CA Rouen, 8 déc. 2022, RG 20/02593

N° RG 20/02593 - N° Portalis DBV2-V-B7E-IRBL

COUR D'APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 08 DECEMBRE 2022

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DU HAVRE du 10 Juillet 2020

APPELANT :

Monsieur [A] [G]

[Adresse 1]

[Localité 4]

présent

représenté par Me Karim BERBRA de la SELARL BAUDEU & ASSOCIÉS AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Aurélia DOUTEAUX, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE :

S.A.R.L. VIKING LIFE SAVING EQUIPMENT FRANCE

[Adresse 5]

[Localité 2]

représentée par Me Caroline SCOLAN de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Laure VIRLET, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 19 Octobre 2022 sans opposition des parties devant Madame ALVARADE, Présidente, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame ALVARADE, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme DUBUC, Greffière

DEBATS :

A l'audience publique du 19 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 24 Novembre 2022, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 08 Décembre 2022

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 08 Décembre 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame ALVARADE, Présidente et par Mme WERNER, Greffière.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [A] [G] a été engagé par la SARL Viking Live Saving Equipment France en qualité de service planner, coefficient E7, suivant contrats à durée déterminée du 2 décembre 2013 au 10 septembre 2014 puis du 18 mai 2015 au 17 novembre 2015, prorogé au 31 mai 2016. La relation s'est poursuivie suivant contrat à durée indéterminée à compter du 2 juin 2016.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l'import export.

La société Viking live saving equipment France employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 4 décembre 2017, M. [G] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 14 décembre 2017 et par lettre du 12 janvier 2018, adressée sous la même forme, il a été licencié pour fautes.

Par requête du 9 janvier 2019, M. [A] [G] a saisi la juridiction prud'homale aux fins de requalification de l'un de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, de contestation de la rupture de la relation de travail, de condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, d'indemnités et de dommages et intérêts.

Par jugement du 10 juillet 2020, le conseil de prud'hommes a :

- dit que le licenciement de M. [A] [G] n'est motivé par aucune cause réelle et sérieuse,

- dit que la SARL Viking Life Saving Equipment France n'a pas respecté ses engagements contractuels et légaux en ne versant pas la totalité des salaires et indemnités dues à M. [A] [G],

en conséquence,

- condamné la SARL Viking Life Saving Equipment France à lui verser les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du jugement :

rappel de salaires dans le cadre de son contrat de travail à durée déterminée : 1 928,78 euros ;

congés payés afférents : 192,88 euros ;

requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée : 13 118 euros ;

rappel de salaires pour inégalité de traitement et discrimination salariale dans le cadre de la période allant de janvier 2015 à mars 2018 : 6 978,19 euros ;

congés payés afférents : 697,82 euros ;

paiement des heures d'astreintes et des congés payés afférents : 300,57 euros ;

dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos dans le cadre de l'organisation des astreintes : 5 100 euros ;

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 9 000 euros ;

dommages et intérêts pour défaut de mise à disposition de la convention collective sur le lieu de travail : 1 000 euros ;

dommages et intérêts pour le versement d'indemnités réduites à la suite de la délivrance d'une attestation pôle emploi incorrecte : 2 935,66 euros ;

article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros ;

- ordonné le versement sous un mois des sommes fixées dans le cadre des dispositions du jugement sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte ;

- ordonné le remboursement des versements à Pôle emploi au titre des indemnités chômage dans les limites fixées à L.1235-4 du code du travail ;

- débouté M. [A] [G] du surplus de ses demandes ainsi que la SARL Viking Life Saving Equipment de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- fixé en application de l'article R.1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaires de M. [A] [G] à la somme de 2 174,27 euros, tout en condamnant la SARL Viking Life Saving Equipment aux éventuels dépens et frais d'exécution du jugement.

M. [G] a interjeté appel de cette décision le 11 août 2020. La société Viking live saving equipment France a par suite formé appel incident.

Suivant ordonnance d'incident du 16 décembre 2021, le magistrat de la mise en état a rejeté la demande présentée par M. [G] tendant à voir dire irrecevable l'appel incident formé par l'intimée par conclusions du 10 février 2021.

L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 29 septembre 2022.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par conclusions remises le 29 septembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions, l'appelant demande à la cour de :

- dire et juger que son appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués est recevable et bien-fondé ;

Si par extraordinaire le conseiller de la mise en état estimait que l'appel incident de la société Viking live saving equipment France France est recevable,

- dire et juger qu'il est, en tout état de cause, mal fondé ;

- débouter la société Viking live saving equipment France de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- infirmer le jugement rendu le 10 juillet 2020 par le conseil de prud'hommes du Havre, uniquement, en ce qu'il a :

condamné la société Viking live saving equipment France à lui verser 5.100 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos dans le cadre de l'organisation des astreintes,

condamné la société Viking live saving equipment France à lui verser à 9.000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

rejeté le surplus de ses demandes,

omis de statuer sur la demande formulée au titre de la diffamation à hauteur de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts et d'ordonner l'impression et l'affichage de ses jugements sur tout support qu'il jugera approprié (papier et numérique),

fixé en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 174,27 euros.

Le confirmer pour le surplus,

statuant à nouveau

- fixer le salaire moyen à la somme de 3 189,68 euros brut ;

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 2 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de la différence de rémunération avec la salariée en contrat à durée indéterminée dans le cadre de son contrat à durée déterminée de remplacement, outre 1 928,78 euros au titre de rappel de salaires dans le cadre du contrat de travail à durée déterminée, et 192,88 euros au titre de congés payés afférents,

- dire et juger qu'il doit bénéficier d'une classification au niveau M11, comme agent de maîtrise, et que l'employeur n'a pas respecté les dispositions conventionnelles en matière de classification ;

- condamner, en conséquence, la société Viking live saving equipment France à lui verser 3.000 euros net à titre des dommages et intérêts en réparation du préjudice ;

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 10.000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation subi du fait de l'inégalité de traitement,

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 8 000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut d'information concernant la mutuelle ;

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 2 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des manquements de l'employeur en matière de formation ;

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 30 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des repos non accordés, 26 253,31 euros brut à titre de rappels de salaire pour le temps de travail effectif effectué au cours des périodes d'astreinte, outre 2 625,33 euros brut au titre des congés payés y afférents, 19 138,08 euros net à titre d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ;

- dire et juger qu'il a été victime d'un harcèlement moral, et condamner, en conséquence, la société Viking live saving equipment France à lui verser 20 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ce harcèlement ;

- dire et juger que la société Viking live saving equipment France a exécuté déloyalement le contrat de travail, et la condamner à lui verser la somme de 20 000 euros net à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi ;

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 3 189,68 euros net en réparation du préjudice subi du fait des irrégularités entachant la procédure de licenciement ;

- prononcer, à titre principal, la nullité du licenciement intervenu en violation d'une liberté fondamentale ;

- prononcer, à titre subsidiaire, la nullité du licenciement intervenu dans ces circonstances constitutives d'un harcèlement moral ;

En conséquence,

- ordonner, sous astreinte, à la société Viking live saving equipment France de le réintégrer dans son emploi de service planner, ou en cas d'impossibilité, dans un emploi équivalent à celui qu'il occupait, en conservant son ancienneté, et en tout état de cause, en tenant compte de l'arrêt à intervenir concernant son salaire ;

- fixer l'astreinte à la somme de 100 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir ;

- se réserver le droit de liquider l'astreinte ;

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui payer une indemnité correspondant au salaire dû de la date de son licenciement jusqu'à sa réintégration effective dans son emploi, soit au 31 décembre 2022 la somme de 210.442,36 euros brut (somme à parfaire) ;

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui payer une indemnité chiffrée au 31 décembre 2022 à hauteur de 19.592,90 euros bruts (somme à parfaire) au titre du congé annuel payé acquis dans la période comprise entre le licenciement illégal et la réintégration dans son emploi ;

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui payer une indemnité chiffrée au 31 décembre 2022 de 4.432 euros net (somme à parfaire) au titre de l'avantage social des tickets restaurant dont il a été privé et entrant dans la composition de la rémunération ;

- A titre subsidiaire, en cas de réintégration matériellement impossible,

condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser la somme de 172.651,80 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de la nullité de la rupture ;

- dire et juger à titre infiniment subsidiaire, que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser la somme de 172.651,80 euros net en réparation des préjudices subis du fait de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ;

- dire et juger que l'employeur a commis un abus de droit et condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 20 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison de l'utilisation abusive par son ancien employeur des dispositions légales à des fins dévoyées ;

- dire et juger que le licenciement s'est accompagné de circonstances vexatoires, et, en conséquence,

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 20 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des conditions vexatoires entourant son licenciement ;

- transmettre sans délai l'arrêt à intervenir au procureur de la république, en application de l'article 40 du code de procédure pénale ;

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 3 000 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel ;

- condamner la société Viking live saving equipment France aux entiers dépens de l'instance.

Si le conseiller de la mise en état juge l'appel incident de la société Viking live saving equipment France,

- requalifier le contrat à durée déterminée conclu pour un prétendu accroissement temporaire d'activité en un contrat à durée indéterminée et condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 13 118 euros au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 6 978,19 euros au titre de rappel de salaire pour inégalité de traitement et discrimination salariale dans le cadre de la période allant de janvier 2015 à mars 2018, et 697,82 euros au titre de congés payés afférents,

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 1 000 euros au titre de dommages et intérêts pour défaut de mise à disposition de la convention collective sur le lieu de travail,

- condamner la société Viking live saving equipment France à lui verser 2 935,66 euros au titre de dommages et intérêts pour le versement d'indemnités réduites à la suite de la délivrance d'une attestation Pôle emploi incorrecte,

- ordonner à la société Viking live saving equipment France le remboursement des versements à Pôle emploi dans la limite légale au titre de l'article L.1235-4 du code du travail.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 29 septembre 2022, l'intimée demande à la cour de :

- débouter M. [G] de toutes ses demandes,

- infirmer le jugement en ce qu'il a ;

- dit que le licenciement pour faute simple de M. [A] [G] n'est motivé par aucune cause réelle et sérieuse,

- dit qu'elle n'a pas respecté ses engagements contractuels et légaux en ne versant pas la totalité des salaires et indemnités dues à M. [A] [G],

en ce qu'il l'a :

- condamnée à verser à M. [A] [G] les sommes suivantes :

1.928,78 euros au titre de rappel de salaire dans le cadre du contrat de travail à durée déterminée,

192,88 euros au titre de congés payés afférents,

13.118 euros au titre de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

6.978,12 euros au titre de rappel de salaires pour inégalité de traitement et discrimination salariale dans le cadre de la période allant de janvier 2015 à mars 2018,

697,82 euros au titre de congés payés afférents,

300,57 euros au titre de rappel de paiement des heures d'astreinte du préavis et des congés payés afférents,

1.500 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos dans le cadre de l'organisation des astreintes,

9.000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1.000 euros au titre de dommages et intérêts pour défaut de mise à disposition de la convention collective sur le lieu de travail,

2.935,66 euros au titre de dommages et intérêts pour le versement d'indemnités réduites à la suite de la délivrance d'une attestation Pôle Emploi incorrecte,

1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

en ce qu'il a :

- ordonné le versement sous un mois des sommes fixées dans le cadre des dispositions du jugement sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 15e jour suivant la notification du jugement, le Conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- ordonné le remboursement des versements à Pôle Emploi au titre des indemnités chômage dans les limites fixées à l'article L. 1235-4 du code du travail,

- dit que les dites sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent jugement,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les salaires et accessoires de salaire,

- débouté M. [A] [G] du surplus de ses demandes,

- fixé en application de l'article R.1454'28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [A] [G] à la somme de 2.174,27euros

en ce qu'il l'a :

- déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,

- et condamnée aux éventuelles dépenses et frais d'exécution du présent jugement,

et statuant à nouveau,

- débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes,

- le condamner à lui payer une somme de 42 751,90 euros avec intérêts de droit à compter du prononcé de l'arrêt, en restitution des montants que la société lui a versés à la suite du jugement rendu en première instance par le conseil de prud'hommes du Havre,

- le condamner à lui payer une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [G] en tous les frais et dépens de première instance et d'appel que la SELARL Gray Scolan, avocats associés, sera autorisée à recouvrer, pour ceux-là concernant, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 - Sur les demandes au titre de la relation de travail du 2 décembre 2013 au 10 septembre 2014

1 - Sur l'inégalité de traitement

L'article L. 1242-15 du code du travail dispose que : « La rémunération, au sens de l'article L.3221-3, perçue par le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d'essai, un salarié bénéficiant d'un contrat de travail à durée indéterminée de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions

Par ailleurs, en vertu du principe 'à travail égal salaire égal', l'employeur est tenu d'assurer une même rémunération au salarié qui effectue un travail identique ou de valeur égale. Ce principe s'applique non seulement entre les femmes et les hommes et plus généralement entre tous les salariés placés dans une situation identique et constitue une application particulière du principe plus vaste d'égalité de traitement des salariés en matière de conditions de rémunération, d'emploi, de travail, de formation et de garanties sociales.

Le principe d'égalité de traitement n'interdit pas pour autant à l'employeur d'individualiser les salaires. Si les salariés effectuant un même travail de façon identique ne sont pas rémunérés de la même manière, l'employeur doit pouvoir justifier cette différence de rémunération par des critères objectifs, pertinents et étrangers à tout motif discriminatoire.

M. [G] fait valoir que sur la période considérée, il a été embauché dans le cadre d'un contrat à durée déterminée en vue de pourvoir au remplacement de Mme [E],

qu'il occupait les mêmes fonctions que la personne remplacée, avec les mêmes qualifications de poste et au même coefficient, l'ancienneté ne permettant pas de justifier l'écart de rémunération, dès lors qu'il s'agissait d'une légère différence d'ancienneté non significative, soit inférieure à 2 ans, et qu'elle n'avait aucune incidence sur les fonctions réalisées,

qu'il a en conséquence subi une différence de traitement illicite, ayant été rémunéré sur la base d'un taux horaire inférieur.

Il produit le contrat de travail de Mme [E] recrutée le 2 mai 2012, ainsi que son contrat de travail montrant qu'il a été embauché en qualité de service planner coefficient E7, soit en les mêmes qualités et au même coefficient que la salariée remplacée, ses bulletins de salaire dont celui de décembre 2013 mentionnant un taux horaire de 12,84 au 3 décembre 2013 et les bulletins de salaire de Mme [E], dont celui de décembre 2013 mentionnant un taux horaire de 14,13.

La société Viking live saving equipment France répond que les dispositions de l'article L. 1242-15 précité prévoient une possibilité de rémunération différente dans le cas où les qualifications professionnelles estimées par l'employeur ne sont pas équivalentes, l'ancienneté et l'expérience constituant des éléments participant de la qualification professionnelle des salariés et pouvant justifier des différences éventuelles,

que les fonctions assumées par M. [G] n'étaient pas entièrement identiques à celles occupées par Mme [E], laquelle disposait d'une ancienneté plus élevée tant à l'extérieur qu'au sein de la société, et était d'un niveau de formation supérieure, outre un niveau attesté en langue anglaise, pour avoir obtenu le TOEIC, que du reste la rémunération de M. [G] était supérieure au montant de la rémunération conventionnelle prévue pour son emploi.

Il n'est pas discutable qu'au moment de son embauche, Mme [E] était titulaire d'un diplôme d'ingénieur niveau Bac + 4, soit supérieur à celui de M. [G], lequel possédait un diplôme de niveau Bac + 3, et qu'elle était également titulaire du TOEIC.

M. [G] a toutefois été recruté en les mêmes qualités et au même coefficient que la salariée remplacée, alors que celle-ci ne bénéficiait seulement d'une ancienneté de moins de deux ans, l'employeur ne justifiant pas au demeurant de son expérience en dehors de l'entreprise.

Il ne justifie pas non plus des connaissances très approfondies de certains matériels de survie complexes que détiendrait la salariée remplacée, ni de l'absence de similarité des fonctions par le transfert des tâches les plus complexes à une autre salariée, ainsi qu'il le prétend, la certification obtenue en langue anglaise, n'étant pas pertinente, alors que la maîtrise de cette langue est une condition impérative de l'emploi, le salarié observant du reste que le TOEIC, obtenu par la salariée, qui a pour finalité d'attester du niveau d'anglais, n'a qu'une validité de deux ans, et était donc révolu au moment de son embauche en 2013.

L'inégalité de traitement dont se plaint le salarié est par conséquent établi. Le jugement sera confirmé sur ce point et en ce qu'il a fait droit à sa demande de rappel de salaire.

1 - 2 - Sur la demande de dommages et intérêts

M. [G] sollicite une somme de 2 000 euros en réparation des préjudices moral et financier, en ce qu'il a alerté l'employeur à plusieurs reprises sur le caractère illicite de cette situation, ainsi que cela résulte d'un courriel du 3 avril 2017 évoquant ses précédentes demandes, notamment en date du 2 juin 2016, et qu'il a subi une perte mensuelle de pouvoir d'achat pendant neuf mois à hauteur de 10 %.

Au regard des éléments développés ci-avant, le préjudice moral subi par M. [G] est démontré et sera évalué à la somme de 200 euros, n'étant pas caractérisé un préjudice matériel distinct qui ne soit pas déjà réparé par les intérêts moratoires sur les sommes allouées à titre de rappel de salaire.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

2 - Sur les demandes au titre de la relation de travail du 18 mai 2015 au 31 mai 2016,

2 -1 Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

M. [G] sollicite la requalification de son contrat de travail à durée déterminée conclu du 18 mai 2015 au 17 novembre 2015, renouvelé pour 6 mois jusqu'au 31 mai 2016 suivant avenant du 13 novembre 2015, pour un « accroissement d'activité en raison de la mise en place de nouveaux contrats CMA » et la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 13 118 euros net à titre de dommages et intérêts.

Il fait valoir qu'il n'a pas été embauché en raison d'un surcroît temporaire d'activité alors que les contrats de maintenance sont signés pour trois, voire cinq ans et relèvent donc de l'activité normale de l'entreprise,

qu'il est fondé en sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour avoir été maintenu dans une situation de précarité continue alors que l'employeur avait évoqué un probable contrat à durée indéterminée dans le courant de l'été 2015, son contrat à durée déterminée ayant en définitive été prolongé.

La société Viking live saving equipment France oppose la prescription de l'action en requalification en application de l'article L.1471-1 du code du travail lequel dispose que « toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. ».

Elle fait valoir que son action est en tout état de cause infondée, le surcroît d'activité correspondant à une augmentation temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise, cette situation recouvrant les augmentations accidentelles ou cycliques de la charge de travail que l'entreprise ne peut pas absorber avec ses effectifs habituels,

que le surcroît d'activité pour lequel M. [G] a été embauché dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à compter du 18 mai 2015 était inhabituel et à priori limité dans le temps, dès lors que si les contrats de maintenance sont signés avec la société pour une période de plusieurs années, le contenu et l'ampleur des travaux peuvent connaître des fluctuations temporaires et inhabituelles.

En matière de requalification du contrat à durée déterminée, il est constant que le délai de prescription court à compter de sa conclusion dans l'hypothèse où l'action est fondée sur l'absence de mention obligatoire au contrat ou à compter de la date de la rupture de la relation contractuelle.

Au cas d'espèce, M. [G] formule à titre principal une demande de requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

En application des principes sus visés, il disposait d'un délai pour agir de deux ans à compter de la cessation de la relation de travail. Celle-ci ayant pris fin au 31 mai 2016, il pouvait agir jusqu'au 31 mai 2018. La juridiction prud'homale ayant été saisie le 9 janvier 2019, son action est irrecevable.

La demande au titre de l'indemnité de requalification ne peut en conséquence qu'être rejetée, par infirmation du jugement déféré.

2 - 2 - Sur l'inégalité de traitement

En vertu des textes ci-dessus rappelés, le salarié recruté en les mêmes qualités, au même échelon que Mme [E], rapporte la preuve d'éléments objectifs, matériellement vérifiables à l'appui de la différence de traitement invoquée. Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a retenu le principe d'une différence de traitement et a fait droit à sa demande de rappel de salaire à hauteur de 6 978,19 euros, outre les congés payés y afférents d'un montant de 697,82 euros.

2 - 3 - Sur la demande de dommages et intérêts

M. [G] indique avoir subi un préjudice financier, s'étant vu privé pendant plusieurs années de sommes qui lui étaient dues et qui lui auraient permis d'améliorer son niveau de vie, que les heures supplémentaires qu'il a perçues ont été calculées selon un taux horaire minoré, que ses droits à Pôle Emploi sont tout autant minorés, étant calculés sur la base d'un salaire moins élevé,

qu'il a en outre subi un préjudice moral, pour avoir particulièrement mal vécu cette différence de traitement alors même qu'il avait des résultats professionnels positifs, et été confronté au rejet pur et simple de ses demandes de régularisation par l'employeur sans aucune explication.

Il sollicite une somme de 10 000 euros en réparation de ses préjudices.

Au regard des éléments développés ci-avant, le préjudice moral subi par M. [G] est démontré et sera évalué à la somme de 500 euros, n'étant pas caractérisé un préjudice matériel distinct qui ne soit pas déjà réparé par les intérêts moratoires sur les sommes allouées à titre de rappel de salaire.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

3 - Sur les demandes concernant l'ensemble des périodes travaillées

3 - 1 - Sur la demande au titre de la classification retenue

La qualification professionnelle d'un salarié s'apprécie en considération des fonctions qu'il remplit effectivement au sein de l'entreprise, cette appréciation devant se faire par ailleurs au regard de la classification conventionnelle applicable à la relation contractuelle de travail entre les parties.

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.

M. [G] fait valoir que la convention collective de l'import-export répartit les salariés entre employés, agents de maîtrise et cadres, qu'il a été embauché en qualité de service planner et a toujours été classé à l'échelon E7, correspondant au niveau «Employés » (personnel des fonctions supports, niveau confirmé),

que la classification du poste et les qualités requises pour mener à bien ses missions et tâches relèvent du niveau agent de maîtrise, et plus précisément du niveau M11, alors qu'il lui était, demandé une très grande autonomie et rigueur, sa position dans l'organisation étant centrale,

qu'il recevait des missions, définissait ses priorités et possédait toute latitude pour la prise de décision et l'engagement de l'entreprise ;

que de plus, sa fonction de coordination d'opérations logistiques portuaires était en parfaite adéquation avec sa formation initiale, alors qu'il était titulaire d'un diplôme de niveau II (bac+3, licence) en gestion des opérations logistiques et portuaires,

qu'il s'estime fondé à réclamer une somme de 3 000 euros net à titre des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison des préjudices financiers et professionnels engendrés du fait de cette classification erronée.

Aux termes de la convention collective, la classification des agents de maîtrise se définit comme suit : « Salarié ayant une capacité d'autonomie lui permettant de recevoir mission [...] pour réaliser des missions nécessitant responsabilité et technicité sans assumer l'animation de personnel.

Il a acquis des connaissances ['] par formation initiale ou continue correspondant au niveau III [bac+2] de l'éducation nationale (les diplômes étant pris en compte dans la mesure où ils correspondent à l'objet du poste de travail) » et le niveau M11 correspond au : « Personnel effectuant des travaux ou tâches complexes d'un niveau professionnel élevé, exigeant la mise en 'uvre de connaissances techniques acquises par formation ou par une expérience significative antérieure. Les tâches ou travaux supposent recherche des informations nécessaires, analyse et choix des actions nécessaires pour remplir les objectifs déterminés. » Exemple d'emploi : « Personnel des fonctions supports. »

L'employeur admet que les fonctions assumées par M. [G] sont proches de cette définition de l'agent de maîtrise, « sans pour autant être entièrement équivalentes tout en étant légèrement inférieures » à ce qui est exigé pour cette qualification.

Elle a indiqué en définitive, en première instance, de pas s'opposer à cette demande, de sorte qu'il en sera pris acte.

Elle précise toutefois que la qualification retenue n'a eu aucune incidence sur la rémunération de M. [G], le montant conventionnel correspondant au coefficient M 11 de la convention collective étant inférieur à la rémunération effectivement versée, alors en outre que M. [G] avait été embauché pour exercer des fonctions de service Planner et qu'il n'était pas envisagé d'évolution vers d'autres fonctions.

Il résulte de la grille des minima conventionnels que le salaire minimum garanti pour un employé se fixait à 1 662 euros en 2017 et à 1 687 euros en 2018, celui d'un agent de maîtrise à 2 138 euros en 2017 et 2 170 euros en 2018.

M. [G] percevait en dernier lieu un salaire mensuel de base de 2 020 euros, de sorte que sa demande de dommages et intérêts est légitime, relativement toutefois au contrat à durée indéterminée signé le 31 mai 2016, le salarié ayant été amené à remplacer, dans le cadre des contrats à durée déterminée antérieurs, une salariée, ayant le statut d'employé, ce dont il résulte que pour cette période, la demande n'est pas fondée.

Il lui sera alloué une somme de 2 000 euros de ce chef, le jugement étant infirmé sur ce point.

3 - 2 - Sur la demande de dommages et intérêts au titre du défaut d'information relative à la mutuelle d'entreprise

M. [G] invoque les dispositions de l'article 12 du 31 décembre 1989 (loi Evin), faisant obligation à l'employeur de fournir une notice d'information à destination des salariés bénéficiant de la complémentaire santé mise en place, ainsi que celles des articles L.141-4 du code des assurances et L.932-6 du code de la sécurité sociale.

Il fait valoir qu'en cas de manquement de l'employeur à son devoir d'information et de conseil vis-à-vis du salarié lors de la souscription des contrats de prévoyance collective, sa responsabilité peut être retenue en cas d'information incomplète ayant conduit le salarié à rester dans l'ignorance de l'étendue des garanties souscrites,

qu'en dépit de ses demandes présentées en septembre 2015 et janvier 2016, aucune notice valide et à jour concernant la mutuelle ne lui a été fournie, alors qu'en 2016, les cotisations ont augmenté et les remboursements ont été diminués,

que cette notice actualisée ne lui sera en définitive transmise que fin mai 2016, soit près de six mois après, lui causant des préjudices non négligeables,

qu'il est fondé à solliciter la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 8 000 euros (soit 2,5 mois) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, pour avoir cotisé pour des prestations bien en deçà de ce qui avait été annoncé, trompant son choix lors de l'adhésion,

que compte tenu des prestations réduites garanties par la mutuelle alors en place, il a recherché par lui-même une meilleure offre, comme suggéré par son employeur, ce, sur son temps personnel.

La société Viking live saving equipment France répond que le salarié admet avoir reçu une notice, faisant allusion à une « vielle notice » dans son courriel de réclamation du 25 janvier 2016 adressé au service comptabilité et ressources humaines,

qu'une notice actualisée lui avait bien été remise, par écrit, mais qu'il a égarée et qui a fait l'objet d'une nouvelle transmission à sa demande,

que M. [G] ne démontre aucune négligence de sa part, ni aucun préjudice justifié.

Il résulte du dossier que le salarié a bien reçu la notice, alors applicable datée de 2013, en 2015. Il ne peut donc se prévaloir d'un préjudice à raison du choix effectué lors de son adhésion.

Par ailleurs, s'il apparaît que la mutuelle a modifié certaines conditions de mise en 'uvre de sa garantie et en particulier le montant de certains remboursements qui se trouvaient soumis à plafonnement suivant avenant au contrat collectif frais de santé prenant effet au 1er janvier 2016 et que cette notice actualisée a été transmise au salarié par courriel du 27 mai 2016, ce dernier ne justifie pas plus du préjudice que lui aurait causé ce retard de cinq mois dans la remise de la grille actualisée, la production d'une ordonnance datée du 28 juin 2016 et d'une facture d'honoraires établie par un chiropracteur le 29 mai 2017 ne permettant pas de démontrer qu'il a été dans l'obligation de reporter des interventions médicales ou des changements d'équipement du fait de l'employeur, étant précisé que les démarches effectuées par le salarié dans le but d'obtenir de meilleures offres relevaient de ses propres choix.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté la demande.

3 - 3 - Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de formation et défaut d'information sur le CPF

M. [G] fait valoir qu'entre 2015 et 2018, il n'a suivi aucune formation, alors qu'il occupait un poste orienté à l'international, ce en dépit de sa demande par courrier de contestation du solde de tout compte du 9 juillet 2018, réitérée à plusieurs reprises jusqu'en janvier 2019 et qu'il avait par ailleurs sollicité, sans succès, le passage du certificat d'aptitude à la conduite en sécurité (Caces) aux fins de diversifier ses compétences,

qu'il a également vainement demandé l'état de ses droits au droit individuel à la formation (DIF) au titre de son premier contrat à durée déterminée (2013-2014), alors que l'employeur était tenu de l'informer par écrit des heures acquises à ce titre aux fins de report sur son compte personnel de formation (CPF) en application des dispositions de l'article R. 6323-7 du code du travail,

qu'en ce qui concerne la formation à la sécurité, il avait alerté la responsable RH sur le fait qu'il n'avait pas reçu de formation notamment sur le port de charges, la manutention de colis, et qu'aucun équipement de protection individuel (EPI) n'avait été mis à sa disposition, alors que la préparation et la manutention de colis relevaient de ses compétences,(courriel du 25 avril 2017 et échanges de courriels du 10 mai 2017),

qu'en dépit de ses observations, au 23 décembre 2018 un certain nombre de risques ne figuraient toujours pas toujours dans le DUER (port de charges pour la préparation de colis, risques psychosociaux liés aux interactions et à l'environnement de travail'),

qu'il est fondé à solliciter une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des manquements de l'employeur.

La société Viking live saving equipment France indique que le salarié a bénéficié d'une formation interne lors de son embauche, jusqu'à ce qu'il soit adapté à son poste et qu'il avait acquis les compétences nécessaires à son emploi,

qu'il n'a jamais formulé de demande de formation au cours de ses entretiens d'évaluation,

qu'elle n'a aucune obligation de fournir à ses salariés des formations qui n'ont aucun lien avec leurs fonctions,

qu'elle assure en outre à ses salariés une formation interne à l'embauche, qui concerne les systèmes d'évacuation, l'élingage, le port des charges lourdes, l'utilisation d'équipements de protection individuelle,

qu'en ce qui concerne le DIF, en vertu de la loi du 5 mars 2014 et à compter du 1er janvier 2015, l'employeur n'a plus d'obligation de faire figurer dans la lettre de licenciement les mentions sur le DIF,

que s'agissant du CPF, les informations qui concernaient les droits au DIF lors du premier contrat à durée déterminée avaient été reportées sur le site internet dédié auquel M. [G] avait un accès permanent.

En application de l'article L. 6321-1 du code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Les articles L. 4141-1 et L 4141-2 lui font en outre obligation de dispenser une information des travailleurs sur les risques pour la santé et la sécurité et les mesures prises pour y remédier ainsi que d'organiser une formation pratique et appropriée à la sécurité.

Sur le défaut de formation dans le cadre du contrat à durée indéterminée, l'employeur ne conteste pas utilement n'avoir dispensé aucune formation à son salarié, qui lui aurait permis de développer ses compétences ou de maintenir son employabilité.

Il n'est pas non plus justifié de l'existence de formations à la sécurité autres que de simples réponses apportées ponctuellement suite aux demandes du salarié (causerie sécurité du 30 mai 2017) et une mise à jour partielle du DUER.

Cependant, le salarié ne rapporte pas la preuve du préjudice subi en raison du manquement de l'employeur.

S'agissant du DIF, l'employeur reconnaît ne pas avoir satisfait à son obligation d'information du salarié (courrier du 29 août 2018). Le salarié démontre l'existence d'un préjudice dès lors qu'il n'a pas été en mesure de connaître les heures acquises au titre du DIF, en l'absence de transfert effectif sur son compte personnel de formation.

Le préjudice résiduel qui en est résulté sera réparé par l'allocation d'une somme de 300 euros, le jugement étant infirmé de ce chef.

3 - 4 - Sur les astreintes

M. [G] invoque les dispositions des articles L. 3132-1 du code du travail interdisant de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine et de l'article L. 3132-2 qui prévoit que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien, soit 35 heures consécutives.

Il fait valoir qu'en application de la circulaire DGEFP/DRT n° 06, 14 avr. 2003, « le repos intégral doit être donné à compter de la fin de l'intervention sauf si le salarié a déjà bénéficié entièrement, avant le début de son intervention, de la durée minimale de repos continue prévue par le code du travail (11 heures consécutives pour le repos quotidien, 35 heures consécutives pour le repos hebdomadaire) »,

que le salarié privé d'un repos suffisant, peut prétendre à réparation de son préjudice et est en droit également d'être rémunéré pour tout travail effectif,

qu'il est constant que les temps de mise à disposition doivent être rémunérés dès lors que le salarié se trouve à la disposition de l'employeur, dans l'obligation de se conformer à ses directives et dans l'impossibilité de pouvoir vaquer à des occupations personnelles,

qu'en l'espèce, en octobre 2015, l'employeur a mis en place un système d'astreintes suivant avenant du 1er octobre 2015, sans qu'aucune preuve de l'information de l'inspection du travail, tel que l'impose l'article L.3121-12 du code du travail, ne soit fournie,

qu'il a effectué 51 astreintes, les samedis et dimanches, de 8h à 19h, devant vérifier en permanence si une demande était formulée sur les différents supports téléphoniques et informatiques (boites mails, et programmes de planification internes), à l'aide d'un ordinateur portable mis à disposition et intervenir systématiquement dans les deux heures de la requête afin d'assurer un suivi commercial,

que les heures de contrôle n'ont pas été rémunérées dans leur ensemble, seules les actions correctives ayant été comptabilisées,

que suite à ses demandes relatives au droit au repos, des négociations ont été engagées et les conditions d'astreinte ont été modifiées postérieurement à son licenciement,

qu'il est fondé à solliciter une somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des repos non accordés, outre celles de 26 253,31 euros brut à titre de rappel de salaire pour le temps de travail effectif effectué au cours des périodes d'astreinte et de 2.625,33 euros brut au titre des congés payés y afférents.

Le salarié produit l'avenant au contrat de travail du 1er octobre 2015, libellé comme suit :

'Pendant la période d'astreinte, M. [G] s'engage à être en mesure :

- de répondre aux appels téléphoniques et aux mails urgents des clients

- d'intervenir pour répondre aux besoins des clients par mail, ce qui constitue un travail effectif au service de la société qui sera décomptée et payée comme tel.

(...)

Modalités de l'astreinte :

1) Matériel mis à disposition pendant l'astreinte:

un ordinateur portable avec possibilité de se connecter avec le serveur viking, soit avec le Wi-Fi, soit avec un câble

-un téléphone mobile société pour les appels d'urgence.

2) Modalités d'appel

De 8 heures à 19 heures par mail ou téléphone les week-ends et jours fériés

3) Délai d'intervention:

Il est de 2 heures pour répondre aux clients.

4) Rémunération de base forfaitaire de la semaine d'astreinte

Le montant de la rémunération est de 50 euros à titre de compensation financière pour le salarié ayant effectué l'astreinte

5) Interventions:

Les interventions effectuées au moment des astreintes seront rémunérées en tant qu'heures supplémentaires au taux prévu par les dispositions législatives et réglementaires applicables et dans la limite prévue par ces dispositions.

6) Repos compensateur:

Les interventions donneront également lieu à des repos compensateurs dans la durée sera égale à la durées desdites interventions selon les dispositions législatives et réglementaires en vigueur.(...)',

- les courriels adressés à l'employeur l'alertant sur le non-respect du droit au repos les 13 septembre 2016 et 27 octobre 2017,

- les attestations établies par Mme [E] et M. [L], salariés, l'avenant modifié le 29 mars 2018, prévoyant que le service planner n'est plus tenu que de répondre aux appels téléphoniques des clients de 9 à 17 heures, une rémunération forfaitaire pour le samedi et le dimanche de 75 euros, outre un bonus de 25 euros pour un jour férié,

- un décompte détaillé des astreintes effectuées du 1er octobre 2015 au 1er mars 2018 à hauteur de 26 253,31 euros.

La société Viking live saving equipment France fait valoir qu'il convient de distinguer la notion de permanence, auquel cas l'astreinte se déroule sur le lieu de travail ou dans un lieu où le salarié reste sous la surveillance de l'employeur et constitue juridiquement du travail effectif, même si ce temps comporte des périodes d'attente, de l'astreinte se déroulant au domicile du salarié, à proximité ou dans une zone proche du lieu éventuel d'intervention, répondant en principe à la définition de l'astreinte, sous réserve que le salarié puisse se livrer à ses occupations personnelles, auquel cas, elle ne constitue pas du temps de travail effectif, en dehors des interventions, déplacement compris,

qu'elle bénéficie d'une dérogation de droit au repos dominical et peut ainsi demander à ses salariés d'effectuer des astreintes le dimanche,

que les cas d'urgence nécessitant un traitement par le salarié d'astreinte sont très peu fréquents et lorsque des interventions étaient nécessaires, elles représentaient une à deux heures de travail effectif par week-end,

que M. [G] a eu à effectuer peu d'interventions effectives, comme en témoignent ses relevés qui font état d'un grand nombre de semaines avec « 0 » intervention,

que M. [G] a donc bénéficié de ses repos journalier et hebdomadaire puisque l'article L. 3121-10 du code du travail intègre la période d'astreinte, exception faite de la durée d'intervention, dans le décompte du temps de repos journalier et de repos hebdomadaire,

que l'obligation de repos de 35 heures continues était donc amplement respectée et le salarié ne saurait réclamer de dommages et intérêts.

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, l'astreinte était définie par l'article L. 3121-5 du code du travail selon lequel une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise et la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. Depuis le 10 août 2016, l'astreinte est définie par l'article L.3121-9 du code du travail selon lequel l'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

Dans les deux cas, l'astreinte est mise en place par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut une convention ou un accord de branche et l'accord collectif fixe le mode d'organisation des astreintes, les modalités d'information, les délais de prévenance des salariés, le délai devant au minimum être raisonnable, et la compensation sous forme financière ou sous forme de repos. A défaut de conclusion d'un accord collectif, les conditions de l'astreinte et les compensations auxquelles elle donne lieu sont fixées par l'employeur après avis du comité d'entreprise ou, en son absence, des délégués du personnel s'il en existe, et, depuis 2016, après information de l'agent de contrôle de l'inspection du travail.

Par ailleurs, il est constant que la preuve des heures d'astreinte effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les périodes d'astreinte imposées au salarié, celui-ci doit préalablement fournir au juge des éléments suffisamment précis de nature à fonder sa demande en paiement des heures d'astreintes revendiquées.

Les pièces produites par le salarié ci-avant énumérées sont suffisamment préci