes, en vain

- Le lien de cause à effet entre cette situation objective et la détérioration de son état de santé est avéré

- Des certificats médicaux attestent de l'étendue des traumatismes subis ayant abouti à une reconnaissance d'un état d'affection de longue durée par la CPAM par lettre du 8 février 2019

- La souffrance ressentie au travail a ainsi durablement affecté sa santé et lui interdit, en l'état, toute reprise d'une activité professionnelle normale

- Par son refus de prendre en compte sa surcharge de travail comme elle l'écrit dans son courrier du 31 octobre 2018 au mépris des nombreuses évaluations témoignant du contraire, la société DELTA PLUS est directement à l'origine de la détérioration de son état de santé

- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

- Les éléments objectifs ci-dessus développés permettent d'établir que la société DELTA PLUS a manqué à l'obligation de bonne foi d'exécution du contrat de travail

- Sur le manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité

- Au lieu de le protéger, la société DELTA PLUS n'a pas pris la mesure de sa souffrance en ne mettant en place aucune des protections prévues par la loi de manière à garantir sa sécurité et sa santé

- Sur les risques psychosociaux

- Dans le cadre de la prévention des risques professionnels, il appartient à

l'employeur en amont d'une réorganisation d'identifier les risques y compris psychosociaux susceptibles d'être induits par la nouvelle organisation qu'il entend mettre en 'uvre puis de préciser les moyens de prévention dans l'accompagnement des salariés concernés

- L'employeur s'est affranchi de cette obligation en ce qui le concerne.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures,

Par ordonnance en date du 9 mars 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet du 31 mars 2022.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires

L'employeur s'oppose au paiement d'heures supplémentaires au regard de la qualité de cadre dirigeant de M. [C].

Il ressort des dispositions de l'article L.3111-2 du code du travail que :

- les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions légales relatives à la durée du travail, les repos et les jours fériés;

- sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Ils doivent participer à la direction de l'entreprise. Ces salariés sont expressément exclus des dispositions relatives à la durée du travail et donc de la réglementation relative aux heures supplémentaires.

Les critères énumérés pour reconnaître la qualité de cadre dirigeant sont cumulatifs.

Si le cadre dirigeant reste un salarié, et, comme tel, demeure dans un lien de subordination, la réalité des fonctions exercées doit correspondre aux exigences de l'article L 3111-2 du code du travail.

Le juge n'est pas tenu par la classification de la convention collective applicable au salarié ou par une stipulation conventionnelle qui conférerait à certains salariés la qualité de cadre dirigeant. Il doit examiner les conditions précises dans lesquelles le salarié exerce ses fonctions de cadre dirigeant.

La convention collective nationale du commerce de gros définit le cadre de la manière suivante :

'Cadres techniques : les ingénieurs possédant un diplôme ou une équivalence reconnue, ainsi que les diplômés d'une grande école ou de l'enseignement supérieur, occupant dans l'entreprise un poste où ils mettent en oeuvre les connaissances qu'ils ont acquises.

Cadres de commandement : possédant une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière et exerçant de façon permanente, par délégation de l'employeur, un commandement sur l'ensemble du personnel d'un ou plusieurs services de l'entreprise.'

L'article 'Classification des cadres' prévoit encore que :

'La présente classification s'applique aux collaborateurs chargés de traduire, dans les domaines de leur fonction, opérationnelle ou fonctionnelle, les objectifs globaux et de déterminer les actions propres à les réaliser.

L'exercice de cette fonction requiert la mise en oeuvre de connaissances, compétences et savoir-faire aussi bien dans les domaines techniques et technologiques que dans le domaine du management : analyse de situations, prévisions, résolutions de problèmes, animation des hommes, relations extérieures.'

M. [C] a été embauché en qualité de directeur des ventes, statut cadre niveau VIII, échelon 3, défini de la manière suivante :

'NIVEAU VIII :

Engage l'entreprise dans le cadre d'une délégation limitée et dans son domaine d'activité.

Gère sous le contrôle correspondant à cette délégation soit une activité bien idendifiée relevant d'une spécialisation professionnelle précise, soit d'un ensemble d'activités diversifiées dont il assure la coordination et la liaison avec les autres fonctions.

...

Echelon 3

Responsable d'une unité ou d'un service autonome.'

L'annexe I relatif aux cadres prévoit encore deux niveaux, à savoir :

'NIVEAU IX

Engage l'entreprise dans le cadre de la large délégation, attachée à son domaine d'activité.

Informe la direction de ses réalisations par rapport aux objectifs, en justifie les écarts et propose les dispositions correctives.'

Avec deux échelons

et

'NIVEAU X

Dirige par délégation ou participe à la direction de l'entreprise. Coordonne l'activité de plusieurs responsables qui disposent d'une large délégation entre lesquels il est amené à faire des arbitrages en fonction de la politique générale de l'entreprise dont il assume l'application.'

Avec également deux échelons.

Il en résulte que seuls les cadres niveau X dirigent par délégation, coordonnent l'activité des responsables, assument la politique générale de l'entreprise.

Les cadres niveau IX peuvent bénéficier d'une large délégation de pouvoirs dans leur domaine d'activité.

Les cadres niveau VIII engagent l'entreprise dans le cadre d'une délégation limitée et dans leur domaine d'activité.

Seuls ont la qualité de cadre dirigeant, les cadres participant à la direction de l'entreprise.

Aucun document produit par l'employeur démontre que M. [C] disposait d'un mandat social au sein de la société. Le dossier de la société appelante ne compte pas plus de document signé du salarié ou mentionnant sa participation à des réunions engageant la direction de l'entreprise, des arbitrages auxquels il aurait pu procéder. Aucun élément ne permet de retenir que le salarié a participé à la direction effective de l'entreprise, celui-ci n'étant membre d'aucune instance décisionnelle de direction, telle par exemple un comité de direction.

M. [C], en pratique ne bénéficiait d'aucune délégation de pouvoir écrite, portant notamment sur l'embauche et le recrutement, l'égalité de traitement et l'absence de discrimination, la mise en oeuvre des procédures disciplinaires et de licenciement, les relations avec les administrations, la négociation collective et la représentation des sociétés devant les administrations.

Les quelques courriels produits par l'employeur, au nombre de quatre, ne permettent pas de retenir une autonomie complète de M. [C] dans l'exécution de ses missions.

En effet, il résulte de ces emails que M. [C] devait ainsi en matière de ressources humaines obtenir la validation de ses supérieurs pour l'ensemble des décisions et engagements pour toute demande de recrutement, sa marge de manoeuvre se limitant à faire des propositions et des recommandations à la direction des ressources humaines.

Bien plus, dans le cadre de son évaluation pour l'année 2018, il lui a été reproché une mauvaise gestion dans les départs volontaires de deux salariés de son secteur.

En conséquence, l'autonomie dont pouvait disposer M. [C] était en réalité très encadrée et très limitée, les conclusions de l'évaluation susvisée montrant que le périmètre de son pouvoir d'appréciation était en réalité réduit.

Le contrat de travail prévoit les principales missions du salarié, 'une définition de fonction plus précise vous sera remise', laquelle n'est aucunement produite par l'employeur.

Il n'est pas discuté que M. [C] disposait d'une certaine autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, ni que sa rémunération figurait parmi les niveaux les plus élevés de l'entreprise.

Cependant, sans nier l'importance des responsabilités confiées à M. [C], aucunes d'elles ne concernent la direction de l'entreprise en tant que telle.

Dès lors, la preuve des trois critères légaux cumulatifs ressortant de l'article L.3111-2 du code du travail n'étant pas rapportée, la demande tendant à voir dire que M. [C] avait le statut de dirigeant est rejetée. Sa demande formée au titre des heures supplémentaires doit donc être examinée.

Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié

Après analyses des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.

En l'espèce, M. [C] produit en pièces 59A, B, C et D les tableaux des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées, reprenant chaque semaine du mois considéré, accompagnés de documents démontrant le travail réalisé, à savoir : des courriels, des billets de transports justifiant ses nombreux déplacements, détail des tâches réalisées (copie d'agendas).

Le salarié produit ainsi des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre utilement.

En défense, l'employeur produit les éléments suivants :

- des tableaux de décompte des horaires de travail de M. [C] 'qui corrigent les demandes excédentaires de ce dernier'. La société DPS acceptant 'de retenir les justificatifs laissant supposer des activités professionnelles concrètes, bien que ces dernières n'aient pas été autorisées et encore moins commandées par la société'.

Il apparaît que l'employeur a repris les tableaux du salarié, a analysé les justificatifs annexés par ce dernier et a établi ses propres tableaux en excluant :

* 'les pauses déjeuners lorsqu'aucun élément mentionné dans l'agenda, aucun email ou aucun autre élément n'est rapporté, et qui sont pourtant systématiquement mentionnées en heures supplémentaires par la partie adverse'

* les trajets, le temps de déplacement n'étant pas constitutif d'un temps de travail effectif

* certaines indications figurant dans les agendas, purement personnelles, qui ne permettent pas de retenir un travail effectif pour le compte de la société et encore mois la réalisation d'heures supplémentaires

* certains emails envoyés tardivement étant insuffisants à démontrer des heures supplémentaires lorsqu'aucun élément ne démontre que le salarié n'a pas été en mesure de traiter ses dossiers dans la journée et l'obligeant à répondre le soir, après la fin de sa journée de travail.

- un tableau de synthèse des heures supplémentaires par année duquel il résulte la réalisation de 170,5 heures supplémentaires par M. [C] depuis le mois d'octobre 2015, soit 8.281,58 euros.

Subsidiairement, l'employeur évalue les heures supplémentaires réalisées par M. [C] à un total de 298 heures pour un montant de 14.533,61 euros.

Il n'est pas contestable que M. [C] était assujetti à l'horaire collectif de l'entreprise, de 35 heures par semaine.

Aux termes de l'article L 3121-1 du code du travail 'la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.'

Dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 10 août 2016, l'article L 3121-4 du code du travail prévoit :

'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.'

Dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, il prévoit :

'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.'

Il résulte de ces dispositions que ces temps de déplacement sont en principe exclus du temps de travail effectif, qu'ils se situent à l'intérieur ou en dehors de l'horaire de travail ou qu'ils excèdent ou non le temps habituel de trajet domicile-travail.

Cela signifie que tous ces temps de déplacement n'ont pas à être pris en compte pour le calcul du seuil de déclenchement des heures supplémentaires, ni à être rémunérés comme heures de travail, seule une compensation en repos ou en argent étant possible, non réclamée par le salarié à titre subsidiaire.

C'est donc à bon droit que l'employeur a déduit lesdits temps de déplacement dans les tableaux par lui produits.

Il en est de même pour le temps de pause repas à charge pour le salarié de démontrer qu'il a été contraint, par une charge de travail accrue, de travailler pendant ce temps.

L'employeur souligne encore utilement le caractère non professionnel et donc non pertinent de nombreux mails tardifs ou émis le week-end dont se prévaut le salarié pour étayer l'amplitude de ses journées de travail.

En effet, il n'y a pas lieu de retenir des emails adressés à des heures tardives, les agendas produits par le salarié montrant qu'il disposait d'un temps suffisant pour y répondre dans la journée alors qu'aucun événement ne figure sur lesdits agendas l'ayant empêché de réaliser cette tâche : certains messages envoyés tardivement par le salarié faisant réponse à des courriers reçus dans l'après-midi.

Bien plus, les couriels ainsi produits par le salarié portent tous la mention suivante : 'Texte des messages précédents masqué'.

Il s'agit ainsi d'une manoeuvre de M. [C] qui a volontairement masqué les emails précédents, ce qui ne permet pas à la cour de vérifier si sa réponse ou son message fait suite à une demande particulière, et dans l'affirmative, à quelle heure cette dernière est intervenue.

A l'examen des pièces fournies par les deux parties et débattues, la cour a ainsi la conviction que M. [C] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à hauteur du nombre qu'il revendique.

Il résulte de l'ensemble des éléments produits que la réclamation du salarié, partiellement justifiée, sera accueillie à hauteur de 14.533,61 euros bruts, outre 1.453,36 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

Le jugement critiqué sera dans ces circonstances réformé sur le quantum de la somme attribuée au salarié au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents.

L'employeur sera condamné à remettre au salarié un bulletin de salaire rectificatif au titre des heures supplémentaires dues et des congés payés afférents, la nécessité d'une astreinte n'étant pas justifiée.

Sur l'indemnité pour travail dissimulé

Il résulte de l'article L8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l'espèce, si l'employeur a pu se méprendre sur la portée réelle de ses obligations en matière de suivi de la charge de travail, estimant que M. [C] avait le statut de cadre dirigeant, le salarié n'apporte aucun élément susceptible de démontrer un tel élément intentionnel dans l'établissement des bulletins de paie ne mentionnant pas les heures supplémentaires. Il n'est en outre pas certain que l'employeur en avait une totale connaissance et alors que M. [C] n'avait pas saisi pendant la relation de travail son employeur pour lui réclamer un tel règlement.

Si, dans le cadre du présent litige, l'employeur a reconnu des heures supplémentaires, c'est seulement à titre subsidiaire et après analyse des décomptes et documents communiqués par le salarié.

La demande formée a donc été à juste titre rejetée et le jugement doit être confirmé de ce chef.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

Les juges doivent dès lors caractériser l'existence d'un ou plusieurs manquements de l'employeur et, cela fait, ils doivent, dans un second temps, apprécier si ce ou ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail.

En matière de résiliation judiciaire, les manquements s'apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision.

En l'espèce, M. [C] soutient qu'il a subi un harcèlement moral justifiant la résiliation du contrat de travail.

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail.

Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

M. [C] invoque les faits suivants, constitutifs, selon lui, d'actes de harcèlement :

- les méthodes de management pour le moins directives de la société DELTA PLUS, notamment pour imposer les congés de la force de vente au mois d'août chaque année sans possibilité de modification ou d'adaptation en fonction des situations familiales des collaborateurs alors même que l'entreprise était ouverte pendant cette période,

- la logique du profit était systématiquement privilégiée au dépens de l'équilibre de vie professionnelle/personnelle : il a donc été dans l'obligation de gérer cinq responsables de secteur sur sa zone pour quatre sur la zone Est,

- une surcharge de travail avec des amplitudes horaires très importantes,

- un déséquilibre de traitement avec son collègue de la zone Est et la discrimination de salaire dont il a été victime, touchant également sa rémunération variable,

- en 2018, il a été confronté à des blocages dans ses demandes de réservation d'hôtels à [Localité 7] pour des raisons budgétaires qui ont handicapé son activité et son organisation. Compte tenu du refus de l'entreprise de prendre en charge l'avion en France sur les transversales notamment [Localité 6]/[Localité 4], il s'est retrouvé en souffrance et a été en arrêt de travail au mois de mars 2018 pendant 15 jours à cause d'une sciatique accompagnée d'un épuisement général.

Il lui a été demandé de travailler pendant son arrêt maladie et pendant ses congés d'été.

- pour toute réponse, l'employeur lui a imposé une nouvelle organisation lors d'une réunion du 18 juillet 2018 avec des nouvelles fonctions et des responsabilités différentes,

- les heures supplémentaires sont liées à sa surcharge de travail,

- il a constamment alerté l'employeur sur la dégradation de ses conditions de travail,

- il a été arrêté de manière ininterrompue à compter du 29 septembre 2018, avec une reconnaissance d'un état d'affection de longue durée le 8 février 2019 puis reconnu en état d'invalidité catégorie 2 à compter du 1er août 2021.

Au soutien de ses allégations, M. [C] produit les éléments de faits précis et objectifs suivants :

- des documents montrant l'évolution de l'organisation commerciale et le découpage des zones Est et Ouest entre 2011 et 2018.

Il apparaît qu'à partir de 2014, le secteur Est est couvert par 4 commerciaux (auparavant 5 commerciaux), le secteur Ouest de M. [C] restant couvert par 5 commerciaux.

L'employeur a ainsi procédé à un nouveau découpage géographique, en réduisant le secteur Est et augmentant le secteur Ouest.

La situation de M. [C] n'a pas évolué puisqu'il a conservé la gestion de 5 commerciaux. Seul son collègue responsable du secteur Est a vu le nombre de ses commerciaux passer de 5 à 4 avec une reduction du secteur géographique.

Il s'agit d'une décision relevant du pouvoir de direction de l'employeur qui ne peut en aucun cas s'assimiler à un acte de harcèlement, constituant un acte de gestion sur la répartition des secteurs des deux directeurs des ventes : si le secteur Est est pourvu de 4 commerciaux, le périmètre d'intervention est plus réduit que celui attribué à M. [C] qui bénéficie de 5 commerciaux.

Il résulte des pièces produites par l'employeur (tableaux comparatifs des chiffres d'affaires réalisés par les deux secteurs) que la répartition des centrales d'achats a été faite en fonction du chiffre d'affaires généré, quel que soit leur nombre. Il apparaît ainsi que le chiffre d'affaires de l'ensemble des centrales gérées dans le secteur Est est supérieur à celui réalisé dans le secteur Ouest.

- des copies d'agendas pour les années 2012 à 2016 et un calendrier 2017 censés démontrer les méthodes managériales directives de la société.

Il résulte de ces documents que M. [C] a pris ses congés au mois d'août de chaque année.

La détermination des dates de congés constitue une prérogative de l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction.

En l'espèce, la société DPS produit les procès-verbaux des réunions de la délégation unique du personnel des années 2015 à 2018, concernant notamment la fixation des congés en août, avec un avis favorable des membres de la délégation unique.

- un courriel du 23 novembre 2016 adressé à M. [A], directeur commercial, ainsi libellé :

'[I] bjr

Pouvez vous apporter un point de vigilance au nombre de reunions organisées ces dernières semaines en réduisan le nbre de reunion pour les prochaines semaines '

Cette situation affecte fortement mon activité. Comme vous le savez nous sommes en nego centrales et je dois gérer le secteur [Localité 7] vacant.

Merci de votre compréhension.

Ok pour point avec steph à 16h00.'

Il s'agit d'une demande ponctuelle du salarié liée à un évènement particulier.

- un tableau sur l'organisation du temps de visite des clients de la force de vente sur lequel apparaît une évolution du temps consacré à la prescription entre 2013 et 2018, passant de 5% à 25%, 'sans moyen additionnel'.

M. [C] a ajouté une annotation manuscrite aux termes de laquelle il s'agit du 'temps passé par l'équipe de vente auprès des clients indirects 'End user' utilisant des équipements de protection individuelle'.

Malgré cette précision, M. [C] indique dans ses écritures que la prescription ne concerne pas seulement les commerciaux mais également les directeur des ventes.

Le contrat de travail prévoit que M. [C] a notamment 'la responsabilité de manager une équipe de vente régionale pour l'accompagner dans la réalisation de ses objectifs de chiffre d'affaires et de marge'. Le salarié en déduit qu'il entre donc dans ses missions de suivre l'activité de ses vendeurs et de les accompagner sur le terrain.

Or, si le suivi de l'activité des commerciaux ne peut être discuté, l'accompagnement sur le terrain ne résulte en aucune manière de la description des fonctions de directeur des ventes, ce dernier ayant un rôle de manager, en veillant à l'application par son équipe de la politique commerciale définie, sans aucune mission de prescription, laquelle relève exclusivement des vendeurs ainsi qu'il résulte des pièces produites par l'employeur : les commerciaux percevant à ce titre des primes sur les visites réalisées et les nouveaux marchés End user.

- l'entretien d'évaluation 2014 qui comporte en page 5 le point de vue du collaborateur à l'issue de l'entretien, en ces termes :

'...

Points d'amélioration : des objectifs en ligne avec la situation économique de nos clients et de nos marchés afin de gagner des primes, une prise en compte de ma charge de travail centrales et RES, et plus d'équité entre les deux zones.

Quelles formes de soutien, d'appui ou d'accompagnement, attendez vous de votre supérieur hiérarchique immédiat '

Possibilité de gagner des primes, et un vrai soutien sur les opportunités d'affaires.

...

Que pensez vous de l'année passée ' La conjoncture a été difficile avec un manque de moyens'

- l'entretien d'évaluation 2016 qui comporte en page 10 le point de vue du collaborateur à l'issue de l'entretien, en ces termes :

'Souhaits et attentes

Nous avons toujours au niveau de la MU, un manque de moyens, prix produits etc etc etc, pour gagner face à nos concurrents dans un marché en crise.

Toutefois j'ai pu compter sur ces 18 mois, sur les supports, et mon DC pour réussir au mieux ma mission.'

Points forts

De l'écoute, du soutien sur les dossiers stratégiques.

...

Conclusions

Conclusion finale

[O] a passé une année complexe, marché, et équipe. Malgré ces handicaps et les résultats qui ne sont pas aux RDV, il a fait preuve d'engagement et d'intensité de travail.

Il reste maintenant à asseoir l'équipe et à formaliser le travail par du résultats chiffrés pour l'année et les années à venir.

Commentaires éventuels

Evaluation de niveau 4, même si les résultats ne sont pas au RDV, le travail mené doit payer sur les mois à venir.

Evaluation qui signifie un encouragement à transformer les chantiers en cours.

Appréciation globale du collaborateur évalué : conforme aux attentes 4".

M. [C] met en avant le manque de moyens mais ne formule aucun commentaire sur les 'points d'amélioration, degré de satisfaction dans l'emploi, observations et commenaires'. Il en sera ainsi sur l'ensemble des évaluations produites.

De plus, il indique avoir été soutenu dans les dossiers stratégiques et avoir eu 'de l'écoute' et avoir 'pu compter sur ces 18 mois, sur les supports, et mon DC pour réussir au mieux ma mission'.

- un email adressé le 16 février 2015 par MM [C] et [D] à M. [A] par lequel les deux directeurs des ventes portent à la connaissance de leur supérieur hiérarchique leurs 'souhaits de modification pour l'année 2015" et concluent ainsi :

'Ces propositions prennent en compte la situation de nos responsabilités de manager, de négociateur centrale dans une période particulièrement mouvementée avec moins de moyens pour atteindre et dépasser nos objectifs.

Restant à disposition pour échanger sur cette proposition.'

M. [A] a répondu le lendemain, seul un extrait du courriel figurant sur la même page que le message des salariés étant présent :

'[L], [O]

Comme évoqué hier en réunion, je reviendrai vers vous prochainement à ce sujet.

Dès maintenant vous pouvez noter que le périmètre centrale sera revu, compte tenu des mouvements entre Cofaq et Big Mat que nous n'avions pas précisément lors de la construction de l'avenant.

Pour retraiter cette partie, merci [L] de me préciser le % d'objectif 2015 Big Mat hors transfert ...'

Cet email, même tronqué, montre que l'employeur a répondu immédiatement aux doléances des salariés.

Il en sera de même concernant le projet d'avenant pour 2016, l'employeur produisant un courriel de M. [A] du 23 février 2016, en réponse à celui adressé par MM [C] et [D] le 21 février 2016, et ainsi libellé :

' [O], [L],

Pour faire suite à votre mail du 21 février, vous trouverez ci-joint les points d'améliorations apportés à votre avenant 2016 (version 2). Ces améliorations tiennent principalement compte du périmètre MU qui vous concerne directement et plus particulièrement le canal TRADE.

Nous avons donc retiré le canal TRADE, dans les calculs de budget, de pourcentage de croissance et dans les objectifs pour les primes : P1 et P2, nous avons rajouté pour la prime P2 une envelope de 1500 euros à marge équivalente 2015, soit 21,34%.

Cette construction s'appuie sur les demandes que vous avez souhaitées par votre mail du 21 février dernier.

...

Dès maintenant je fais suivre cette 2ème version à la RH, pour rédaction et mise à disposition.

...'

- des courriels en pièces 27-1 à 27-11 sur des ruptures de produits et de qualité de produits entre 2014 et 2017. M. [C] ajoute que ces difficultés ont entraîné un accroissement considérable de sa charge de travail quotidienne et le non paiement des primes liées à ses objectifs de vente.

La cour relève que les difficultés soulevées et démontrées par le salarié n'étaient pas quotidiennes.

De plus, l'employeur démontre qu'elles n'ont eu aucun impact sur les primes versées au salarié pour les années 2016 et 2017, sur les objectifs fixés en 2015 et 2016.

En outre, les primes d'objectifs ne peuvent constituer un dû pour les salariés bénéficiaires puisque, par hypothèse, liées à un objectif à réaliser.

M. [C] a fait d'ailleurs état à plusieurs reprises de difficulté