CA Amiens, 12 sept. 2022, RG 19/05055

ARRET

N°633

S.A. [11]

C/

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

RD

COUR D'APPEL D'AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 12 SEPTEMBRE 2022

---

N° RG 19/05055 - N° Portalis DBV4-V-B7D-HMLM

JUGEMENT DU TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE ARRAS EN DATE DU 16 juillet 2012

ARRET DE LA COUR D'APPEL DE DOUAI EN DATE DU 30 septembre 2015

ARRET DE LA COUR DE CASSATION EN DATE DU 02 fevrier 2017

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A. [11]

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Adresse 4]

Représentée et plaidant par Me Benoit GUERVILLE de l'ASSOCIATION DM AVOCATS, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : 0171

ET :

INTIME

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège293 Avenue du Président Hoover

[Adresse 10]

[Localité 12]

Représenté et plaidant par Me Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE

DEBATS :

A l'audience publique du 28 Juin 2021 devant :

Madame Elisabeth WABLE, Président,

Madame Jocelyne RUBANTEL, Président,

Monsieur Renaud DELOFFRE, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi, le Président a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 10 novembre 2021.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. Pierre DELATTRE

Le prononcé de la décision initialement prévu au 10 novembre 2021 a été prorogé au 13 janvier 2022 puis au 12 septembre 2022

PRONONCE :

Le 12 Septembre 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Mme Elisabeth WABLE, Président a signé la minute avec Mme Audrey VANHUSE, Greffier.

*

* *

DECISION

La [11] a fait l'objet d'un contrôle portant sur l'application de la législation de sécurité sociale sur la période du 1er Janvier 2004 au 31 décembre 2006 pour son établissement d'ARRAS.

Le contrôle s'est poursuivi selon les phases contradictoires et contentieuses suivantes :

' Lettre d'observations de l'URSSAF en date du 30 octobre 2007,

' Notification d'observations pour l'avenir en date du 13 décembre 2007,

' 1ère mise en demeure de l'URSSAF en date du 14 décembre 2007

' 2ème mise en demeure de l'URSSAF en date du 14 décembre 2007,

' saisine de la commission de recours amiable contre la première mise en demeure,

' saisine de la commission de recours amiable contre la seconde mise en demeure,

' Courrier de l'URSSAF en date du 25 janvier 2008 annulant la première mise en demeure,

' Décision de la commission de recours amiable en date du 4 septembre 2009 rendu sur recours contre la mise en demeure sur la forme

' Décision de la commission de recours amiable en date du 4 septembre 2009 rendue sur le fond.

Par jugement en date du 16 juillet 2012, le Tribunal des affaires de sécurité sociale d'ARRAS a statué comme suit :

PAR MESURE D'ADMINISTRATION JUDICIAIRE :

PRONONCE la jonction des instances enrôlées sous les numéros 20091088 et 20091089 l'instance enrôlée sous le numéro 20091087 ;

PAR DECISION CONTRADICTOIRE RENDUE EN PREMIER RESSORT,

DEBOUTE la [11] de sa demande en nullité des opérations de contrôle et des mises en demeure notifiées par l'URSSAF d'ARRAS-DOUAI, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'ARRAS-CALAIS-DOUAI, afférentes au compte cotisant d'ARRAS n°[XXXXXXXXXX07] au titre des années 2004, 2005 et 2006 ;

DECLARE irrecevable pour défaut d'intérét â agir la CAISSE. [11] au titre de sa demande en annulation du chef de contrôle °39 ' u CSG CRDS ' rupture de contrat de travail : limite d'exonération ' indemnité de licenciement et assimilé cas particuliers,»;

CONSTATE qu'aucune prétention n'est formulée au titre du chef de contrôle n°34 ;

ANNULE le chef de redressement n°15 portant sur les avantages bancaires-pret Caisse du Personnel et Caisse Fédérale/1mm° » d'un montant total de 50,306€ afférent au compte cotisant d'ARRAS ;

ANNULE le chef de redressement n°16 portant sur « les avantages bancaires-Caisse du Personnel-Consommation d'un montant total de 26,493 afférent au compte cotisant d'ARRAS

ANNULE à hauteur de 1591 € le chef de redressement n°26 portant sur l'avantage en nature logement afférent au compte cotisant d'ARRAS m titre de l'année 2004 et DEBOUTE la [11] de sa demande en annulation pour le surplus de ce chef de redressement au titre des années 2005 et 2006 ;

DEBOUTE la [11] de ses demandes d'annulation des chefs de redressement n°2, 3, 4, 5, 7, S, 13. 23, 33 ;

DIT que l'observation pour l'avenir formulée au titre du chef de contrôle n°50 portant sut les retraits en espéces non justifiés ne peut être qualifiée de décision de l'URSSAF susceptible d'un recours contentieux ,

DECLARE la [11] irrecevable en sa demande d'annulation de l'observation pour l'avenir formulée au titre du chef de contrôle n°50 ;

DIT que l'observation pour l'avenir formulée au titre du chef de contrôle n°52 intitulé « retraite à prestations définies » constitue une décision de l'URSSAF susceptible de recours contentieux ;

DEBOUTE la [11] de sa demande en annulation de l'observation pour l'avenir formulée au titre du chef de contrôle n°52;

DIT qu'en l'absence de nouveau contrôle portant sur l'exercice 2007 et cas écheant les exercices postérieurs, l'observation pour l'avenir sur le chef de contrôle n°52 formulée dans la lettre d'observations du 30 octobre 2007 est insuffisante à fonder un nouveau redressement du [11] sur ce point,

DIT n'y avoir lieu à statuer sur la demande en « donner acte s formulée par l'URSSAF;

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

DIT n'y avoir lieu a condamnation au titre des frais irrepétibles

DIT n'y avoir lieu à condamnation aux dépens.

Saisie d'un appel, la Cour d'appel de DOUAI a, par arrêt du 30 septembre 2015, statué comme suit :

Réforme le jugement entrepris.

Dit bonnes et valables les opérations de contrôle, relatives au compte cotisant [11] d'Arras, n°[XXXXXXXXXX07].

Annule les actes postérieurs aux observations du cotisant, soit la procédure de recouvrement, et la mise en demeure,

Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation a, par arrêt du 9 février 2017, cassé et annulé sauf en ce qu'il dit bonnes et valables les opérations de contrôle, l'arrêt rendu le 30 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Douai, remis en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Douai, autrement composée et ce au motif que pour annuler la procédure de recouvrement et la mise en demeure, l'arrêt retient en substance que la mise en recouvrement initiée par la mise en demeure a été engagée en violation des droits de la défense du cotisant dès lors que l'organisme avait accepté de prolonger amiablement le délai de réponse à la lettre d'observations et que le principe d'une discussion à venir sur la base des éléments produits par le [11] pourtant accepté par l'URSSAF, n'a pas davantage été respecté, violant ainsi le respect de la contradiction et qu'en statuant ainsi, alors que le texte susvisé, dans sa rédaction alors applicable, n'imposait pas à l'organisme de recouvrement de répondre aux observations formulées par le cotisant, avant la mise en recouvrement des cotisations, majorations de retard et pénalités dues au titre du redressement, une fois le délai de trente jours expiré, la cour d'appel l'a violé ;

LA [11] a saisi la présente Cour en sa qualité de juridiction de renvoi par courrier électronique adressé à la Cour d'Appel de Douai le 6 avril 2017.

En application des articles 12 de la loi du 18 novembre 2016, L142-2 du Code de la sécurité sociale, 114 de la loi du 18 novembre 2016, 16 du décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l'aide sociale ainsi que du décret n° 2018-772 du 4 septembre 2018 désignant les tribunaux de grande instance et cours d'appel compétents en matière de contentieux général et technique de la sécurité sociale et d'admission à l'aide sociale, le dossier de la présente procédure a été transféré par le greffe de la Cour d'Appel de Douai à la présente Cour devant laquelle les parties ont été convoquées à son audience du 9 octobre 2020, date à laquelle la cause a été renvoyée pour plaidoiries à la date du 28 juin 2021 à 13h30.  

Par conclusions visées par le greffe en date du 28 juin 2021 et soutenues oralement par avocat, la [11] demande à la Cour de :

Infirmer la décision du Tribunal des affaires de sécurité sociale d'ARRAS du 16 juillet 2012, sauf en ce qu'elle a annulé les chefs de redressement n°15, 16, 26 (année 2004)

Enjoindre à l'URSSAF de produire le procès-verbal de contrôle, la date de transmission à l'organisme de recouvrement et la preuve des observations du [11] à l'organisme de recouvrement, accompagnée le cas échéant des réponses de l'URSSAF, et à défaut, annuler le redressement susbséquent et la mise en demeure notifiée.

Constater les différentes irrégularités commises par l'URSSAF dans le cadre des opérations de contrôle (emport irrégulier et destruction de documents, absence de réponse aux sollicitations du [11], refus de prendre connaissance des documents mis à sa disposition et requêtes abusives) et annuler le redressement opéré et la mise en demeure subséquente.

A titre subsidiaire, déclarer nulles les mises en demeure notifiées avec toutes conséquences de droit.

- A titre infiniment subsidiaire, annuler les chefs de redressement.

- Annuler les observations pour l'avenir notifiées.

- En tout état de cause, condamner l'URSSAF à payer au [11] la somme de 12.000€ en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Sur la forme des chefs de redressement, elle fait en substance valoir que l'URSSAF aurait commis une violation générale des droits de la défense et du principe du contradictoire, dont elle développe les différents aspects, qu'elle lui a adressé des demandes d'informations exorbitantes du droit commun au stade des opérations de contrôle, aurait emporté irrégulièrement des documents de l'entreprise, que l'URSSAF n'a pas répondu à son courrier de réponse à la lettre d'observations et ce en violation des prescriptions des circulaires en la matière, que si au point de départ des opérations de contrôle l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ne prévoyait pas encore de réponse écrite mais qu'il en résultait une obligation fondamentale consistant à étudier la réponse de l'employeur, qu'il résulte de l'article précité et de la circulaire du 30 décembre 1999 un droit de réponse de l'employeur et donc une obligation subséquente pour l'URSSAF de prendre en considération la réponse, que la circulaire précitée devait être respectée par l'URSSAF, qu'indépendamment du débat relatif à l'obligation ou non pour l'URSSAF d'apporter une réponse écrite, il est démontré que cette dernière n'avait pas tenu compte de sa réponse, que l'article R.243-59 devait d'ailleurs s'appliquer puisque rien ne justifie que les agents de l'URSSAF n'appliquent pas un dispositif réglementaire publié depuis le 11 avril 2007 et applicable depuis le 1er septembre 2007, que le procès-verbal de contrôle doit être transmis par l'organisme accompagné de la réponse de l'intéressé et de celle de l'inspecteur de recouvrement, qu'en l'espèce il est matériellement impossible que le procès-verbal ait été établi dans des conditions garantes du principe du contradictoire, que la procédure prévue à l'article précité n'ayant manifestement pas été respectée il est demandé l'annulation du redressement et des mises en demeure, qu'il conviendra donc d'enjoindre à l'URSSAF de produire le procès-verbal de contrôle de justifier de sa transmission à l'organisme de recouvrement et des observations formulées par le [11] et le cas échéant des réponses apportées par les agents de contrôle, qu'à défaut il conviendra d'annuler la mise en demeure et le redressement subséquent, qu'elle a été rendue destinataire le 21 décembre 2007 de deux mises en demeure différentes, que l'une fait état d'un montant de redressement, majorations comprises, de 237 144 € et fait référence à une notification de chefs de redressement adressée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 septembre 2007, qu'elle n'a jamais été rendue destinataire d'une quelconque notification de chefs de redressement en date du 27 septembre 2007 ce dont il résulte la nécessité d'annuler la mise en demeure, qu'une autre mise en demeure du 21 décembre 2007 fait état de la notification de chefs de redressement en date du 5 novembre 2007 et portant sur un montant de 258 277 €, que cette mise en demeure indique le montant total de l'obligation mais ne comporte aucun détail par établissement, que l'objet des cotisations réclamées, c'est à dire les différents chefs de redressement n'est aucunement mentionné dans la mise en demeure, que les mises en demeure ne précisent pas la nature et la cause de l'obligation, que la mention du régime général ne répond pas à la définition de la nature des cotisations, que la référence aux lettres d'observations est erronée, que les montants le sont également, que les lettres d'observations abordent des points qui ne concernent pas le compte contrôlé, qu'en outre l'absence de précision des redressements par établissements concernés ne lui permet pas de connaître avec précision le montant exact de sa dette, établissement par établissement et chef de redressement par chef de redressement

Sur le fond des chefs de redressement, elle fait valoir en premier lieu un moyen commun à de nombreux chefs de redressement et tiré de l'accord tacite sur les pratiques litigieuses, que s'agissant des avantages bancaires les inspecteurs ont bien analysé l'ensemble de ces derniers lors des opérations de contrôle de 2003, que s'agissant des frais professionnels l'urssaf a été amenée à procéder au contrôle des frais professionnels lors de l'utilisation du véhicule personnel par les salariés, qu'elle a également procédé à la vérification des modalités de calcul et des sommes versées lors des ruptures des relations contractuelles.

La société s'attache ensuite à démontrer l'absence de bien-fondé des différents chefs de redressement qu'elle conteste et fait valoir ce qui suit :

POINT 2 / AVANTAGES BANCAIRES DROIT DE GARDE RETRAITES ET CONJOINTS

Sur ce point, l'URSSAF se réfugie derrière son argumentaire du point 1 relatif aux avantages bancaires. Elle considère que les retraités et conjoints auraient droit, apparemment, à des avantages sur les droits de garde.

L'URSSAF expose alors que : « l'entreprise n'a pas les moyens d'extraire les fichiers de ces catégories particulières (retraités et conjoints) de plus, par différents mails, le [11] nous a informés que les conjoints et retraités n 'étant pas liés au [11] par un lien de subordination, aucun avantage ne pouvait être déterminé.

Or, dans deux arrêts, la Cour de Cassation a statué sur l'intégration d'avantages alloués aux retraités ou aux ayants droits.

De plus, l'inexistence d 'une comptabilité détaillant le poste des réductions tarifaires ainsi accordées nous a empêchés de procéder à des investigations normales et d'identifier le chiffre exact des sommes versées à ce titre.

L'absence de toute justification permettant un chiffrage exact nous conduit donc à une taxation forfaitaire (...)

2004: 2000 retraités x 2674 x 1196 = 63.962 2005 : 2000 retraités x 2674 x 1196 = 63.962 ».

Une telle position est totalement aberrante, tant sur le principe même du redressement, que sur son quantum.

En effet, sur le principe, la requérante s'est évertuée à répéter à l'URSSAF que les retraités (les conjoints ne font l'objet d'aucun redressement) ne bénéficient d'aucun avantage particulier au titre des droits de garde.

En d'autres termes, leur qualité de retraité n'était nullement prise en considération pour leur consentir une quelconque réduction.

La requérante a même justifié, auprès de l'URSSAF, que 71 dossiers de retraités ont eu des droits de garde plein tarif en 2006, tout simplement parce qu'il n'existe aucun droit collectif, de quelle que nature que ce soit, prévoyant d'accorder un avantage, sur ce point, à ce type de clients.(Pièce n°95)

En effet, au sein du [11], lorsque des personnes (exemple : salariés) bénéficient d'un avantage bancaire spécifique, un paramétrage est réalisé, de telle façon à ce que l'opération soit automatique.

Si des retraités ont pu éventuellement bénéficier de droits de garde réduits, c'est, comme tout sociétaire du [11], en fonction de leur négociation avec leur agence ou leur chargé de clientèle, la réduction dont ils ont éventuellement bénéficié n'étant pas propre à leur qualité de retraité.

A ce titre, l'URSSAF a été rendue destinataire, le 19 octobre 2007, d'un mail, rédigé ainsi : a Bonjour, je vous confirme par ce présent message que nous avons bien précisé aux inspectrices de l'URSSAF que la réduction de 30% sur la tarification des droits de garde standard clients n'est appliquée qu'aux seuls salariés CMNE. Les conjoints et retraités sont bien considérés comme clients standards... ».(Pièce n°105)

L'URSSAF remettant en cause, ni plus ni moins, la fiabilité des informations transmises par la requérante, n'a pas trouvé mieux que de retenir, à sa charge, l'inexistence d'une comptabilité détaillant le poste des réductions tarifaires prétendument accordées.

S'il n'y a pas de comptabilité propre aux retraités, sur ce point, c'est tout simplement parce qu'ils ne bénéficient pas de réduction propre à leur qualité de retraité, comme la requérante n'a cessé de le répéter.

Si l'URSSAF estime que la requérante a menti (puisqu'il ne peut pas y avoir d'autre explication), il appartient à l'URSSAF de rapporter la preuve de ses affirmations, puisque l'inverse revient à exiger de la requérante la transmission d'une preuve impossible.

En effet, comment la requérante peut-elle transmettre des éléments propres à l'absence de remise de droits de garde pour les retraités, s'il n'existe pas de remise de droits de garde systématique.

Ce chef de redressement illustre parfaitement, d'ailleurs, les méthodes utilisées par les agents de recouvrement qui, sans expliquer pourquoi, ne se sont pas satisfaits des éléments transmis par la requérante.

Ce chef de redressement devra évidemment être annulé.

S'agissant du quantum retenu, il illustre, également et parfaitement, la propension des agents de contrôle à inventer n'importe quoi, dans des conditions au demeurant caricaturales.

Pour mémoire, le [11] emploie près de 3000 collaborateurs.

Dans le cadre de sa décision de taxation forfaitaire, totalement injustifiée, l'URSSAF n'a pas hésité à retenir que la requérante disposait de 2000 retraités, c'est-à-dire les 2/3 de son effectif actif.

Selon l'URSSAF, ces 2000 retraités auraient bénéficié de remise de droits de garde sur les exercices 2004 et 2005.

L'URSSAF n'en est pas à une incohérence près, puisque le chiffre astronomique de 2000 retraités ne correspond évidemment pas à la réalité, qui au demeurant lui a été transmise.

En effet, la concluante a précisé à l'URSSAF qu'elle disposait de 214 retraités en 2004, de 224 en 2005 et de 263 en 2006.(Pièce n°63/108)

L'URSSAF n'en a nullement tenu compte, comme au demeurant des multiples réponses, informations et pièces qui lui ont été transmises.

Plus inquiétant, l'URSSAF procède à un redressement pour les exercices 2004 et 2005, mais pas pour celui de 2006.

Cette clémence apparente doit probablement être due au fait que la requérante a transmis, pour l'exercice 2006, 71 dossiers de retraités n'ayant pas bénéficié de remise de droits de garde, de sorte que dans cette hypothèse, l'URSSAF a admis qu'au titre de l'année 2006, il n'y avait pas de droit collectif à une remise de droits de garde.

Pour autant, et ainsi que s'en est expliquée vainement la requérante, les modalités étaient rigoureusement les mêmes en 2004 et 2005, la méthode n'ayant nullement changé.

En désespoir de cause, la concluante a ultérieurement transmis à l'URSSAF des documents et éléments propres aux dossiers des retraités, pour les exercices 2004 et 2005, dont l'URSSAF persiste toujours à soutenir, aujourd'hui, ne pas en avoir été rendue destinataire, raison du redressement (Pièce n°63)

Des éléments similaires ou identiques à ceux de l'exercice 2006 lui ayant été transmis pour 2004 et 2005, il n'y avait pas matière à redresser.

Pour autant, l'URSSAF a tout de même redressé, la requérante ayant fait l'objet d'une présomption de mauvaise foi, en dépit de ces informations, présomption de mauvaise foi contraire aux règles qui doivent présider aux opérations de contrôle.

En l'application de l'article 2274 du Code civil, la bonne foi est toujours présumée et c'est à celui qui allègue la mauvaise foi de la prouver.

Or, à aucun moment, les inspectrices URSSAF n'ont apporté d'éléments de preuve permettant d'attester d'une quelconque mauvaise foi du [11] entrainant un tel traitement.

Or, en application de l'article R243-59 du code de sécurité sociale, en cas de mauvaise foi du [11], l'URSSAF aurait dû :

- mentionner les motifs qui conduisent à ne pas retenir sa bonne foi

- apporter des éléments de faits la justifiant

- en tirer les conséquences

A défaut d'avoir établi clairement la mauvaise foi du [11], sa bonne foi doit prévaloir.

Le redressement est donc mal fondé sur le principe, comme sur le montant, la taxation forfaitaire relevant d'une facilité que s'est accordée l'URSSAF, pour réaliser un redressement à lourd rendement.

POINT 4 / AVANTAGES BANCAIRES COMMISSIONS SUR BOURSE RETRAITES ET CONJOINTS

Le raisonnement retenu par l'URSSAF est identique au précédent point.

Les agents de contrôle ont considéré, en effet, que les conjoints et retraités pouvaient, le cas échéant, bénéficier de remises de commissions boursières.

Dans le cadre d'une démarche forfaitaire injustifiée légalement, l'URSSAF a considéré qu'au titre de chaque année 2004, 2005 et 2006, 200.000 € de remises boursières avaient, semble-t-il, été accordées.

Pourtant, la concluante a confirmé et écrit, à plusieurs reprises, à l'URSSAF, que les retraités et conjoints ne bénéficiaient pas de tarification spécifique.

Il leur appartenait de négocier avec leur caisse locale les éventuelles remises de commissions sur bourse.

A cet effet, la requérante avait même fourni différents exemples d'ordre d'opérations boursières données par des retraités ou conjoints, sur lesquelles avaient été appliquées des commissions.

Sur ce point, la concluante s'en rapporte expressément à sa lettre adressée à la commission de recours amiable, tout comme à sa réponse à la lettre d'observations.(Pièce n°73-74)

A ce stade de l'exposé, il est cependant essentiel d'avoir connaissance des modalités de fonctionnement d'une entreprise bancaire.

Toute banque ou tout groupe de banques dispose d'une tarification pour les biens et services commercialisés.

Les prix des biens et des services sont cependant indicatifs puisqu'ils peuvent être diminués, voire offerts.

Il existe un nombre considérable de situations dans lesquelles des biens et des services sont remisés, pour de nombreux clients (en fonction de différents paramètres, tels que la fidélité client, la fiabilité de sa situation, ses projets, ses perspectives...etc).

Ainsi, les taux de prêts bancaires peuvent être négociés à différents tarifs, en fonction des capacités contributives du client, de la solidité de sa situation financière, de ses démarches auprès de la concurrence... etc.

Dans le même ordre d'idée, il n'est pas rare que la banque, sur demande, procède à des annulations de frais facturés, offre tel ou tel service, étant précisé qu'il suffit, parfois, d'appeler son chargé de clientèle, pour obtenir le remboursement d'une somme prélevée par la banque, d'une commission facturée et les exemples factuels de telles situations sont innombrables.

C'est ainsi qu'il est permis à chaque client ou chaque sociétaire de négocier avec son chargé de clientèle ou son directeur d'agence, la diminution de tel prix, voire la gratuité de telle prestation.

Les agences du [11] disposent, sur ce point, d'une réelle marge de manoeuvre et à partir de là, il n'y a rien de surprenant, que des retraités, conjoints de salariés, comme bien d'autres clients au demeurant aient pu, le cas échéant, obtenir des réductions sur les commissions boursières, dans le cadre d'une négociation commerciale.

La seule question à trancher est de savoir, d'une part, si la seule qualité de retraité ou de conjoint permet aux intéressés de bénéficier d'une remise sur les commissions boursières et, d'autre part, dans des conditions tarifaires plus favorables que le taux admis par l'URSSAF (30%).

A partir du moment où la requérante informe l'URSSAF qu'il n'existe pas de situation privilégiée pour les retraités et les conjoints, à partir du moment elle le lui expose et le lui répète, en apportant, ce faisant, différents exemples de son propos, l'URSSAF n'a pas vocation, sauf à rapporter la preuve de ce que le [11] a menti, à considérer le contraire.

Une fois encore, et s'agissant des commissions sur bourse, la requérante a été victime, de la part des agents contrôleurs, d'une présomption de mauvaise foi, qui ne se justifie pas, compte tenu de toutes les démarches qui ont été celles de la requérante, dans le cadre des opérations de contrôle, auxquelles elle s'est pliée.

En effet, la requérante a fourni à l'URSSAF tous les éléments d'information qu'elle était en mesure de lui transmettre.

A ce titre, la taxation forfaitaire sur les retraités et conjoints, à propos des commissions sur bourse, est totalement inadmissible, l'URSSAF ne justifiant pas de ce que l'entreprise lui ait dissimulé des données dont elle disposait, voire même tenté de le faire, tout comme elle ne justifie pas de ce que la comptabilité de la requérante serait inexistante ou insuffisante.

Sur ce point, la décision du TASS d'ARRAS est particulièrement critiquable, eu égard aux obligations qui sont mises illégitimement à la charge du [11].

La Décision est en effet rédigée comme suit :

« Sur ce, il convient de rappeler que le système français de recouvrement des cotisations de sécurité sociale est de nature déclarative. Ce système déclaratif justifie le contrôle de son exécution et la nécessité pour l'employeur de présenter des pièces comptables et sociales régulières, exactes, fidèles et exploitables. A défaut, l'organisme de recouvrement est fondée à recourir à la procédure de taxation forfaitaire dans la mesure où il ne lui appartient pas de reconstituer les données sociales et comptables de l'employeur ou de se livrer à des opérations complexes pour ce .faire. Il en est de même pour les juridictions.

Tous les avantages consentis à un individu en raison de son appartenance présente ou passée à l'entreprise doivent faire l'objet de cotisation au régime de sécurité sociale.

Le [11], à l'instar d'autres établissements financiers, comme il l'explique dans ses écritures, pratiquent des tarifs différenciés sur ses produits en. fonction des négociations sollicités par ses clients. LE [11] n'ayant pu justifier du tarif public des droits de garde, les inspecteurs du recouvrement ont justement pu retenir le coût moyen hors taxe de la tarification clientèle présenté par le [11].

Dès lors qu'en l'espèce, les inspecteurs du recouvrement, dont les constatations, font foi jusqu'à preuve du contraire, observent que certains retraités du [11] bénéficient d'une exonération totale de droits de garde, à l'instar des salariés, il existe des présomptions précises, graves et concordantes que cette exonération ne soit pas l'effet d'une simple négociation mais la conséquence de l'appartenance passée du retraité à l'entreprise.

Dans ces conditions, il appartient au [11] de présenter une comptabilité de ses retraités avec les produits dont ils bénéficient, ainsi que leurs tarifs, afin de permettre aux inspecteurs du recouvrement de vérifier ou d'exclure l'existence d'avantages accordés à ces derniers.

La preuve n'est donc pas impossible à rapporter si le [11], qui dispose au demeurant d'un service « plan marketing et données clientèles », met en place des procédures internes permettant de recenser ses retraités parmi ses sociétaires et clients ainsi que les produits et tarifs dont ils bénéficient.

A défaut d'exiger la tenue d'une telle comptabilité, les établissements financiers, compte tenu de leurs modes de fonctionnement et de commercialisation des produits, dénués de toute transparence, pourraient échapper aisément à leurs obligations sociales alors même qu'il existe des présomptions précises, graves et concordantes qu'ils accordent des avantages à leurs retraités en raison de leur appartenance passée à l'entreprise.

Le [11] ne produisant aucune comptabilité sur ce point, le principe du redressement opéré est bien fondé.

Par ailleurs, le [11] ne verse aux débats aucun élément de nature à démontrer le caractère excessif du redressement opéré au regard de sa taille, de son importance, de son organisation, de la nature de son activité, étant précisé que les listes de retraités produites aux débats ne permettent pas de s'assurer de leur caractère probant.

Le [11] sera donc débouté de ses prétentions à ce titre. »

(Pièce n°94)

La Cour relèvera que cette analyse est dépourvue de sens et particulièrement réductrice.

Le tribunal a mis à la charge du [11] des obligations comptables et financières qu'il n'a pas.

Le fait de ne pas avoir pu mettre à disposition les documents sollicités par les inspectrices de l'URSSAF sur les retraités alors que le système est de nature déclarative n'implique pas nécessairement que le [11] soit de mauvaise foi.

Le [11] a toujours été de bonne foi mais il ne pouvait transmettre des documents qui n'ont pas vocation à exister dans l'entreprise dans la mesure où il démontre que les retraités ne bénéficiaient pas d'avantage en nature.

Certes, en application de l'article R 243-59 du code de Sécurité sociale, les inspecteurs sont en droit de demander communication de tout document, comptable ou non, susceptible de révéler des éléments de rémunération devant être soumis à cotisations (par exemple, la convention collective applicable, un accord d'entreprise, un accord de salaire, des contrats de travail, les doubles des DADS, le registre du personnel, etc.).

Pour autant, cette prérogative se limite aux documents comptables et financiers découlant d'obligations légales voire établies spontanément par le cotisant, et ne peut en aucun cas dériver sur des demandes arbitraires visant à établir, pour les besoins du contrôle, des documents inexistants et inutiles dans l'entreprise.

Force est de relever qu'il n'y a en l'occurrence aucune inertie de l'employeur justifiant la taxation forfaitaire.

Ce dernier a, à maintes reprises, démontré que les retraités et conjoints ne bénéficiaient pas, du fait de leur qualité, d'avantages en nature, et ce avec les documents en sa possession.

D'ailleurs, il est inacceptable que le Tribunal remette en cause la valeur probante des documents transmis par le [11] et ce sans aucune justification, si ce n'est une présomption de mauvaise foi.

Il a été indiqué aux inspectrices URSSAF que le document comptable sollicité n'existait pas puisqu'il n'y avait pas de conditions particulières pour les retraités et conjoints, qui subissent le même traitement qu'un client lambda et ne pouvait être établi car cette extraction informatique de la catégorie « retraités » n'était pas réalisable.

Pour justifier du redressement et de la taxation forfaitaire, L'URSSAF se base sur le simple constat que quelques retraités auraient bénéficié d'une réduction totale des droits de garde pour appliquer une taxation forfaitaire sur un nombre irréaliste de retraités.

Or, comme l'exige la jurisprudence, l'employeur a fourni des éléments pertinents permettant de contester ce redressement. (Dans ce sens , arrêt du 22 février 1990, n°87-15936)

Pour rappel, l'employeur a démontré que nombreux retraités avaient, quant à eux, payé des droits de garde au plein tarif.

Cet élément est suffisant à lui seul pour démontrer que la qualité de retraité n'implique pas de traitement particulier mais pue les différences de tarifs pratiquées sont issues des négociations commerciales.

D'ailleurs, L'URSSAF pouvait tout à fait vérifier ce chef de redressement en prenant le fichier complet de réductions tarifaires appliquées à l'ensemble de la clientèle du [11], puisqu'informatiquement le [11] n'avait pas la possibilité d'extraire la catégorie «retraité».

En réalité, la taxation forfaitaire est fondée uniquement sur l'impossibilité technique pour le [11] d'extraire une catégorie (retraités) de sa comptabilité générale.

L'URSSAF avait en sa possession les documents comptables sollicités, seulement, au regard de la taille de l'entreprise, une vérification exhaustive de la comptabilité est certainement apparue trop fastidieuse pour les inspectrices du recouvrement, de sorte qu'elles ont opté abusivement pour une solution de facilité qu'offrait la taxation forfaitaire.

Dès lors, cette taxation forfaitaire n'a eu vocation qu'à masquer leurs propres carences dans leurs méthodes de contrôles.

Il convient de rappeler à la Cour, que l'article R 242-5 du code de sécurité sociale dans sa rédaction applicable à l'époque, ne prévoyait la taxation forfaitaire que lorsque « la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffrage exact des rémunérations servant de base de calcul aux cotisations sociales »

Ce n'est qu'à compter des redressements opérés après le ter septembre 2007, que la nouvelle rédaction élargissait le champ d'application de la taxation forfaitaire à l'hypothèse d'absence de mise à disposition « des documents ou justificatifs nécessaire à la réalisation du contrôle engagé en application de 1 `article L 243-7 ou lorsque leur présentation n'en permet pas l'exploitation»

En l'espèce, il n'est pas établi en quoi la comptabilité empêcherait le chiffrage de rémunération.

La Cour ne pourra que constater qu'en réalité au regard des circonstances décrites la comptabilité du [11] n'est pas insuffisante sur le point en litige, et que le redressement et la taxation forfaitaire n'avaient pas lieu d'être.

En ce sens :

- Arrêt Cass.soc.l juin 1995 n°92-20688

- Arrêt Cass.soc 23 novembre 2000 n°98-22035 - Arrêt Cass.soc 20 janvier 2000 n°98-12962

- Arrêt Cass.civ. 14 septembre 2006 n°05.13369

Ce redressement devra donc être annulé.

POINT 7 / AVANTAGES BANCAIRES CARTE OU PRODUITS BANCAIRES GRATUITS OU A TARIF PREFERENTIEL RETRAITES ET CONJOINTS.

Sur ce point, l'URSSAF a retenu le même raisonnement que précédemment, considérant que 2000 conjoints et 2000 retraités avaient tous bénéficié de la gratuité de la carte bancaire, la tarification prise en considération étant, de surcroît, celle de la carte Gold, l'une des plus onéreuses.

Le raisonnement de l'URSSAF revient à retenir que 4000 personnes (conjoints et retraités), c'est-à-dire plus que l'effectif de l'entreprise elle-même, seraient bénéficiaires, gratuitement, d'une carte Gold.

Cette présentation caricaturale justifie, en soi, l'annulation de ce chef de redressement qui, pour mémoire, avait fait l'objet d'un accord tacite, lors des opérations de contrôle précédentes.

Quoiqu'il en soit, et si comme s'en est expliquée la requérante auprès des services de l'URSSAF, les conjoints et retraités bénéficiaient jusqu'au ler avril 2004 d'une réduction de 50% sur les cartes Mastercard et Visa, ces remises ont été supprimées à compter du ter avril 2004 et n'ont été accordées que sur un trimestre, soit 25% de l'année 2004.

Il semble, cependant, que l'URSSAF ait redressé au titre de toute l'année 2004.

De la même manière, lui ont été fournis les listings des cartes retraités et des cartes conjoints, pour toute l'entreprise, à savoir 244 cartes retraités et 823 cartes conjoints, ce qui est évidemment sans commune mesure avec le chiffre de 2000 retraités et de 2000 conjoints retenu par l'URSSAF.

Connaissance prise de ces éléments, l'URSSAF n'avait donc pas vocation à procéder au redressement en question, dans les conditions et modalités susvisées.

De surcroît, le principe suivant lequel le nombre de personnes pris en considération (2000 conjoints et 2000 retraités) auraient tous bénéficié d'une carte Gold (puisque c'est cette tarification qui est retenue pour la base de calcul) est proprement ahurissant.

(Pièces n°31-32-49-50)

En effet, les détenteurs de carte Gold, au sein du [11], sont une extrême minorité.

Plus précisément, en 2004, 1,8% des sociétaires disposaient d'une carte Gold.

Ce chiffre était de 1,7% en 2005 et de 1,33% en 2006.

Dans un souci manifeste de redressement à lourd rendement, l'URSSAF a cependant considéré que les conjoints et retraités bénéficiaient à 100% d'une carte Gold.

Il est donc demandé l'annulation de ce chef de redressement, qui n'est ni justifié dans son principe, ni dans son montant, l'exposante ayant, dans le cadre de sa saisine de la commission de recours amiable, exposé, à titre subsidiaire, le montant de l'assiette qui pourrait être retenu, au titre du premier trimestre de l'année 2004.

POINT 8 / AVANTAGES BANCAIRES / PERP

Sur ce point, l'URSSAF se réfugie, toujours, derrière l'argumentaire qu'elle a développé en point n°1, propre aux avantages bancaires.

Ainsi, l'URSSAF confirme le principe d'exonération pour les fournitures de produits et services réalisés par l'entreprise à des conditions préférentielles, dès lors que leur réduction tarifaire n'excède pas 30% du prix de vente public et normal, toutes taxes comprises.

L'URSSAF ajoute que : « si le produit ou services bancaires consentis par l'employeur bénéficie d'une réduction tarifaire supérieure strictement à 30% du prix de vente public, l'économie en résultant pour le salarié constitue un avantage qui doit être intégré dans l'assiette des cotisations en application de l'article L 242-1 du Code de la Sécurité Sociale et par conséquent soumis à cotisations de la sécurité sociale, la CSG et CRDS, et ce dès le premier euro...»

S'agissant du PERP (plan d'épargne liberté retraite), le [11] a établi un taux unique pour les frais sur versement, au bénéfice des salariés, à hauteur de 0,70%.

L'URSSAF, se bornant à reprendre la grille des frais indicative au sein du [11], estime que le taux de 0,70%, constitue un avantage pour les salariés, plus favorable que le seuil de 30% admis, par rapport au prix public.

Il s'agit, en réalité, d'une méconnaissance du fonctionnement bancaire.

En effet, la grille des frais, c'est-à-dire les tarifs des biens et des services, n'est qu'indicative et constitue, au demeurant, un maximum.

(Pièces n°52-53-54)

Les différents frais bancaires font l'objet, en permanence, de remises, de ristournes, de remboursements, les chargés de clientèle ou directeurs d'agence bénéficiant d'une large autonomie en ce sens.

(Pièce n°40)

Dès lors qu'il s'agit de mettre en évidence un avantage dont bénéficieraient les salariés, par rapport aux clients du [11], la comparaison ne peut utilement avoir lieu avec le tarif maximal qui, dans la réalité des choses, est rarement appliqué mais avec un tarif dont peut bénéficier un « sociétaire », qui a sollicité auprès de son chargé de clientèle ou de son directeur d'agence une tarification préférentielle ou promotionnelle, que celui-ci a été en mesure de lui accorder, compte tenu de l'autonomie qui est la sienne.

(Pièce n°36)

Le sociétaire en question n'est pas nécessairement le meilleur client du [11], mais est un client, sans difficulté particulière, qui entretient avec sa banque, son chargé de clientèle ou son directeur d'agence de sereines et fiables relations et qui se trouve être, au préalable, sinon un client averti, du moins une personne qui sait qu'il peut, d'une part, solliciter auprès de son interlocuteur une remise ou une ristourne, d'autre part la négocier et l'obtenir.

(Pièce n°33-35)

Il est vrai que certains clients ne réalisent jamais une telle démarche, en ce qu'ils ont peut être une approche distante de la gestion de leur compte, mais d'autres prennent cette initiative et obtiennent des remises ou tarifications préférentielles, sans pour autant être confrontés à des obstacles insurmontables.

Il y a donc une distinction à réaliser entre le client passif, qui ne demande rien et, par voie de conséquence, n'obtient rien et le client actif qui, pour sa part, se manifeste, en amont ou en aval de la facturation et obtient, ce faisant, soit la gratuité du service, soit une réduction notable de son prix.

La question est donc de savoir si le salarié du [11], s'agissant des tarifs qui lui sont pratiqués, doit être comparé avec un client passif ou avec un client actif.

Or, le comparer avec un client passif ne lui procurerait aucun avantage de quelle que nature que ce soit, puisque même en lui appliquant une remise de 30%, celui-ci paierait un prix, pour un bien ou un service, égal ou supérieur au prix pouvant être consenti au client actif.

Il n'y a d'avantage que si le salarié paie moins, et non pas pareil ou plus.

Ce n'est donc assurément pas le prix le plus élevé pratiqué qui doit servir d'assiette à la comparaison de l'avantage éventuellement consenti mais le prix que peut obtenir un client qui fait une démarche en ce sens.

A cet égard, le salarié du [11] dispose, par définition, d'un profil proche ou identique de celui d'un client actif, en ce que :

- Il est aguerri, sinon rompu aux relations entre banque et client, dès lors qu'il sait parfaitement qu'en fornlulant la demande il peut obtenir sinon la gratuité, du moins des remises sur les tarifs.

- Il s'agit d'un client par définition fidèle à sa banque qui, naturellement, entretient avec elle de

bonnes relations.

- Il s'agit d'un client qui d'une façon extrêmement majoritaire se trouve dans une situation professionnelle et financière stable et fiable et qui ne présente donc pas le profil d'un client « difficultés ».

Le salarié du [11], s'il n'était salarié, serait donc également un client susceptible d'obtenir de la part de sa banque le prix le plus bas pratiqué sur un certain nombre de biens et de services, dans le cadre d'une négociation habituelle avec son chargé de clientèle ou son directeur d'agence.

C'est donc avec le prix le plus bas pratiqué que doit être effectuée la comparaison et non pas avec le tarif maximal indicatif et affiché.

La position du [11], outre qu'elle est empreinte de logique, puisqu'il n'y a pas d'avantage à payer pareil ou plus qu'un autre, se trouve au demeurant confortée par une circulaire DSS/5B n° 2005 389 du 19 août 2005, relative à des questions/réponses concernant la réglementation des avantages en nature et des frais professionnels.

S'agissant de la fourniture gratuite ou à tarif préférentiel dont bénéficient les salariés sur les produits réalisés ou vendus par l'entreprise, à la question 93 libellée ainsi : a la circulaire ministérielle DSS/SDFSS/5B n° 2003/07 du 7 janvier 2003 indique que les fournitures de produits réalisés par l'entreprise à des conditions préférentielles dont bénéficient les salariés ne constituent pas des avantages en nature dès lors que leur réduction tarifaire n 'excède pas 30% du prix TTC pratiqué par l'employeur pour le même produit à un consommateur non salarié de l'entreprise. Quel est le prix public TTC pratiqué par l'employeur ' »

La réponse apportée a été la suivante : «lorsqu'une entreprise vend uniquement à des prix détaillants, c'est le prix TTC le plus bas pratiqué dans l'année pour la vente du même produit à ses clients détaillants, lorsque le produit est habituellement commercialisé dans une boutique, c'est le prix TTC le plus bas pratiqué dans l'année par l'employeur pour la vente du même produit à la clientèle de la boutique ».

Appliquée à la vente de biens et services bancaires, la comparaison doit donc être effectuée avec le prix le plus bas pratiqué auprès des sociétaires.

Sur ce point, en refusant d'appliquer cette disposition aux établissements de crédits, la décision rendue par le T.A.S.S. d'ARRAS devra être censurée.

Il motive sa décision, comme suit :

« Bien que les juridictions judiciaires ne soient pas tenues d'interpréter les textes de lois et réglementaires à la lumière des circulaires qui n'ont aucun pouvoir normatif il convient d'observer que la référence à la circulaire du 19 août 2005 sus-visée par le [11] n 'est pas pertinente dans la mesure où les conditions de vente aux clients d'un produit par des magasins, boutiques, supermarchés et détaillants ne sont pas identiques à celles d'un établissement financier. En effet, si pour les premiers les prix pour un même produit peuvent évoluer en cours d'année ou en fonction de la quantité vendue, ces derniers restent transparents et traçables à l'inverse des prix pratiqués différemment par les établissement financiers pour le même produit sans critère précis, objectif et transparent.

Dans ces conditions, pour déterminer l'existence d'un avantage supérieur à 30% les inspecteurs du recouvrement ont justement procédé par reconstitution des tarifications telles qu'elles auraient dû être établies si les salariés avaient été de simples sociétaires ou clients en se référant ait tarif public affiché sans tenir compte de l'existence d'éventuelles remises commerciales. »

Cette analyse est totalement erronée.

En effet, la Cour ne pourra que constater que la Circulaire du 7 janvier 2003, citée par l'URSSAF, indiquait précisément :

Les -fournitures de produits et services réalisés par l'entreprise à des conditions préférentielles ne constituent pas des avantages en nature dès lors que leurs réductions tarifaires n'excèdent pas 30 % du prix de vente public normal, toutes taxes comprises. L'évaluation doit être effectuée par référence au prix de vente toutes taxes comprises pratiqué par l'employeur pour le même produit ou le même service, à un consommateur non salarié de l'entreprise.

Lorsque la fourniture est gratuite ou lorsque la remise dépasse 30 % du prix de vente normal, il convient

de réintégrer la totalité de l'avantage en nature dans l'assiette.
Le même principe trouve à s'appliquer en ce qui concerne les avantages spécifiques alloués au personnel des établissements de crédit. »

Dès lors, les précisions par la circulaire de DSS/5B n° 2005/389 du 19 août 2005 apportées à la circulaire du 7 janvier 2003 sur la méthode de détermination du prix public TTC, ont nécessairement vocation à s'appliquer également aux établissements de crédit et par la même aux avantages spécifiques alloués au personnel du [11].

A cet égard, la requérante a justifié auprès des services de l'URSSAF que des clients obtenaient, pour ce qui concerne le plan d'épargne liberté retraite des taux de frais générant, au final, un avantage pour les salariés inférieur ou égal à 30%.

La requérante s'en rapporte, sur ce point, à sa saisine de la commission de recours amiable, tout comme à sa réponse à la lettre d'observations et, évidemment, aux éléments produits aux débats.

Sur ce point, la commission de recours amiable a considéré qu'il appartenait à l'URSSAF de prendre en considération le taux le plus couramment pratiqué.

Or, contrairement à ce qu'indique la commission de recours amiable, l'URSSAF n'a nullement utilisé le taux le plus couramment pratiqué, mais la tarification maximale qui, précisément, est rarement pratiquée...

Dans le cadre de ses écritures en réplique, l'URSSAF a choisi, une fois de plus, de dénaturer totalement le propos et l'argumentation développée par la concluante, s'agissant de tous les avantages bancaires.

L'URSSAF ne cesse de répéter que le [11] aurait appliqué à ses salariés des tarifs de 30% inférieurs à ceux octroyés à des clients privilégiés.

La concluante n'a jamais soutenu et développé un tel argument.

Elle a revanche affirmé et au demeurant démontré, que tomme dans toute banque, certains clients avaient un profil plus propice à une tarification inférieure à la tarification maximale, sans qu'il s'agisse, pour autant, de clients privilégiés.

En comparant avec le prix maximal affiché, l'URSSAF feint de ne pas comprendre qu'appliquer aux salariés une réduction de 30% sur le prix maximal des prêts aux services bancaires ne procure, en réalité, aucun avantage aux salariés par rapport à des clients dont le profil est identique ou similaire et qui négocient, comme de nombreuses personnes, le coût de leur prêt et services bancaires.

Un client qui obtient une réduction de son taux ou une réduction de certains services bancaires ou la gratuité de ces derniers n'est pas un client privilégié mais un client, d'une part, qui l'a demandé et, d'autre part, dont le profil le permet.

En cela, il n'y a aucune différence avec les salariés du [11].

Enfin, sur ce point, la décision du TASS d'Arras est particulièrement surprenante tant elle est empreinte de subjectivité.

Elle précise :

« Sur ce, il est constant que le [11], à l'instar d'autres établissements financiers, pratique des tarifs différenciés sur ces produits en fonction des négociations sollicités par ses clients, son tarif public affiché étant le prix maximum affiché.

Force est de constater que le [11], à l'instar de la quasi-totalité des établissements financiers, n 'est aucunement transparent sur ses tarifs.

Cette pratique et cette absence totale de transparence, au demeurant fortement décriées par les associations de consommateurs, ne peuvent être allégués par l'établissement financier pour faire échec à ses obligations sociales en ne tenant aucune comptabilité régulière, exac