CA Versailles, 10 nov. 2022, RG 20/00101

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59D

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 10 NOVEMBRE 2022

N° RG 20/00101 - N° Portalis DBV3-V-B7E-TV2R

AFFAIRE :

SAS COMPASS GROUP FRANCE

...

C/

SA CONSORTIUM STADE DE FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Décembre 2019 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 6

N° RG : 2016F01077

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Martine DUPUIS

Me Margaret BENITAH

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

SAS COMPASS GROUP FRANCE

RCS Nanterre n° 632 041 042

[Adresse 1]

[Adresse 1]

SAS EUREST SPORTS & LOISIRS

RCS Nanterre n° 622 039 477

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentées par Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et Me Antoine CHATAIN de l'AARPI Chatain & Associés, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R137

APPELANTES

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SA CONSORTIUM STADE DE FRANCE

RCS Bobigny n° 399 452 564

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Margaret BENITAH, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C.409 et Me Christophe FOUQUIER de l'ASSOCIATION De CHAUVERON VALLERY-RADOT LECOMTE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R110

INTIMEE

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Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 31 Mai 2022, Monsieur François THOMAS, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur François THOMAS, Président,

Madame Véronique MULLER, Conseiller,

Madame Rose CHAMBEAUD, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT

EXPOSE DU LITIGE

La société Eurest Sports et Loisirs (ESL) et la société Compass Group France exposent que le groupe Compass est spécialisé dans la restauration collective et que la société ESL, filiale de Compass Group France, a spécialement en charge la restauration événementielle de grands événements sportifs et culturels.

Par contrat de concession du 29 avril 1995, la société Consortium Stade de France (le Consortium) a été chargée par l'Etat français du financement, de la conception, de la construction, de l'entretien et de l'exploitation du Stade de France situé à [Localité 5] (93) pour une durée de 30 ans.

La société ESL a été retenue en 1998 pour assurer les prestations de restauration événementielle du Stade de France.

A l'approche du terme du contrat initial fixé au 30 juin 2014, le Consortium a lancé le 30 septembre 2013 un appel d'offres au titre du marché de la restauration événementielle grand public dans l'enceinte même du Stade de France ('in stadia') et en périphérie extérieure des grilles du stade ('ex stadia').

L'offre commerciale, émise le 31 octobre 2013 par les sociétés Compass et ESL, et complétée le 14 novembre 2013, a été retenue par le Consortium.

Le 28 novembre 2013, les parties signent un 'term sheet', ou lettre-accord, pour une durée de 5 ans à compter du 1er juillet 2014, au terme duquel ESL s'engage

(i) à régler une redevance composée d'une partie variable égale à 16 % du chiffre d'affaires et d'un minimum garanti annuel de 800.000 € HT sur la base d'une fréquentation de 1.354.239 spectateurs, révisable en fonction de la fréquentation réelle, et,

(ii) à réaliser des investissements à hauteur de 3.297.926 € HT dont 1.000.000 € sous forme de leasing pour le périmètre 'ex stadia'.

La lettre-accord / Term Sheet stipule aussi que les parties se rencontreront dans les 3 mois précédant le terme de la 3ème année de l'accord afin de discuter des modalités d'exécution des deux années restantes.

Elle prévoit enfin la signature d'un contrat dit 'longform', le 31 décembre 2013 au plus tard, reprenant les termes et conditions de la lettre-accord, du cahier des charges CSDF ainsi que de l'offre commerciale émise par ESL dans leurs dispositions non contraires à celles de la lettre-accord.

Le 17 juin 2015 la société ESL a indiqué au Consortium être dans l'impossibilité de procéder au paiement de la redevance 2014/2015 et demandé la révision des conditions financières du contrat, en faisant état d'une programmation inférieure à 24 manifestations par an, ce qui serait de nature à modifier l'équilibre économique du contrat. Plusieurs échanges sont intervenus entre les parties.

Par courrier du 11 mars 2016, le Consortium a mis en demeure les sociétés Compass France et ESL d'appliquer le dispositif commercial tel que défini dans la lettre-accord /Term Sheet pour les futures manifestations prévues au Stade de France.

Par acte du 12 mai 2016, le Consortium a assigné les sociétés Compass Group France et ESL devant le tribunal de commerce de Nanterre en paiement de la somme de 175.304,82 € TTC.

Par courrier du 19 mai 2017, le Consortium a informé la société Compass Group France de sa décision de cesser les relations contractuelles et de résilier le Term Sheet à effet au 30 juin 2017.

Saisi par les sociétés Compass Group France et ESL d'une demande tendant à contraindre le Consortium à la poursuite de l'exécution du contrat, le président du tribunal de commerce de Bobigny, par ordonnance de référé du 20 juin 2017 a, constatant que la résiliation unilatérale et anticipée du Term Sheet par le Consortium ne constitue pas une résiliation abusive et ne caractérise pas un trouble manifestement illicite, dit n'y avoir lieu d'ordonner les mesures sollicitées par les demandeurs, et n'y avoir lieu à référé pour les demandes reconventionnelles.

Par jugement du 4 décembre 2019, le tribunal de commerce de Nanterre a :

- condamné solidairement les sociétés Compass et Eurest à payer la société Consortium la somme de 1.298.149,46 €, outre intérêts calculés au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points, à compter du 12 mai 2016 pour les factures dont la date d'échéance était antérieure à cette date et à compter de leur date d'échéance pour les autres factures restées impayées ;

- condamné la société Consortium à payer à la société Eurest la somme de 328.700,68€, outre intérêts calculés au taux légal, à compter du 22 mars 2016 pour les factures dont la date d'échéance était antérieure à cette date et à compter de leur date d'échéance pour les autres factures restées impayées ;

- ordonné la compensation de la créance de 328.700,68 €, avec celle d'un montant de 1.298.149,46 € au paiement de laquelle les sociétés Compass et Eurest sont solidairement condamnées ;

- condamné solidairement les sociétés Compass et Eurest à payer la société Consortium une indemnité de 150.000 € au titre du préjudice pour pertes de redevances et de rémunérations et une indemnité de 50.000 € au titre du préjudice d'image et de notoriété;

- débouté les sociétés Compass et Eurest de leur demande visant à faire juger abusive la résiliation de la relation née de la lettre-accord mise en 'uvre par la société Consortium ainsi que des demandes indemnitaires afférentes des sociétés Compass et Eurest au titre de la perte de marge et du préjudice d'image ;

- débouté les sociétés Compass et Eurest de leur demande visant à voir la société Consortium condamnée à payer à la société Eurest la somme de 1.267.578,52 € HT soit 1.487.790,24 € TTC au titre des investissements réalisés, à hauteur de leur valeur comptable non amortie ;

- donné acte à la société Consortium de ce qu'elle offre à la société Eurest Sports et Loisirs de venir récupérer l'ensemble des matériels lui appartenant et étiquetés en vert par les soins de cette dernière ;

- ordonné l'exécution provisoire du jugement sans constitution de garantie, à l'exclusion des montants relatifs aux indemnités de 150.000 € et de 50.000 € auxquelles les sociétés Compass et Eurest sont solidairement condamnées respectivement au titre des préjudices pour pertes de redevances et de rémunérations et au titre du préjudice d'image et de notoriété ;

- condamné in solidum les sociétés Compass et Eurest à payer à la société Consortium la somme de 20.000 € au titre de l'application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Par déclaration du 7 janvier 2020, les sociétés Compass et ESL ont interjeté appel du jugement.

Par arrêt du 14 octobre 2021, la cour d'appel de Versailles a :

- Constaté que le Préfet des Hauts de Seine a retiré son déclinatoire de compétence,

- Renvoyé l'affaire à l'audience de mise en état du 18 novembre 2021 pour programmation.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 1er mars 2022, les sociétés Compass group France et ESL demandent à la cour de :

A titre liminaire,

- Relever d'office son incompétence et se reconnaître incompétente pour connaître du présent litige au profit de la juridiction administrative ;

En conséquence,

- Renvoyer cette affaire au tribunal administratif territorialement compétent ;

Subsidiairement et si par impossible la cour d'appel de céans se reconnaissait compétente pour statuer, sur le fond, il lui est demandé de,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Consortium à payer aux sociétés Eurest et Compass la somme de 328.700,68 €, correspondant à la créance de ces dernières sur la société Consortium outre intérêts calculés au taux légal, à compter du 12 mai 2016 pour les factures dont la date d'échéance était antérieure à cette date, et à compter de leur date d'échéance pour les autres factures restées impayées ;

- Infirmer le jugement entrepris en ses autres dispositions ;

Et statuant à nouveau,

A titre principal,

En premier lieu,

- Dire et juger que la société Consortium a gravement manqué à ses obligations contractuelles d'organiser 22 événements annuels au sein du Stade de France et de préserver l'exclusivité à l'égard des sociétés Eurest et Compass ;

En conséquence,

- Déclarer recevable et bien fondée l'exception d'inexécution opposée par les sociétés Eurest et Compass ;

- Débouter la société Consortium de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre des sociétés Eurest et Compass ;

- Condamner la société Consortium à payer aux sociétés Eurest et Compass la somme de 2.139.032 € HT au titre du préjudice subi à raison des manquements de la société Consortium à ses obligations d'organiser 22 événements annuels et de préserver l'exclusivité à l'égard des sociétés Eurest et Compass et à la somme de 328.700,68 € correspondant à la créance des sociétés Eurest et Compass sur la société Consortium au titre des factures impayées ;

En deuxième lieu,

- Dire et juger que la société Consortium a commis une faute contractuelle en résiliant le contrat de manière anticipée ;

En conséquence,

- Condamner la société Consortium à payer aux sociétés Eurest et Compass la somme de 2.139.032 € HT au titre de la marge perdue en conséquence de la résiliation unilatérale fautive anticipée ;

- Condamner la société Consortium à payer aux sociétés Eurest et Compass la somme de 934.538,66 € HT au titre des investissements non-amortis par ces dernières en conséquence de la résiliation unilatérale anticipée ;

- Condamner la société Consortium à verser aux sociétés Eurest et Compass la somme de 100.000 €, chacune, au titre du préjudice d'image subi ;

En troisième lieu et en tout état de cause,

- Dire et juger que la société Consortium a manqué à son devoir de loyauté en refusant de négocier de bonne foi le contrat dont l'équilibre économique avait été bouleversé par la survenance d'un événement imprévisible ;

En conséquence,

- Condamner la société Consortium à verser aux sociétés Eurest et Compass la somme de 2.139.032 € HT en réparation du préjudice subi ;

A titre subsidiaire,

- Dire et juger que les demandes formulées par la société Consortium au titre de factures demeurées impayées sont infondées dans leur montant ;

En conséquence,

En premier lieu,

- Dire et juger que le montant restant dû à la société Consortium aux sociétés Eurest et Compass, au titre de factures demeurées impayées, ne saurait être supérieur à la somme de 627.861,19 € ;

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la compensation entre la somme de 1.298.149,46 € correspondant à la condamnation des sociétés Eurest et Compass et la somme de 328.700,68 € correspondant à la créance des sociétés Eurest et Compass sur la société Consortium ;

En deuxième lieu

- Dire et juger que les demandes indemnitaires formulées par la société Consortium sont infondées dans leur montant, et qu'à défaut de lien de causalité établi par la société Consortium, le montant de ces demandes est nul ;

- En conséquence, l'en débouter ;

En troisième lieu,

- Dire et juger que la société Consortium ne saurait à la fois être indemnisée à hauteur de toutes les factures exigibles jusqu'à la prise de fin du contrat, à savoir le 30 juin 2017, et conserver pas devers elle, les investissements réalisés par les sociétés Eurest et Compass dans une perspective d'amortissement au 30 juin 2019, date d'expiration initialement prévue ;

En conséquence,

- Ordonner la compensation entre le montant de toute condamnation qu'elle serait amenée à prononcer à l'encontre des sociétés Eurest et Compass avec la somme de 934.538,66€ HT au titre des investissements non-amortis par ces dernières en conséquence de la résiliation unilatérale anticipée mise en 'uvre par la société Consortium ;

- Débouter la société Consortium de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

En tout état de cause,

- Condamner la société Consortium à verser la somme de 40.000 €, chacune, aux sociétés Eurest et Compass sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la société Consortium au paiement des entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 17 février 2022, la société Consortium Stade de France demande à la cour de :

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 4 décembre 2019 sauf à l'infirmer partiellement au titre du quantum des indemnités allouées à la société Consortium du fait des manquements commis par la société Eurest;

Ce faisant, il est demandé à la cour,

A titre liminaire,

- Déclarer irrecevable et en tout état de cause, débouter les sociétés Eurest et Compass en leur « demande » de « relever d'office son incompétence au profit de la juridiction administrative » pour les motifs exposés dans les présentes écritures ; une telle «demande» étant d'ailleurs inexistante au sens procédural du terme ;

Plus subsidiairement, si la Cour devait envisager de relever d'office son incompétence par un moyen soulevé d'office,

- Réouvrir les débats afin de permettre aux parties de s'expliquer sur le moyen qu'envisage de soulever d'office la cour ;

Sur le fond du litige,

1/ Statuant sur les demandes de la société Consortium,

- Condamner solidairement les sociétés Eurest et Compass à payer à la société Consortium la somme de 1.298.149,46 € TTC au titre de l'ensemble des factures impayées à ce jour outre intérêts au taux BCE majoré de 10 points à compter du 12 mai 2016, date de l'assignation ;

- Ainsi, après compensation avec la créance revendiquée par la société Eurest au titre de ses propres factures impayées à hauteur de 328.700,68 € TTC, condamner solidairement les sociétés Eurest et Compass à payer à la société Consortium la somme de 969.448,48€ outre intérêts au taux BCE majoré de 10 points à compter de la date d'échéance de chaque facture impayée ;

- Statuant sur les demandes indemnitaires de la société Consortium, condamner solidairement les sociétés Eurest et Compass à payer à la société Consortium, d'une part, une indemnité de 969.000 € HT soit 1.162.800 € TTC au titre des pertes de redevance et de rémunération subies par la société Consortium au cours des 3ères années d'exécution du contrat et d'autre part, une indemnité de 366.000 € hors taxes soit 439.200 € toutes taxes comprises au titre du préjudice d'image et de notoriété avéré ;

2/ Statuant sur les demandes des sociétés Eurest et Compass,

- Déclarer irrecevable et, en tout état de cause, débouter les sociétés Eurest et Compass en leur exception d'incompétence et de tout moyen ou prétention en lien avec la prétendue compétence du juge administratif dans le présent litige ;

- Constater que la créance revendiquée par la société Eurest à hauteur de 328.700,68 € TTC doit se compenser avec la propre créance de la société Consortium au titre de ses factures impayées à hauteur de 1.298.149,46 € TTC ;

- Débouter les sociétés Eurest et Compass de leurs demandes d'indemnisation à hauteur de 934.538,66 € au titre de la Valeur Nette Comptable des investissements réalisés faute de justifier d'un quelconque accord de la société Consortium conformément à l'article 4.3 du Term Sheet sur la réalisation de ses investissements et faute de justification réelle de ses investissements ;

- Déclarer irrecevable et en tout état de cause, la société Compass en ses demandes présentées pour la 1ère fois en appel à hauteur de 328.700,68 € TTC, 934.538,66 € et 2.139.032 €, la société Compass n'ayant jamais présenté de telles demandes en 1ère instance et n'étant titulaire d'aucune créance à l'égard de la société Consortium ;

- Donner acte à la société Consortium de ce qu'il offre toujours à la société Eurest de venir récupérer l'ensemble des matériels lui appartenant étiquetés en vert unilatéralement par la société Eurest ;

- Débouter les sociétés Eurest et Compass de toutes leurs demandes indemnitaires pour les raisons exposées dans le corps des présentes écritures et débouter, les sociétés appelantes de leurs demandes indemnitaires à hauteur de 100.000 € chacune au titre d'un prétendu préjudice d'image ;

En tout état de cause,

- Débouter les sociétés Eurest et Compass de toute demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des dépens ;

- Condamner solidairement les sociétés Eurest et Compass à payer à la société Consortium une indemnité supplémentaire de 150.000 €, en sus de celle de 20.000 € allouée en 1ère instance, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 10 mars 2022.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

Sur la compétence

Les sociétés Compass Group France et ESL indiquent que la cour d'appel peut, en présence d'un contrat administratif, relever d'office son incompétence, et que le Préfet des Hauts de Seine a adressé à la cour un déclinatoire de compétence, avant de le retirer. Elles font état d'un recours en interprétation devant la juridiction administrative, pouvant influer sur la présente instance.

Elles affirment que la juridiction administrative est compétente en matière de contrat portant autorisation d'occupation du domaine public, ce d'autant que le Consortium a conclu en qualité de concessionnaire de service public. Elles contestent tout estoppel de leur part.

Elles soutiennent que le litige porte sur l'occupation d'une dépendance du domaine public, que le Consortium s'est vu confié une mission de service public, et que la juridiction administrative a déjà qualifié le contrat entre le Consortium et l'Etat de délégation de service public. EIles soulignent que le Consortium a déjà revendiqué l'existence d'une concession de service public, que les clauses du contrat le prévoient expressément. Selon elles, le contrat de restauration est un contrat de sous-concession de service public, soumis aux mêmes obligations de service public que la concession principale entre l'Etat et le Consortium, relevant de la compétence du juge administratif. Elles avancent que le Consortium est un pouvoir adjudicateur, créé exclusivement pour la conclusion du contrat de concession du Stade de France, pour satisfaire un besoin d'intérêt général autre qu'industriel et commercial ; elles ajoutent que sa gestion est soumise au contrôle de l'Etat, pouvoir adjudicateur, qui finance majoritairement son activité, et qu'il est d'une bonne administration de la justice de soumettre le litige au juge administratif.

Elles font état d'irrégularités entachant la conclusion des contrats par le Consortium, qui n'a pas respecté les conditions de leur résiliation ni l'indemnisation du sous-concessionnaire.

Le Consortium relève que les appelantes ne peuvent plus soulever d'exception d'incompétence, ne l'ayant pas fait en 1ère instance et ayant conclu au fond devant la cour d'appel avant de faire état de cette incompétence, laquelle aurait dû être soulevée devant le conseiller de la mise en état. Il ajoute que la demande tendant à solliciter de la cour qu'elle relève son incompétence n'a aucun sens procédural, qu'il ne peut s'agir que d'une initiative de la cour, et que la requête en interprétation devant la juridiction administrative dont font état les appelantes est irrecevable.

Il relève que les décisions récentes des juridictions administratives retiennent que les stades ne sont pas en charge d'une mission de service public. Selon lui, le principe de l'estoppel interdit aux sociétés intimées, qui ont saisi le juge judiciaire à deux reprises, de se contredire en faisant état de la compétence de la juridiction administrative. Il souligne que le ministère des sports a indiqué que le Consortium n'était ni un concessionnaire de service public, ni un pouvoir adjudicateur. Il avance que l'autorisation d'occupation du domaine public donnée par la ville de [Localité 5] ne constitue pas une délégation de service public de la commune au consortium, que le juge n'est pas lié par la qualification donnée au contrat par les parties, que le contrat de concession ne confie pas au consortium l'exploitation d'un service public mais seulement l'exploitation d'un ouvrage public. Il déduit du fait que l'exploitation d'un stade n'est pas un service public, que la restauration des spectateurs de ce stade n'en est pas un non plus.

Le Consortium affirme n'être pas un pouvoir adjudicateur, et que cette qualification ne donnerait en tout état de cause pas au Term Sheet un caractère administratif. Il revendique avoir été créé dans un but industriel et commercial, n'entretenir aucun lien de dépendance avec l'Etat, n'être pas soumis au contrôle d'un pouvoir adjudicateur -l'Etat-, ni avoir une activité majoritairement financée par un pouvoir adjudicateur. Il affirme que le Term Sheet est un contrat de droit privé relevant de la compétence du juge judiciaire.

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L'article 76 du code de procédure civile prévoit que l'incompétence peut être prononcée d'office en cas de violation d'une règle de compétence d'attribution lorsque cette règle est d'ordre public ou lorsque le défendeur ne comparaît pas. Elle ne peut l'être qu'en ces cas.

Devant la cour d'appel et devant la Cour de cassation, cette incompétence ne peut être relevée d'office que si l'affaire relève de la compétence d'une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la connaissance de la juridiction française.

Dans son arrêt du 14 octobre 2021, la présente cour a indiqué dans le corps de sa motivation qu'elle n'entendait pas user de la possibilité prévue par l'article 76 du code de procédure civile de relever son incompétence.

Si les sociétés Compass et ESL ont saisi d'une requête en interprétation le tribunal administratif de Montreuil afin qu'il se prononce sur la nature du contrat les liant au Consortium, et qu'il reviendra à la juridiction administrative d'apprécier sa recevabilité, il est à relever qu'elles n'ont pas soulevé une exception d'incompétence devant la juridiction de 1ère instance ; elles ne contestent pas n'avoir pas saisi le conseiller de la mise en état d'une exception d'incompétence.

Pour autant, le Consortium ne peut leur opposer le principe de l'estoppel au motif qu'elles auraient à deux reprises pris l'initiative de saisir la juridiction judiciaire, ces demandes n'étant pas intervenues au cours de la même instance, de sorte que le Consortium ne peut leur reprocher d'adopter des positions contraires de nature à l'induire en erreur sur leurs intentions.

Les sociétés Compass et ESL ne démontrent pas que l'autorisation d'occupation du domaine public donnée par la ville de [Localité 5] au Consortium doive être assimilée à une délégation de service public.

Il sera relevé qu'à l'occasion d'un litige opposant la fédération française de rugby à l'Etat devant la cour administrative d'appel de Paris, le rapporteur public et le Ministère de la ville, de la jeunesse et des sports ont 'rappelé que le contrat de concession du Grand Stade n'a pas pour objet de confier au Consortium l'exploitation d'un service public, mais uniquement l'exploitation d'un ouvrage public, à savoir le Stade de France', et le Premier Ministre s'est associé aux observations faites par ledit Ministère.

Le Ministère des sports a, par courrier du 23 juin 2021, indiqué qu'il ressortait de la jurisprudence que les seules contraintes découlant de la mise à disposition d'un équipement sportif étaient insuffisantes pour caractériser une mission de service public.

La direction des affaires juridiques du Ministère de l'Economie des Finances et de la Relance, dans une note du 13 septembre 2021 intervenant dans le présent litige, a indiqué que 'le contrat liant la société Eurest Sports et Loisirs au Consortium du Stade de France n'est pas un contrat de commande publique relevant de la compétence de la juridiction administrative'. Au terme de son analyse, elle a conclu que 'l'Etat n'a pas entendu confier une mission de service public' au Consortium.

Dans ces conditions, si les sociétés Compass et ESL avancent que les sous-contrats liés au contrat de concession confiant une activité de service public sont des sous-concessions de service public, l'exploitation d'un stade comme le Stade de France ne relevant pas d'un service public, les sous-contrats ne peuvent ne peuvent en relever, et il n'est pas établi que le contrat liant le Consortium aux sociétés Compass et ESL portant sur la restauration événementielle puisse bénéficier de la qualification de sous-concession de service public.

Les sociétés Compass et ESL sont, comme le Consortium, des sociétés de droit privé ; elles soutiennent que le Consortium est un pouvoir adjudicateur afin de soutenir la compétence du juge administratif.

Au sens de l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 aujourd'hui abrogé, 'les pouvoirs adjudicateurs ... sont :

1° Les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont :

a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;

b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;

c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;'... .

Si le Consortium répond à des besoins d'intérêt général en accueillant des manifestations sportives et des spectacles, il mène une activité à caractère industriel et commercial.

Dans son considérant n°10, la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés public indique que ' 'un organisme, qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l'exercice de son activité, ne devrait pas être considéré comme un «organisme de droit public», étant donné que les besoins d'intérêt général pour la satisfaction desquels il a été créé ou qu'il a été chargé de satisfaire peuvent être réputés avoir un caractère industriel ou commercial'.

En l'espèce, si les sociétés Compass et ESL avancent que le Term Sheet contient des clauses exorbitantes du droit commun, le Consortium poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à son activité.

La note précitée de la direction des affaires juridiques du Ministère des Finances retient que 'le contrôle du concessionnaire se limite à un contrôle a posteriori sur les comptes et l'exploitation de l'ouvrage' et que l'Etat n'a pas de pouvoir de gestion, et les développements des sociétés Compass et ESL ne parviennent pas à démontrer le contraire, les articles du cahier des charges qu'elles citent détaillant le contrôle du concédant ; de même n'établissent-elles pas que l'activité du Consortium est principalement financée par un pouvoir adjudicateur, en citant un rapport du Sénat retenant près de 80% de financements publics pour le Stade de France, sans distinguer le financement du stade lui-même, du coût des investissements routiers et s'agissant des transports en commun aux abords du stade.

Au vu des développements qui précèdent, la cour ne relèvera pas d'office son incompétence au profit de la juridiction administrative.

Sur les exceptions d'inexécution soulevées par les sociétés Compass et ESL

Sur le manquement du Consortium à l'obligation d'organiser 22 manifestations annuelles

Les sociétés Compass et ESL soutiennent que le Consortium a manqué à son obligation d'organiser 22 manifestations annuelles assurant un nombre de 1.354.239 spectateurs par an, données au vu desquelles le Consortium a exigé des candidats qu'ils présentent leurs offres, et qui avaient une valeur obligatoire. Elles précisent que c'est au vu de ces deux paramètres qu'elles ont construit leur offre commerciale, et calculé l'amortissement de leurs investissements, et que l'intention des parties était de conférer une valeur contraignante à la clause du cahier des charges prévoyant ces données. Elles avancent que les charges supportées par elles ne peuvent s'expliquer que par celles reposant sur le Consortium d'organiser un nombre minimum d'événements assurant un nombre de spectateurs leur permettant d'obtenir une marge. Elles déclarent que ce n'est pas du droit d'exploitation qu'ESL peut retirer un bénéfice dans le cadre du contrat, mais de la réalisation de missions de restauration lors d'événements sportifs et culturels. Selon elles, le caractère obligatoire de la programmation découle aussi des autres clauses, et le Consortium a manqué à son obligation d'organiser 22 manifestations par an au stade de France.

Le Consortium soutient que les appelantes ont à tort invoqué l'inexécution du contrat au vu du nombre des événements, le contrat n'ayant pas mis à sa charge l'organisation de 22 ou 24 manifestations par an. Il affirme qu'aucune clause d'un document contractuel ne prévoit une telle obligation, que la programmation annuelle est par nature aléatoire, et qu'il n'en a pas la totale maîtrise, ce qui explique que des mécanismes d'adaptation ont été insérés dans le contrat prenant en compte le nombre de spectateurs annuels. Il analyse les articles du Term Sheet qui montrent que c'est au vu du nombre de spectateurs, et non d'événements, que la redevance a été fixée, ainsi que le montre aussi l'évolution des rédactions de ces clauses. Il affirme ne s'être engagé qu'à diminuer la redevance si le nombre déterminé de spectateurs n'était pas atteint. Il soutient que le contrat a bien une cause, a été signé par les parties après négociations, qu'aucune contrainte n'a été exercée sur les sociétés Compass et ESL. Il conteste le décompte des manifestations avancé par les appelantes.

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L'article 1134 du code civil, dans sa version applicable aux faits, prévoit que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Les parties conviennent que le contrat est formé par le cahier des charges du 30 septembre 2013 de l'appel d'offres, l'offre de la société ESL du 31 octobre 2013 complétée le 14 novembre 2013, et le Term Sheet du 28 novembre 2013, lequel devait être suivi par un contrat 'long form' qui n'a pas été dressé.

L'appel d'offres invitait les candidats 'à construire leurs offres, quel que soit le lot concerné, sur la base d'une année type comprenant 22 événements dont les typologies et les fréquentations sont présentées ci-après. Cette année type s'appliquant à la durée totale du contrat'. Une présentation type suivait, se référant à des spectacles sportifs et culturels de natures différentes.

L'offre commerciale d'ASL contient un compte d'exploitation prévisionnel pluri-annuel dressé sur une base de 22 événements par an.

Le Term Sheet conclu le 28 novembre 2013 entre les sociétés Compass, ESL et le Consortium rappelle que ce dernier a lancé un appel d'offres le 30 septembre 2013, afin de confier à une société spécialisée l'exécution de missions de restauration destinées au grand public au Stade de France (in et ex Stadia), a alors remis le cahier des charges de l'appel d'offres comprenant notamment la description des prestations, que l'offre commerciale du 31 octobre 2013 de la société ESL a été retenue, et que le Consortium souhaite lui confier le lot 'restauration événementielle fixe et mobile'.

Ce Term Sheet ne contient pas d'engagement du Consortium quant au nombre de manifestations organisées annuellement dans le cadre de l'enceinte du Stade de France.

Son article 4.2 intitulé 'minimum garanti' prévoit qu' 'ESL s'engage à verser au consortium un minimum garanti d'un montant de 800.000 € HT par an. Ce minimum garanti est calculé sur la base d'un nombre moyen de spectateurs présents au Stade de France par an, à savoir 1.354.239 spectateurs par an. Par conséquent, le minimum garanti pourra être revu, à la baisse ou à la hausse, au prorata du nombre réel de spectateurs présents au Stade de France au cours d'une année contractuelle'.

Il s'en suit que cet article 4.2 fixe le minimum garanti en se fondant sur une seule donnée, soit un nombre minimum de spectateurs par an, et que ce n'est que si ce critère du nombre de spectateurs n'est pas atteint que le minimum garanti peut être diminué, au prorata du nombre de spectateurs présents sur une année.

Par courriel du 26 novembre 2013, la société ESL a adressé une version portant date et signature du 25 novembre 2013, la société ESL précisant dans ce courriel que 'conformément au cahier des charges et à notre offre commerciale, le minimum garanti de la redevance est calculé sur la base de 22 manifestations par an hors manifestations exceptionnelles décrites au point 1.5 du Term Sheet'.

Le 27 novembre 2013 le Consortium lui a répondu que concernant ce point, 'nous souhaitons non pas lier le minimum garanti au nombre d'événements mais plutôt au nombre de spectateurs prévisionnel indiqué dans l'appel d'offre. Merci de me confirmer votre accord sur ce point'.

Le Term Sheet du 28 novembre 2013 ayant été signé le lendemain, et portant la clause relative au minimum garanti précédemment indiquée, il en ressort que le Consortium avait expressément exprimé sa volonté de ne pas se lier par un nombre minimum d'événements organisés, et que la diminution de la redevance n'a été conditionnée qu'au seul vu du nombre de spectateurs.

Cette clause 4.2 ayant été négociée entre les parties, il s'en déduit que les parties avaient accepté que le Consortium ne soit pas lié par un nombre d'événements, mais seulement par un nombre minimum de spectateurs et les sociétés Compass et ESL, professionnelles du secteur de la restauration événementielle, ont accepté de signer le Term Sheet en ces termes.

Le Term Sheet prévoit un autre mécanisme de révision, l'article 2 indiquant que dans les trois mois précédant l'issue de la 3ème année, une rencontre doit intervenir entre les parties afin de discuter des modalités d'exécution du contrat pour les deux années restantes.

Aussi, indépendamment de la question du caractère aléatoire du nombre d'événements organisés par le Consortium, le Term Sheet n'a pas fixé un tel nombre à la charge du Consortium, et ne prévoit un mécanisme de baisse du montant de la redevance qu'en fonction du nombre de spectateurs.

L'absence d'engagement du Consortium quant à un nombre minimum d'événements organisés ne prive pas le contrat de cause, puisque par le contrat ESL dispose du droit de proposer des prestations de restauration au stade de France lors des manifestations qui y sont organisées.

Aussi, les sociétés Compass et ESL ne peuvent se fonder sur le nombre d'évènements pour soutenir que le Consortium n'aurait pas respecté ses obligations figurant au Term Sheet, et justifier l'exception d'inexécution dont elles allèguent, et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le manquement du Consortium quant à l'exclusivité

Les sociétés Compass et ESL relèvent que le Term Sheet prévoit qu'est confiée à ESL l'exclusivité d'intervention sur le lot n°1, et qu'en l'espèce elles avaient relevé de multiples atteintes à l'obligation de préserver l'exclusivité d'ESL reposant sur le Consortium. Elles ajoutent que le fait que l'inexécution provienne du débiteur de l'obligation, d'un tiers ou d'un cas de force majeure est indifférent, la seule inexécution justifiant l'exception, et que la seule présence de vendeurs sauvages ou de concurrents sur le périmètre établit l'inexécution. Elles avancent qu'il appartenait au Consortium de faire cesser la concurrence dont souffrait ESL sur la zone ex stadia, que l'organisation d'un apéritif dans l'enceinte du stade ne peut être tolérée, que le Consortium ne peut leur opposer une impossibilité d'intervenir sur l'espace public pour faire cesser les ventes des commerçants outrepassant le périmètre de leurs terrasses.

Après avoir rappelé que seule une inexécution grave peut autoriser un cocontractant à faire application de l'exception d'inexécution, et indiqué que le dispositif de sécurité imposé par la Préfecture de police avait été apprécié par les sociétés Compass et ESL, le Consortium relève que les appelantes n'établissent pas la réalité des faits qui lui sont reprochés quant au non-respect de l'exclusivité ex stadia. Il relève que son engagement d'exclusivité consiste à ne pas consentir d'autres autorisations d'exploiter l'activité de restauration, que les sociétés Compass et ESL savaient que la zone ex stadia était située sur la voie publique où elles subiraient la concurrence de commerçants déjà installés, que la présence de vendeurs sauvages ne peut caractériser un manquement à ses engagements. Il indique n'avoir aucun pouvoir coercitif pour empêcher les ventes hors du périmètre contractuel, que l'organisation d'un seul apéritif lors d'un événement ponctuel ne peut démontrer l'existence d'une concurrence illégale.

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Le préambule du Term Sheet prévoit que le Consortium souhaite confier à ESL l'exécution à titre exclusif du lot n°1 -soit la restauration événementielle fixe et mobile.

Les sociétés Compass et ESL ne visent dans leurs développements relatifs au non-respect de l'obligation de l'exclusivité qu'elles reprochent au Consortium, que deux pièces, l'une relative à l'organisation d'un apéritif avec l'autorisation du Consortium, l'autre quant au périmètre du contrat.

De plus, s'agissant de la zone ex stadia, celle-ci relève de l'espace public, le cahier des charges au vu duquel les sociétés Compass et ESL ont présenté leurs offres montrant que cette zone des abords du stade correspond à des voies publiques. La cour observe que le plan de la zone figurant dans le cahier des charges (p23) montre bien la présence de la concurrence (en ce compris restauration) dans ses abords.

Les griefs invoqués par les sociétés Compass et ESL dans leur courrier du 17 juin 2015 - soit l'installation des brasseurs de surface aux abords du stade, la vente de bières alcoolisées en dépit des arrêtés préfectoraux, les ventes sauvages- ne concernent que cette zone ex stadia ; or, les appelantes étaient informées depuis le cahier des charges de la présence de brasseurs installés sur la voie publique, constituant dans cette zone une concurrence connue, puisqu'elle était citée par les appelantes dans leur offre du 31 octobre 2013 qui tendait à 'rivaliser d'ambiance et de ventes avec les brasseries de sortie du Stade...' (page 120). Le fait que le Consortium bénéficie d'une autorisation temporaire d'occupation du domaine public accordée par la mairie de [Localité 5] pour l'installation de commerces lors de manifestations ne saurait lui conférer un pouvoir de police pour l'exploitation dudit domaine public.

S'agissant de l'espace public, le Consortium ne peut être tenu responsable par les sociétés Compass et ESL de la présence de personnes se livrant à la vente à la sauvette.

Ces sociétés n'établissent pas non plus que le Consortium aurait autorisé d'autres sociétés que ESL à proposer des services de restauration dans le périmètre de l'enceinte du stade.

Les pièces produites par les sociétés Compass et ESL ne permettent pas d'établir que la [Adresse 4] fait partie du périmètre du contrat, la cour observant que les appelantes ne versent aucune pièce autre que leurs écrits établissant l'existence d'une concurrence dans cette rue.

L'autorisation pour un apéritif ayant réuni 600 personnes lors d'une finale d'un championnat de France de rugby apparaît comme un fait unique, et le nombre de personnes y ayant assisté (600 selon les appelantes) étant sans commune mesure avec le nombre des spectateurs retenus dans le contrat (1.354.239 spectateurs), de sorte que ce fait isolé ne peut constituer une violation grave par les sociétés Compass et ESL de l'exclusivité consentie à ESL.

En conséquence, c'est à raison que le jugement a retenu que les manquements contractuels du Consortium à son obligation d'exclusivité n'étaient pas établis.

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Il résulte de ce qui précède que contrairement à ce qu'elles allèguent, les sociétés Compass et ESL n'étaient pas fondées à faire état de l'exception d'inexécution et de prendre l'initiative de diminuer le montant de la redevance tel que fixé par le Term Sheet, et elles ne peuvent le légitimer en expliquant avoir écrit au Consortium pour faire part de leurs griefs.

Leurs griefs n'étant pas justifiés, elles ne pouvaient en prendre argument pour modifier unilatéralement la rémunération et le dispositif commercial convenus.

Sur les factures impayées

Le jugement a considéré que les dires d'ESL quant à une sur facturation pour les années 2014 à 2017 étaient infondées, et que le montant de 1.298.149,36 € TTC réclamé par le Consortium était justifié au vu des factures, de sorte qu'il a condamné les sociétés Compass et ESL à le payer, assorti des intérêts.

Les sociétés Compass et ESL soutiennent que la facturation du Consortium est erronée pour les années 2015, 2016 et 2017 car pour chacune de ces années, le Consortium a retenu un minimum garanti inexact, ce qui a modifié la facture due à ce titre, et qu'il a facturé à ESL des charges et frais non prévus par le Term Sheet.

Le Consortium avance qu'à compter du 12 mai 2016 les sociétés Compass et ESL ont cessé de régler partiellement les redevances, et ont appliqué un taux de 12% au lieu de 16%. Il déclare que sa créance était au 31 décembre 2017 de 1.298.149,46 € TTC, s'étonne que les appelantes n'aient fait état qu'en 2019 d'une prétendue sur facturation remontant à 2014, et relève des inexactitudes affectant les tableaux insérés dans leurs conclusions. Il souligne que certaines prestations assurées par ESL ne sont pas prévues par le Term Sheet.

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La cour observe qu'alors que le décompte des factures impayées par ESL au titre de l'année 2014 était contesté en 1ère instance, il ne l'est plus en appel, et le Consortium produit les cinq factures correspondantes, de sorte que son comptage sera retenu pour 2014.

Au titre de l'année 2015, les sociétés Compass et ESL avancent que le minimum garanti était inférieur à celui pratiqué par le Consortium, qui a aussi sur-facturé ESL en excluant de l'assiette de calcul certaines sommes.

Le Consortium pour sa part affirme que certaines prestations non liées à la restauration événementielle n'ont pas à être intégrées dans ce calcul.

Le Consortium avance un nombre de spectateurs pour l'année 2015 de 1.019.049 et, si les appelantes soutiennent qu'il est de 1.021.723, elles ne produisent, tout comme en 1ère instance, aucun élément en cause d'appel permettant de contester celui retenu par le Consortium.

Au vu de ce montant, le minimum garanti était de 601.990,64 €.

Les sociétés Compass et ESL exposent que le total des redevances s'est élevé cette année à 612.052,65 €, soit un total supérieur au montant minimum garanti, de sorte qu'elles n'auraient pas dû se voir facturer au titre du minimum garanti la somme de 24.882,48 € ; selon le Consortium, le total facturé en 2015 a été de 577.108,16 €, ce qui explique cette redevance minimale (24.882,48 €) pour atteindre le minimum garanti de 601.990,64 €.

Les factures dont fait état le Consortium, émises au cours de l'année 2015 dont les numéros finissent par 973, 570, 592, 997, 972, 996, 1100 et 1097 présentent, au titre des redevances, un montant total de 589.750,42 € (et non 577.108,16 € comme soutenu par le Consortium).

Par ailleurs, le Consortium fait état de deux factures (numéros finissant par 798 et 800) non produites.

Les sociétés Compass et ESL font état de quatre autres factures (numéros finissant par 975, 994, 995 et 1099). Si le consortium soutient que certaines redevances ne doivent pas être prises en compte, en ce qu'elles concernent des prestations externes non liées à la restauration événementielle spectateurs, la cour observe que le term Sheet prévoit que la redevance est calculée sur le chiffre d'affaires réalisé lors des prestations visées, et qu'a été confié à ESL l'entier lot 'restauration événementielle fixe et mobile'. Dès lors, il y a lieu de retenir les redevances de prestations annexes soient les factures 975 (12.607,74 €), 995 (5.852,57 €) et 1099 (3.841,92 €). La facture 994 (2.940,50 €) portant sur des charges de manifestations, ne peut être prise en compte au titre des redevances.

Au vu de ce qui précède, les sociétés Compass et ESL se sont vues facturées au titre des redevances un montant de 612.052,57 €, ainsi qu'elles l'indiquent.

Cette somme étant supérieure au minimum garanti , le Consortium n'avait pas à leur facturer le complément de 24.882,57 € au titre du minimum garanti.

Les sociétés Compass et ESL avancent par ailleurs que leur a été facturée la somme totale de 239.929,24 € HT au titre de charges et frais non prévus au Term Sheet.

Elles visent les charges et frais qui leur ont été facturés via trois factures finissant par 570 (montant des charges facturées de 4.794,23 €), 592 (montant des charges facturées de 232.194,51 €) et 994 (montant des charges facturées de 2.940,50 €) pour un montant cumulé de 239.929,24 €.

Si le Consortium souligne que le Term Sheet n'envisage que la facturation de redevances et ne prévoit pas la facturation de charges et n'empêche pas une telle facturation, il appartient au Consortium d'apporter la preuve que le paiement de telles charges est dû, et il ne peut se fonder sur les seules factures adressées pour les expliquer. Le Consortium ne produit ni contrat ni devis pour les justifier. Les factures, qui ne spécifient pas en quoi consistaient ces charges, ne peuvent suffire, et si le Consortium soutient que le montant de 232.929,24 € résultant de la facture 592 a fait l'objet d'un avoir pour être réduite à 211.857,76 €, il ne verse pas cet avoir.

Aussi le Consortium n'établit pas que le paiement de ces charges était du par ESL.

En conséquence, les sociétés Compass et ESL sont fondées à soutenir que pour l'année 2015, le Consortium a trop facturé ESL à hauteur de 239.929,24 € HT au titre de sommes afférentes aux charges, et que le montant de 24.882,57 € HT au titre du minimum garanti n'est pas fondé.

Au titre de l'année 2016, les sociétés Compass et ESL soutiennent que le Consortium a sur-facturé 26.633,37 € HT au titre du minimum garanti, outre 5.110,53 € HT au titre de charges et frais non prévus au Term Sheet.

Le Consortium expose le calcul de la redevance minimale 2016 et avance que les appelantes font état de factures de séminaires d'entreprises non prévues par le Term Sheet, intègrent dans le calcul des factures qui n'y entrent pas, et que la contestation des charges à hauteur de 5.110,53 € n'est pas plus fondée qu'en 2015.

Le Consortium a facturé à ESL la somme de 105.301,13 € HT au titre du minimum garanti pour l'année 2016.

Le Consortium avance un nombre de spectateurs pour l'année 2016 de 834.705, les appelantes soutiennent un nombre de 839.551, sans verser d'élément permettant de contester celui du Consortium, qui sera donc retenu. Aussi, le minimum garanti était de 493.091,69 €.

Les factures dont fait état le Consortium, émises au cours de l'année 2016 dont les numéros finissent par 467,470, 720, 718, 420, 421, 548, 547 présentent, au titre des redevances, un montant total de 391.394,74 € (et non 387.790,59 € comme soutenu par le Consortium), la cour n'écartant pas deux montants de 1.719,22 € et 1.879,93 € présentés par le Consortium comme étant des séminaires d'entreprises, ces deux sommes figurant sur des factures visant la redevance.

Les sociétés Comp