CA Basse-Terre, 12 déc. 2022, RG 21/00282

COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE

2ème CHAMBRE CIVILE

ARRÊT N° 625 DU 12 DECEMBRE 2022

N° RG 21/00282 -

N° Portalis DBV7-V-B7F-DJLT

Décision déférée à la cour : Jugement du juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Pointe-à-Pitre en date du 21 Janvier 2021, enregistrée sous le n° 18/00384

APPELANTE :

La S.A.E.M. Societe Immobiliere de la Guadeloupe (SIG)

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Franciane SILO-LAVITAL, de la SELARL SILO-LAVITAL AVOCATS, avocate au barreau de GUADELOUPE/SAINT MARTIN/SAINT BARTHELEMY (avocat postulant) et Me Luc CASTAGNET, avocat au barreau de PARIS (avocat plaidant)

INTIMEE :

S.A.S. CHANDIS

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par Me Chrystelle CHULEM, avocate au barreau de GUADELOUPE/SAINT MARTIN/SAINT BARTHELEMY (avocat postulant) et Me Camille MANDEVILLE, avocat au barreau de NANTES (avocat plaidant)

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 10 octobre 2022, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Frank Robail, président de chambre,

Mme Annabelle Clédat, conseillère,

M. Thomas Habu Groud, conseiller

qui en ont délibéré.

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait rendu par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 décembre 2022.

GREFFIER :

Lors des débats : Mme  Armélida Rayapin, greffière.

Lors du prononcé : Mme Sonia Vicino, greffière.

ARRÊT :

- contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

- signé par M. Frank Robail, président de chambre et par Mme Sonia Vicino, greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat

FAITS ET PROCEDURE

Par acte sous seing privé du 20 avril 2015, la S.A.E.M. SOCIETE IMMOBILIERE DE LA GUADELOUPE, ci-après désignée 'la SIG', a consenti à la S.A.S. CHANDIS un 'bail commercial en l'état futur sous conditions suspensives' portant sur des locaux dépendant d'un immeuble sis à [Adresse 6], pour y exploiter un magasin 'supermarché' ; les conditions suspensives devaient être levées avant le 1er juillet 2015 à peine de nullité du bail, sauf prorogation conventionnelle ;

Par acte sous seing privé du 23 février 2016, les mêmes parties ont conclu un avenant de prorogation desdites conditions suspensives intitulé 'AVENANT DE PROROGATION DU BAIL COMMERCIAL' ;

Les locaux loués ont fini par être livrés et l'exploitation du magasin occupant les lieux a pu commencer ;

Par lettre du 10 mai 2017, la SIG a mis en demeure la société CHANDIS de lui payer une somme de 449 317,93 euros au titre de loyers impayés ;

Par lettre du 23 novembre 2017, elle a mis en demeure la même locataire de lui payer cette fois, au titre des loyers alors impayés, la somme de 478 547,30 euros TTC et de lui communiquer le montant de son chiffre d'affaires en conformité avec les stipulations du bail en lien avec la fixation d'une part variable du loyer mensuel ;

En réplique à ces mises en demeure, la société CHANDIS, par lettre d'avocat du 15 décembre 2017, se plaignant de ne pas disposer à titre exclusif d'une zone de stationnement de 120 places de parking, a indiqué à la SIG qu'elle estimait inacceptables les conditions dans lesquelles elle était contrainte d'exploiter son activité commerciale et l'a mise en demeure de lui payer la somme de 731 500 euros au titre des pénalités stipulées au contrat arrêtées au 15 décembre 2017 ;

Par acte d'huissier de justice du 10 janvier 2018, la SIG a fait délivrer à la société CHANDIS un commandement de payer les arriérés de loyers visant la clause résolutoire du bail en cas de non réglement, en suite de quoi, par acte d'huissier du 9 février 2018, la société CHANDIS a fait appeler la SIG devant le tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire de Pointe-à-Pitre à l'effet notamment de voir annuler ledit commandement et condamner la SIG à lui payer une indemnité contractuelle et des dommages et intérêts ;

Par ses dernières écritures de première instance, la société CHANDIS souhaitait voir, avec exécution provisoire :

- débouter la SIG de toutes ses demandes,

- condamner celle-ci à lui payer les sommes suivantes :

** 1 887 700 euros arrêtée au 30 juin 2020 au titre d'une pénalité contractuelle, outre 1 250 euros par jour complémentaire entre cette date et la livraison complète des emplacements de stationnement,

** 1 164 000 euros à titre de dommages et intérêts,

le tout avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts,

** et 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, sous distraction ;

En réplique, la SIG concluait quant à elle aux fins de voir, avec exécution provisoire :

- débouter la société CHANDIS de toutes ses demandes,

- à titre reconventionnel :

** à titre principal

*** déclarer valable le commandement de payer visant la clause résolutoire du 10 janvier 2018,

*** prononcer l'acquisition de la clause résolutoire contenue au bail,

** à titre subsidiaire, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de bail,

** condamner de toute façon la société CHANDIS à lui payer la somme de 991 557,60 euros correspondant aux arriérés de loyers échus au 25 janvier 2019,

** dire que ce montant sera à parfaire du montant du loyer variable qui sera calculé à partir de la communication des derniers chiffres d'affaires mensuels jusqu'à la restitution effective des locaux par la remise des clés,

** ordonner l'expulsion de la société CHANDIS des locaux loués sous astreinte et avec le concours de la force publique,

** fixer le montant de l'indemnité d'occupation au montant du loyer de base et au montant du loyer variable jusqu'à restitution effective des locaux par la remise des clés,

** dire que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneront lieu à l'application des articles L 433-1 et R 433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution,

** à titre principal, déclarer nul l'avenant au contrat de bail du 23 février 2016 pour condition impossible,

*** à titre subsidiaire, déclarer nul l'avenant au contrat de bail du 23 février 2016 pour absence de capacité du mandataire,

*** à titre très subsidiaire, déclarer nuls la clause B de l'article 3 et les articles 4,5,6 dudit avenant,

** condamner la société CHANDIS à lui payer les sommes suivantes :

*** 667 500 euros au titre des pénalités de retard pour non communication du chiffre d'affaires et de la fréquentation de son commerce,

*** 89 748,79 euros au titre de la clause pénale de 10 % de la somme exigible,

** dire que ces montants seront à parfaire avec les pénalités et la clause pénale dues jusqu'à la restitution effective des locaux,

** condamner la société CHANDIS à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement de payer résolutoire du 10 janvier 2018, sous distraction ;

*

Par jugement contradictoire du 21 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Pointe-à-Pitre :

- a déclaré valable l'avenant de prolongation du bail commercial du 23 février 2016,

- a rejeté les demandes de la SIG :

** en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire visée au commandement de payer du 10 janvier 2018,

** en résiliation judiciaire du contrat de bail du 24 avril 2015,

- a fixé le montant des indemnités dues au 21 janvier 2021 pour le retard de livraison des places de parking à la somme de 2 110 250 euros,

- a condamné la SIG à payer à la société CHANDIS 'la somme de 1 118 692,40 euros au titre des indemnités de retard de livraison des parkings, à laquelle il est déduit le montant des loyers réclamés par la SIG, outre les intérêts au taux légal à compter de (cette) décision,',

- a condamné la société CHANDIS à payer à la SIG la somme de 667 500 euros au titre des pénalités de retard pour non communication des informations de son chiffre d'affaires et de la fréquentation de son établissement, outre intérêts au taux légal à compter de cette même décision,

- a ordonné la capitalisation des intérêts,

- a rejeté le surplus des demandes des parties,

- a condamné la SIG à payer à la société CHANDIS la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, sous distraction,

- et a ordonné l'exécution provisoire ;

***

Par déclaration parvenue au greffe, par voie électronique, le 5 mars 2021, la SIG a relevé appel de ce jugement en visant expressément chacun des chefs critiqué ;

L'intimée a constitué avocat par voie électronique le 12 avril 2021 ;

L'appelante a conclu et notifié ses conclusions au greffe et à l'intimée, par RPVA, les 2 juin 2021, 30 novembre 2021 et 1er avril 2022 (ces dernières, dites 'conclusions d'appelant n° 3"), tandis que la société CHANDIS a conclu elle aussi à plusieurs reprises et notifié ses écritures par voie électronique les 1er septembre 2021 et 21 février 2022 (ces dernières, dites 'conclusions n°2") ;

L'instruction de l'affaire a été clôturée par ordonnance du conseiller de la mise en état du 2 mai 2022 et l'affaire fixée à l'audience de dépôt des dossiers du 23 mai 2022 ; cependant, à la demande de la SIG, elle a été ensuite fixée à l'audience collégiale du 10 octobre 2022 pour plaidoiries, audience à l'issue de laquelle le délibéré a été annoncé pour ce jour, par mise à disposition au greffe ;

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

1°/ Par ses dernières conclusions d'appelante remises au greffe le 1er avril 2022, la S.A.E.M. SIG conclut aux fins de voir, au visa des articles 1134 ancien, 1184 ancien, 1221 et 1728 du code civil, L 145-41 du code de commerce et 542 du code de procédure civile :

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

** rejeté ses demandes :

*** de constatation de l'acquisition de la clause résolutoire visée au commandement de payer du 10 janvier 2018,

*** de résiliation judiciaire du contrat de bail du 24 avril 2015,

*** et 'de condition juridique impossible de livraison d'emplacements de parkings publics',

** a fixé le montant des indemnités dues au 21 janvier 2021 pour le retard de livraison des places de parking à la somme de 2 110 250 euros,

** a condamné la SIG à payer à la société CHANDIS 'la somme de 1 118 692,40 euros au titre des indemnités de retard de livraison des parkings, à laquelle il est déduit le montant des loyers réclamés par la SIG, outre les intérêts au taux légal à compter de (cette) décision,',

** a ordonné la capitalisation des intérêts,

** a rejeté le surplus des demandes des parties,

** a condamné la SIG à payer à la société CHANDIS la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, sous distraction,

** et a ordonné l'exécution provisoire ;

- confirmer ce jugement pour le surplus,

et, statuant à nouveau :

'A titre principal',

- débouter la société CHANDIS de l'ensemble de ses demandes,

- prononcer en conséquence que l'avenant du 23 février 2016 n'a pas eu pour effet d'étendre l'assiette des biens donnés à bail ou à conférer des droits sur des emplacements de parkings publics appartenant à la ville de [Localité 5],

- infirmer le jugement en ce qu'il a jugé juridiquement possible une livraison d'emplacements de parkings publics n'appartenant pas à la SIG,

- considérer que la SIG a procédé à la levée des réserves et à la livraison des emplacements de parkings appartenant à la ville de [Localité 5] le 12  janvier 2017 et relever, à titre subsidiaire, qu'elle reconnaît devoir une indemnité contractuelle de 272 750 euros,

'En tout état de cause',

- prononcer l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail,

- prononcer en conséquence la résiliation de ce bail,

- condamner la société CHANDIS à lui payer la somme de 2 241 427,60 euros correspondant aux arriérés de loyers échus au 31 mars 2022, à parfaire,

- ordonner l'expulsion de la société CHANDIS des locaux loués, tant de ses biens que de ses meubles, ainsi que tous occupants de son chef, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard et, au besoin, avec l'aide de la force publique,

- fixer le montant de l'indemnité d'occupation au montant du dernier loyer augmenté de 20 % jusqu'à restitution effective des locaux par la remise des clés,

- ordonner que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneront lieu à application des dispositions des articles L 433-1 et R 433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution,

'A titre subsidiaire',

- prononcer la résiliation judiciaire du bail,

- condamner la société CHANDIS à lui payer la somme de 2 241 427,60 euros correspondant aux arriérés de loyers échus au 31 mars 2022, à parfaire,

- ordonner l'expulsion de la société CHANDIS des locaux loués, tant de ses biens que de ses meubles, ainsi que tous occupants de son chef, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard et, au besoin, avec l'aide de la force publique,

- fixer le montant de l'indemnité d'occupation au montant du dernier loyer augmenté de 20 % jusqu'à restitution effective des locaux par la remise des clés,

- ordonner que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneront lieu à application des dispositions des articles L 433-1 et R 433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution,

'En tout état de cause',

- condamner la société CHANDIS à lui payer la somme de 2 241 427,60 euros correspondant aux arriérés de loyers échus au 31 mars 2022, plus la somme de 667500 euros au titre de ses manquements contractuels, soit la somme totale de 2908927,60 euros,

- décider que la clause pénale (article 21.5 du contrat de bail initial) doit jouer en l'espèce et s'élève à 10 % de la somme exigible de 2 241 427,60 euros, soit la somme de 224 142,76 euros,

- condamner par suite la société CHANDIS à payer à la SIG la somme de 224 142,76 euros au titre de ladite clause pénale, à parfaire avec les pénalités et la clause pénale dues jusqu'à la restitution effective des locaux par la remise des clés,

'En toute hypothèse', condamner la société CHANDIS à lui payer une somme de 6000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer visant la clause résolutoire du 10 janvier 2018, sous distraction ;

Au soutien de ces fins principales et subsidiaires, la société SIG expose pour l'essentiel:

- que l'avenant litigieux au contrat de bail, en date du 23 février 2016, avait pour objet de prolonger le délai de réalisation des conditions suspensives de ce bail, cependant que son article 3-A al 1 et 2 ajoutait ceci : 'la SIG s'est engagée à livrer les parkings de la place des Dissidents au plus tard le 6 mai 2016. Le preneur fait son affaire personnelle de la gestion de ces parkings avec la ville de [Localité 5] sans que l'intervention ou le concours de la SIG prise en qualité de bailleur ne soit recherchée.',

- que le bail initial ne prévoyait aucunement en son assiette la location d'un quelconque emplacement de parking,

- qu'ainsi, si ledit avenant évoque des parkings, c'est uniquement parce que la ville de [Localité 5] avait engagé un programme de construction de parkings publics sur la place des Dissidents, c'est-à-dire juste à côté de l'immeuble pris à bail par CHANDIS pour exploiter un supermarché et que l'implication de la SIG dans ces parkings provient de ce que la commune, maître d'ouvrage, l'avait choisie en qualité d'aménageur de cette place,

- qu'il ne subsiste donc aucune ambiguïté en ce qu'elle n'a contracté avec CHANDIS, que pour la location de locaux destinés à l'accueil d'un supermarché et avec la ville de [Localité 5], que pour l'aménagement de la place des Dissidents comprenant des emplacements de parking,

- que CHANDIS fait à dessein un amalgame entre ces deux contrats bien distincts pour tenter d'accréditer sa thèse de l'obligation de la SIG de lui livrer des parkings qui, pourtant, ne lui appartiennent pas,

- que si elle-même, en tant que bailleresse, a fait le choix inapproprié, dans l'avenant sus-visé, de lier son engagement de livraison des parkings envers la commune, propriétaire et maître d'ouvrage, à celui, distinct, de livrer à CHANDIS un immeuble à usage de supermarché, d'une part, l'alinéa 2 de l'article 3-A de cet avenant précise bien que le preneur fait son affaire personnelle de la gestion des parkings avec la ville de [Localité 5] sans que l'intervention ou le concours de la SIG prise en sa qualité de bailleur ne soit recherchée, et d'autre part, son engagement à cet égard envers CHANDIS s'est limité à une date de livraison à laquelle il serait permis à ses clients de s'y garer,

- que c'est cette seule ambiguïté qui a donné naissance à la revendication contractuelle de CHANDIS à son endroit, alors même que l'ensemble des actes contractuels la liant à cette dernière et à la ville de [Localité 5] démontre que l'attribution de places de parking de la place des Dissidents n'est pas dans le champ contractuel du bail qui la lie à CHANDIS, pour la raison d'ailleurs que ces parkings ne lui appartiennent pas, mais à la ville, et qu'elle ne pouvait donc les louer à quiconque,

- que c'est à tort que CHANDIS, en ses écritures d'appel, estime que la SIG n'aurait pas entendu critiquer le jugement déféré en ce qu'il a retenu à la fois la validité et l'opposabilité aux parties de l'avenant du 23 février 2016, puisqu'en démontrant, en ses propres écritures, l'impossibilité contractuelle de livrer à CHANDIS des emplacements de parking, elle a critiqué par là même ledit jugement en ce qu'il a retenu à tort que ces parkings étaient dans le champ contractuel,

- que lorsqu'elle dit avoir livré les parkings, c'est bien entendu au profit de la ville de [Localité 5] qui seule les lui avait commandés, ce qui n'a fait d'elle que le maître d'oeuvre de l'entier ouvrage de la place des Dissidents, et non pas au profit de la société CHANDIS à laquelle elle n'a pu les louer, ce que démontre derechef le fait qu'aucun loyer spécifique n'est stipulé au bail à ce titre,

- qu'au surplus, à l'encontre encore des allégations de CHANDIS, ces parkings ont bel et bien été réalisés et livrés à la ville, ainsi qu'en attestent les PV de constat des 27 janvier, 2 février et 12 février 2021,

- qu'il n'y avait aucune possibilité pour elle de livrer lesdits parkings à CHANDIS dès lors qu'ils ne lui appartiennent pas,

- que de toute façon, si elle a bel et bien souscrit, en l'avenant litigieux, l'obligation de livrer lesdits parkings moyennant à cet égard des pénalités de retard, cet engagement, en application de l'article 1172 du code civil ancien, est nul,

- qu'aucune exécution forcée ne peut en tout cas en être requise et ordonnée, et ce en stricte application des nouvelles dispositions de l'article 1221 du même code,

- que CHANDIS a donc commis une faute contractuelle en conditionnant le paiement des loyers à la livraison de ces parkings, alors que le local commercial objet du bail lui avait été livré et était exploité,

- et qu'elle a accumulé une dette de loyers qui lui a valu un commandement de payer visant la clause résolutoire, lequel doit recevoir application puisque ses causes n'ont jamais été éteintes, ajoutant à cet égard que ce commandement ne mérite pas la nullité qui en est demandée sur le même fondement qu'en première instance, lequel y a été rejeté par le premier juge ;

A titre subsidiaire, la SIG indique que tout au plus n'a-t-elle pu permettre à CHANDIS que de bénéficier de ses engagements de délais de livraison souscrits envers la ville de [Localité 5] et prétend qu'à cet égard elle n'a pas engagé sa responsabilité contractuelle envers elle pour défaut de livraison au delà du 12 janvier 2017, comme prétendu par CHANDIS et retenu à tort par le premier juge, puisque :

- les travaux de la ville ont été définitivement réceptionnés le 6 juillet 2017, avec levée des réserves liées aux travaux des emplacements de parking les 10 novembre 2016 et 12 janvier 2017,

- aucune des pièces produites par CHANDIS ne fait la preuve d'une absence de livraison desdits parkings à cette dernière date, soit pour avoir été établies par elle-même ou selon ses dires, soit pour ne pas dire ce qu'elle prétend leur faire dire, notamment en ce qui est du nombre des places effectivement livrées au regard de son engagement lié à 120 places ;

La SIG ajoute enfin qu'en toute hypothèse :

- si les stipulations de l'avenant permettent d'envisager des pénalités au profit de CHANDIS au titre des retards de livraison, il ne pourrait s'agir que d'un montant de 272750 euros sur la période du 7 mai 2016 au 12 janvier 2017, et non pas les 2 110250 euros retenus à tort par le premier juge,

- elle n'est pas responsable de l'utilisation du parking par d'autres usagers que les clients de CHANDIS, dès lors que l'alinéa 2 de l'article 3-A de l'avenant litigieux la renvoyait à faire son affaire personnelle de la gestion des emplacements de parking avec la ville de [Localité 5] ;

Pour le surplus de ses explications, il est expressément renvoyé aux écritures de la SIG, notamment en ce qui est de ses développements sur les loyers et pénalités réclamés à la société CHANDIS, preneur au bail commercial litigieux ;

2°/ Par ses propres dernières écritures, dites n° 2 et notifiées au greffe et à l'appelante le 21 février 2022, la S.A.S. CHANDIS conclut quant à elle aux fins de voir :

- juger qu'elle est recevable et bien fondée en ses demandes,

- débouter la société SIG de l'ensemble de ses demandes,

- confirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il :

** l'a condamnée à payer une somme de 667 500 euros, outre intérêts légaux à compter du jugement, au titre des pénalités de retard pour non communication des informations sur son chiffre d'affaires et la fréquentation de son établissement,

** l'a déboutée de sa demande tendant à la condamnation de la SIG à lui payer la somme de 1 164 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte d'exploitation correspondant à la perte de son chiffre d'affaires liée aux manquements contractuels de la SIG,

Statuant à nouveau :

- juger que le montant des pénalités de retard est excessif et réduire son montant à de plus justes sommes,

- condamner la SIG à lui payer la somme de 1 164 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte de son chiffre d'affaires liée aux manquements contractuels de la susdite société,

'Y additant' :

- condamner la société SIG à lui payer une pénalité, sauf mémoire, de 493 750 euros provisoirement arrêtée au 1er septembre 2021, augmentée de 1 250 euros par jour de retard complémentaire suivant cette date, au titre des retards de livraison du parking de 120 places,

- ordonner la compensation entre les sommes qu'elle doit à la SIG et les sommes que lui doit celle-ci,

- condamner la SIG à lui payer la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ;

A ces fins, la société CHANDIS prétend en substance, pour ce qui la concerne :

- que l'article 3 de l'avenant au bail commercial initial du 24 avril 2015, en date du 23 février 2016, contient bel et bien l'engagement de la SIG envers elle de livrer les parkings de la place des Dissidents au plus tard le 6 mai 2016,

- que la problématique liée à la défaillance de la société SIG à assurer la livraison des parkings à son profit, perdure à ce jour,

- que ce problème est central pour elle, puisqu'elle exploite un supermarché dont la première préoccupation est d'en permettre le stationnement à ses abords immédiats,

- que si en première instance, la SIG a tenté de remettre en cause ledit avenant, elle prétend aujourd'hui, mais toujours à tort, qu'elle n'est tenue d'aucun engagement de livraison de parkings,

- que le premier juge a exactement constaté que l'avenant au bail avait eu pour objet de 'proroger conventionnellement le bail commercial en l'état futur et par conséquent les conditions suspensives non encore réalisées et d'arrêter de nouveaux délais pour: l'achèvement et la mise à disposition du local, la livraison des parkings de la place des Dissidents',

- qu'il en résulte, ainsi que le jugement déféré le note encore, que la livraison des parkings est un évènement futur, mais pas incertain, si bien qu'il ne s'agit pas d'une condition suspensive dont dépendrait la production des effets du bail, mais d'une obligation mise à la charge du bailleur dont l'avenant se contente de préciser le contenu et les délais dans lesquels elle doit intervenir,

- que cet avenant est parfaitement clair en son exposé des motifs qui ont conduit les parties à le négocier, qui vise la nécessité d'arrêter de nouveaux délais pour 'l'achèvement et la mise à disposition du local et la livraison des parkings de la place des Dissidents',

- que cet engagement est conforme à l'économie du bail initial auquel il se réfère expressément,

- que cet engagement de livraison des parkings ne peut être tenu pour une obligation marquée au coin d'une impossibilité juridique d'exécution puisque :

** avant la signature de l'avenant, la SIG n'a jamais contesté son engagement de livrer les emplacements de stationnement, ainsi qu'il résulte d'un compte rendu de chantier du 28 septembre 2015 et d'un échange de courriers entre elles deux les 20 et 30 octobre suivants,

** lors de la signature de cet avenant, la SIG a déclaré expressément qu'elle s'est engagée à livrer les parkings de la place des dissidents au plus tard le 6 mai 2016,

** des échanges postérieurs entre elles ont confirmé cet engagement, notamment en ce qui est du phasage des livraisons,

- que la SIG a pris cet engagement en la qualité de 'maître d'ouvrage' que lui a déléguée la mairie, ainsi qu'il ressort d'un courrier adressé par elle au maire de [Localité 5] le 17 juillet 2017, auquel sont annexés 'les PV de réception des entreprises ayant réalisé les travaux de la Place des Dissidents et les voiries de desserte des ilôts du Foncier de l'Ancien Stade de [Localité 3]',

- que ceci laisse entendre qu'il existe entre la mairie et la SIG un contrat de concession du 20 mars 2016, lequel n'est pas versé aux débats,

- qu'un PV de constat d'huissier établi à sa demande le 31 mai 2016 démontre qu'à cette date, tant l'immeuble principal que ses abords n'étaient pas achevés,

- que par lettre du 30 juin 2016 et courriels des 9 septembre et 8 novembre 2016, elle s'est plainte auprès de la SIG de l'absence de livraison des parkings,

- que par courrier à la SIG du 16 janvier 2017, soit après la date du 12 janvier 2017 à laquelle elle prétend avoir procédé à la livraison, elle l'a informée de ce qu'elle mandatait un huissier de justice pour constater de façon contradictoire la non livraison, ce qu'elle a confirmé dans un courrier recommandé du 16 août 2017,

- qu'un PV de constat du 26 décembre 2017 met en exergue cette fois de nombreux dysfonctionnements persistants (revêtement en pavés inadaptés, éclairage insuffisant, parking squatté) et que seules 76 places existaient sur les 120 contractuellement prévues,

- que de toute façon, aucun PV de réception n'a été signé par elle, contrairement aux prévisions de l'avenant sur ce point, lequel démontre à nouveau l'obligation de livraison à laquelle la SIG avait souscrit envers elle,

- que la SIG ne lui a donc toujours pas livré les 120 emplacements de parking qu'elle lui devait et pour lesquels elle se reconnaît débitrice des pénalités prévues à l'avenant en cas de non livraison à la date du 6 mai 2016, ainsi qu'il ressort d'un PV de constat du 26 décembre 2017 et des clichés photographiques pris le 3 septembre 2018 révélant des panneaux qui limitent l'accès du parking aux seuls résidents,

- que les indemnités prévues au contrat lui sont donc dues tant pour la période arrêtée par le premier juge au 21 janvier 2021 (2 110 250 euros) que pour la période postérieure, en l'état arrêtée au 22 février 2022 (493 750 euros),

- que de toute façon, le commandement de payer litigieux a été annulé à juste titre par le premier juge puisque les parkings n'ayant jamais été livrés, la SIG était de mauvaise foi en lui faisant délivrer un tel commandement visant des loyers impayés pour 434 015 euros alors même qu'elle lui devait 751 500 euros au titre des pénalités de retard de livraison desdits parkings,

- qu'un commandement délivré en l'absence de créance est nul faute de cause,

- et que par ailleurs, ce commandement ne peut être valable dès lors qu'il ne justifie pas le détail de la créance y alléguée et détaillée dans le décompte joint ;

La société CHANDIS précise en outre que si le premier juge a parfaitement calculé arithmétiquement, sur la base des prévisions du bail, la pénalité à laquelle il l'a condamnée au profit de la SIG au titre des retards de communication des informations nécessaires à la fixation de la part proportionnelle du loyer en lien avec son chiffre d'affaires et la fréquentation de l'établissement, il a omis de considérer que la clause pénale ainsi appliquée en toute sa rigueur, est manifestement disproportionnée au regard du fait :

- qu'elle a fini par communiquer l'ensemble des éléments sollicités,

- que la SIG ne justifie d'aucun préjudice,

- et que la demande de la SIG sur ce thème s'est inscrite dans le contexte des retards de livraison des locaux et parkings à l'occasion desquels, à même période, des discussions étaient en cours concernant la révision des conditions financières du bail (cf lettre du 4 avril 2017) ;

Elle ajoute enfin que c'est à tort que le premier juge a réfusé de lui allouer une indemnisation de ses préjudices résultant des divers manquements contractuels de la SIG (retards de livraison, désordres liés à des infiltrations, ascenseur non fonctionnel à bonne date), dès lors que ces préjudices sont réels, notamment en lien avec l'absence de livraison des 120 places de parking, et sont révélés par la comparaison des chiffres de son prévisionnel d'activité et des chiffres d'affaires réellement constatés, étant observé qu'ayant créé le magasin en cause, seul un prévisionnel de chiffre d'affaires peut être pris pour base de son préjudice réel ;

Pour le surplus de ses explications, il est expressément renvoyé à ces écritures ;

MOTIFS DE L'ARRET

Attendu que, pour avoir été formé incontestablement dans le délai de la loi, l'appel de la société SIG à l'encontre du jugement déféré sera déclaré recevable ;

I- Sur l'objet de la saisine de la cour par l'effet de la dévolution des chefs du jugement critiqué

Attendu qu'en application de l'article 562 du code de procédure civille, qui ne fait qu'actualiser, en sa version la plus récente, celle du décret du 6 mai 2017, un vieux principe repris du droit romain et exprimé par l'adage 'tantum devolutum quantum appellatum', (soit, en français moderne : 'il n'est dévolu qu'autant qu'il est appelé') l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent, et ce, en application de l'article 901 4° du même code, dans la déclaration d'appel initiale ou toute déclaration complémentaire qui serait faite dans le délai accordé à l'appelant pour conclure au fond, ainsi que les chefs de jugement critiqués par l'intimé dans le cadre d'un appel incident ;

Attendu que la déclaration d'appel de la SIG n'a pas été complétée d'une autre et ne vise expressément en ses critiques que les chefs de jugement par lesquels le tribunal:

- a rejeté la demande de constatation de l'acquisition de la clause résolutoire contenue dans le bail commercial visé par le commandement de payer du 10 janvier 2018 au motif d'une mauvaise foi caractérisée de la SIG,

- a rejeté la demande subsidiaire de la SIG en résiliation judiciaire du contrat de bail conclu le 24 avril 2015 pour manquements graves par la S.A.S. CHANDIS à ses obligations contractuelles, en indiquant qu'aucun manquement grave n'est imputable à la société CHANDIS, au motif que la SIG n'ayant pas livré les parkings dans les délais qui lui étaient impartis, elle est débitrice de l'indemnité contractuelle prévue au bail,

- a fixé à la somme de 2 110 250 euros le montant des indemnités dues par la SIG à la S.A.S. CHANDIS au 21 janvier 2021 pour le retard de livraison des places de parking,

- a considéré que les pénalités de retard prévues par l'avenant sont supérieures aux loyers dus,

- a pratiqué une compensation entre les loyers dus au 25 janvier 2019 et les pénalités calculées au 21 janvier 2021 et a condamné la SIG à payer à la société CHANDIS la somme de 1 118 692,40 euros au titre des indemnités de retard de livraison des parkings en déduisant les loyers dus en janvier 2019 des pénalités calculées jusqu'au 21 janvier 2021,

- a rejeté la demande d'application de la clause pénale de 10 % de la somme due prévue au bail à défaut de paiement de toute somme due à son échéance, en estimant que la SIG était elle-même débitrice d'indemnités de retard pour absence de livraison des parkings,

- a ordonné la capitalisation des intérêts,

- a condamné la SIG à payer à la S.A.S. CHANDIS la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens en la considérant comme partie perdante,

- et a ordonné l'exécution provisoire ;

Attendu que de son côté, dès ses premières écritures d'intimée, lesquelles sont expressément reprises dans ses dernières conclusions d'appel n° 2 notifiées le 21 février 2022, la société CHANDIS a relevé appel incident sur deux points, savoir :

- sa condamnation à payer à la SIG une somme de 667 500 euros, outre intérêts au taux légal à compter du jugement, au titre des pénalités de retard pour non communication des informations de son chfiffre d'affaires et de fréquentation de son établissement (dont dépendait la part variable du loyer convenu au bail initial),

- le rejet de sa demande tendant à la condamnation de la SIG à lui payer une somme de 1 164 000 eruos à titre de dommages et intérêts pour la perte d'exploitation correspondant à la perte de son chiffre d'affaires liée aux manquements contractuels de la SIG ;

Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces appels principal et incident que la cour est finalement saisie de l'entièreté des dispositions du jugement déféré, hors celle par laquelle le tribunal a déclaré 'valable l'avenant de prolongation du bail commercial du 23 février 2016", de quoi il s'infère nécessairement qu'aucune dévolution ne s'est opérée sur ce point et que, partant, la cour n'a pas à répondre aux développements des dernières conclusions de la SIG dédiés à la nullité (point 26) de son prétendu engagement de livrer des parkings qui ne lui appartiennent pas, d'une part, non plus, d'autre part, qu'à ceux qui ont trait (point 27 + dispositif de ces écritures) à la prétendue impossibilité de poursuivre l'exécution de cet avenant sur ce point ;

Attendu qu'en revanche, tous les autres chefs de jugement critiqués, hors l'exécution provisoire, comme ci-avant listés, participent de la dévolution opérée par les appels principal et incident, lesquels sont en large part dépendants de deux questions préalables qui ont trait, d'une part, à la définition de l'exact objet du bail commercial du 20 avril 2015 et d'autre part, à la portée exacte de l'avenant à ce bail du 23 février 2016, lequel a été définitivement déclaré valable et non susceptible, partant, de nullité; qu'il convient donc de statuer en tout premier lieu sur ces deux points avant que d'envisager les questions liées à la validité du commandement de payer visant la clause résolutoire adressé à la société CHANDIS et ses suites éventuelles ou contraires, ainsi que sur les demandes pécuniaires respectives des parties ;

II- Sur l'objet du bail du 20 avril 2015

Attendu que le contrat fait la loi des parties et nul ne peut en dénaturer l'objet, ni les cocontractants, sauf d'un commun accord, ni le juge qui en est saisi ;

Attendu qu'en l'espèce, le 'bail commercial en l'état futur sous conditions suspensives' conclu entre la SIG, bailleresse, et la société CHANDIS, preneuse, contient un article 1er du titre premier qui n'est complété ou contredit par aucune autre stipulation et qui définit strictement le local y loué comme suit :

'Ilot 6 :

'Superficie utile du rez-de-chaussée 2 839,89 mètres carrés composés 'comme suit : surface de vente : 2 217,80 m2, Locaux techniques : 79,81 m2, 'Réception : 482,36 m2, PGC produits sensibles, issue de secours : 59,92 m2

'Superficie du premier étage 452,69 m2 décomposés comme suit : Locaux 'sociaux : 143,94 m2, Bureaux : 105,12 m2, Plateforme technique : 203,63 m2

'Et les 1 145,13 m2 des parties communes générales' ;

Attendu qu'il en résulte que le champ de cette location commerciale ne contient aucun emplacement de parking, mais uniquement les espaces de vente et les locaux techniques strictement affectés à l'exploitation commerciale d'un supermarché ainsi que définie comme suit à l'article 3 du même titre en ce qui est de la destination des locaux loués :

'les locaux loués situés dans un centre commercial devront être affectés à 'l'usage principal de vente en libre-service ou assistée de tous produits ou 'services destinés à la consommation et généralement distribués dans la 'grande distribution, ainsi que toutes activités connexes et/ou 'complémentaires, compte tenu des évolutions de cette nature de 'commerce.';

Attendu qu'ainsi, nulle part dans ce contrat premier n'est-il question du parking en cours de réalisation sur la place des Dissidents manifestement mitoyenne des locaux ainsi loués à titre commercial, pas même aux articles 4 et 5 dédiés à la date de mise à disposition du preneur desdits locaux ;

Attendu qu'il est du reste à observer que dans les 12 lignes de ses écritures dernières que la société CHANDIS consacre, en page 7/42, au 'bail initial', celle-ci ne prétend pas que son objet comprendrait les emplacements de parking qu'elle revendique pourtant aujourd'hui ;

Attendu qu'il convient dès lors de rechercher si dans l'avenant du 23 février 2016, une quelconque adjonction de places de parkings dans le champ de la location a pu ou non être convenue entre les parties signataires ;

III- Sur les obligations de la SIG envers la société CHANDIS au titre des emplacements de parking résultant de l'avenant au bail commercial du 23 février 2016

Attendu que cet avenant, en trois endroits, pages 2 et 4, à l'inverse du bail initial, évoque très explicitement la 'livraison des parkings de la Place des Dissidents' :

1°/ une première fois en page 2, comme suit :

'Les délais de réalisation du contrat étant expirés sans que les conditions 'suspensives et autres obligations du Bailleur précitées aient été toutes 'levées ou réalisées, tant par le Bailleur que par le Preneur, les Parties se 'sont rapprochées afin de proroger conventionnellement le bail 'commercial en l'état futur et par conséquent les conditions suspensives 'non encore réalisées et d'arrêter de nouveaux délais pour :

'

'-L'achèvement et la mise à disposition du local

'-Livraison des parkings de la Place des Dissidents' ;

2°/ une seconde fois en page 4, comme suit :

'ARTICLE 3 : LIVRAISON DES PARKINGS DE LA PLACE DES 'DISSIDENTS

'

'A- LIVRAISON DES PARKINGS

'

'La SIG s'est engagée à livrer les parkings de la place des dissidents au plus 'tard le 6 'mai 2016.

'

'Le Preneur fait son affaire personnelle de la gestion de ces parkings avec la 'Ville de '[Localité 5] sans que l'intervention ou le concours de la SIG prise 'en sa qualité de 'bailleur ne soit recherchée.',

3°/ et une troisième et dernière fois, toujours en page 4, avant dernier paragraphe, comme suit :

'Pour le cas où la livraison des parkings de la place des Dissidents comme au 'cas de la livraison des parkings à la date du 6 mai 2016 ne seraient pas 'réalisées, le Bailleur sera redevable au profit du Preneur, d'une indemnité 'égale à 1000 euros par jour de retard tant que la dernière des livraisons ci-'dessus ne sera pas intervenue, laquelle résultera d'un simple procès-verbal 'signé des deux parties ou, à défaut, par constat d'huissier.' ;

Attendu que la société SIG dit et démontre que ces emplacements de parking ne lui appartiennent pas et ne lui ont jamais appartenu, mais aussi que la société CHANDIS en avait été expressément informée et ne pouvait l'ignorer, ce pourquoi à l'évidence elle n'a pas exigé qu'ils figurassent dans l'objet du bail initial ; qu'en effet, la SIG produit aux débats en pièce 11 de son dossier, un sien courrier à la société CHANDIS, en la personne de M. [E] [Y], en date du 30 octobre 2015, soit 6 mois environ après la signature de ce bail et 4 mois environ avant la signature de l'avenant, aux termes duquel elle lui rappelle clairement qu'elle n'est que l'aménageur' des places de parking et que la ville de [Localité 5] en est seule propriétaire, soit plus précisément ceci :

'1/ Concernant les places de parking, en notre qualité d'aménageur, nous 'pouvons vous informer qu'à ce jour, la livraison d'un parking de 120 places 'situé sur la place des dissidents est prévue le 31 mars 2016. Il vous 'appartient de négocier avec la Ville la destination et les modalités de 'fonctionnement de celui-ci.

'

'2/ Concernant le revêtement de ce parking, le maire de [Localité 5] a 'retenu que les zones circulées par les caddies seront revêtues d'éléments 'flammés moins rugueux que les pavés classiques qui eux, seront réservés 'aux zones de stationnement et au 'reste de la place. (...).' ;

Attendu que, outre que, de la sorte, la société CHANDIS ne pouvait ignorer, ni en avril 2015, ni en février 2016, que la SIG n'était pas propriétaire des parkings et ne pouvait donc prendre aucun engagement de location ou même de 'livraison' contractuelle de ceux-ci à son profit, elle le reconnaît elle-même ici implicitement, mais nécessairement, dès lors qu'elle indique, en préambule de son chapitre 2, page 7/42 de ses dernières conclusions, que cet avenant a fait suite à un 'nouveau' rapprochement des parties au bail initial 'pour convenir des conditions de prorogation du bail en date du 24 avril 2015", et non pas, par suite, pour en étendre l'objet aux emplacements de parking litigieux;

Attendu que ceci est d'ailleurs conforme à l'intitulé même de cet avenant, savoir 'AVENANT DE PROROGATION DU BAIL COMMERCIAL' ;

Attendu qu'enfin, la société CHANDIS verse elle-même aux débats, en pièce 5, un compte rendu de réunion du 28 septembre 2015 faisant un point sur le chantier du supermarché en cours en présence de représentants de la SIG et d'elle-même, au 8ème point duquel, lequel est dédié au 'Parking', elle explique qu'elle n'ouvrira pas son magasin tant qu'elle n'aura pas signé une convention d'utilisation du parking avec la ville ;

Attendu que, dès lors, c'est à cette double aune que ledit avenant, qui est un contrat frappé, comme tout contrat, au coin de la prohibition de toute dénaturation de la commune intention des parties, doit être interprêté au regard du caractère tout de même sibyllin des mentions de cet avenant, à trois reprises, relatives à 'la livraison des parkings de la place des Dissidents' ;

Or, attendu qu'il résulte à la fois de l'aveu de CHANDIS résultant du susdit compte rendu de chantier, des mentions claires et précises du bail initial, en ce qu'elles sont exclusives de tout emplacement de parking au titre de son objet y précisément défini, de la lettre reçue par CHANDIS en octobre 2015, en ce qu'elle précise expressément la seule qualité d'aménageur de la SIG relativement à la place des Dissidents aménagée en parking, mais aussi des propres mentions de l'avenant du 23 février 2016 en ce que, tout comme ladite lettre, elles renvoient expressément 'le Preneur (à faire) son affaire personnelle 'de la gestion de ces parkings avec la Ville de [Localité 5] sans que 'l'intervention ou le concours de la SIG prise en sa qualité de bailleur ne soit 'recherchée.':

- d'une part, que la société SIG n'a pas entendu prendre, au profit de la société CHANDIS, un quelconque engagement de lui livrer des parkings ne lui appartenant pas,

- de seconde part, que son seul engagement contractuel envers sa locataire au titre de ces parkings, aux termes combinés, plus précisément, de la lettre du 30 octobre 2015 et de l'avenant du 23 février 2016, n'a pu être et n'était que de les livrer, en tant qu'aménageur commis par le maître d'ouvrage en la personne de la ville de [Localité 5], à cette dernière et elle seule, avant un délai expirant au 6 mai 2016 afin que CHANDIS pût profiter de ces emplacements pour, en accord avec la mairie de cette commune, seule propriétaire exploitante, les mettre à disposition de sa clientèle, de quoi il ressort que cet engagement ne portait que sur le délai de finalisation des emplacements de parking dont CHANDIS avait besoin pour l'exploitation de son magasin ;

Attendu qu'il est démontré que cette dernière n'a pu ignorer les limites de l'engagement de sa bailleresse à cet égard, et ce par la seule production de ladite lettre et dudit avenant, ces deux actes précisant bien respectivement :

- pour la lettre : 'Il vous appartient de négocier avec la Ville la destination et les 'modalités de fonctionnement de celui-ci',

- pour l'avenant : 'Le Preneur fait son affaire personnelle de la gestion de ces 'parkings avec la Ville de [Localité 5] sans que l'intervention ou le concours 'de la SIG prise en sa qualité de bailleur ne soit recherchée.' ;

Attendu qu'à l'encontre de l'opinion du premier juge, l'absence de production aux débats, tant en première instance qu'en appel, de l'annexe 3 du contrat de location, ne rend pas 'impossible pour le tribunal de déterminer si la livraison 'des parkings de la place des Dissidents est entrée dans le champ contractuel 'du contrat de bail en l'état futur du 24 avril 2015", puisque :

- d'une part, cette annexe 3, intitulée 'Limites de prestations', n'est référencée audit contrat, page 4, qu'en son article 2 dédié aux 'conditions suspensives', à l'exclusion de son article 1er dédié à la définition de l'objet de la location,

- de seconde part, elle n'y est mentionnée que comme contenant, en sa colonne 'CONSTRUCTEUR', les obligations du bailleur s'agissant de la construction des lieux loués et dans la colonne 'AMENAGEUR', la définition des autres travaux d'aménagement à la charge du seul preneur,

- de troisième part et subséquemment, cette annexe 3 n'a pu accroître le champ contractuel en ce qui est de l'objet de la location clairement défini en l'article 1er,

- et de quatrième et dernière part, si le preneur avait estimé pouvoir exciper de cette annexe 3 pour asseoir sa thèse d'une obligation de livraison à son profit d'emplacements de parking à la charge du bailleur, il n'aurait pas manqué, soit de la produire aux débats, soit de tenter d'y contraindre son cocontractant, ce qu'il s'est bien gardé de faire, tant en première instance qu'en appel ;

Attendu qu'en outre, la circonstance qu'audit avenant il ait été prévu que la livraison résulterait d'un 'simple procès-verbal signé des deux parties ou à défaut par constat d'huissier', n'est pas davantage de nature à caractériser l'obligation pour la SIG de livrer à sa locataire des parkings qui ne faisaient pas partie du champ contractuel ; qu'en effet, cette stipulation s'accorde à la circonstance que, au regard des pénalités auxquelles ladite bailleresse s'était engagée envers la locataire en cas de retard de livraison des parkings à la ville de [Localité 5] dont elle avait la seule charge de l'aménagement, il fallait bien un acte fixant entre les colitigantes la date à laquelle cette livraison aurait lieu et les éventuelles pénalités prendraient fin en cas de dépassement du 6 mai 2016 ;

Attendu qu'enfin, l'existence d'un contrat de concession passé entre la mairie et la SIG le 20 mars 2016, ainsi qu'il ressort d'un courrier de cette dernière à la première en date du 17 juillet 2017, si elle n'est pas contestable, ne signifie rien en ce qui est de la capacité ou non qu'avait ladite SIG de s'engager envers CHANDIS s'agissant de la livraison des emplacements de parkings, puisque, d'une part, ce contrat n'est pas versé aux débats, son contenu est donc ignoré et CHANDIS n'a rien mis en oeuvre processuellement pour y parvenir et d'autre part, la SIG, au même courrier, demande expressément au maire de préparer les modalités de 'gestion et d'usage des places de parkings à notifier aux différents usagers et locataires (SUPER U, commerces, locataires des [Adresse 7],...)', de quoi il ressort que ce traité de concession ne pouvait aller jusqu'à conférer à la SIG le pouvoir de livrer des places de parkings à ses cocontractants au titre d'un bail, ce que confirment du reste les mentions sus-rappelées de la lettre du 30 octobre 2015 et de l'avenant du 23 février 2016 en ce qui est de l'obligation de la locataire de faire son affaire personnelle de la gestion des parkings avec ladite mairie ;

Attendu qu'il ressort de l'ensemble de ces constatations et analyses des documents de la cause que le seul engagement pris par ledit bailleur envers CHANDIS, dans l'avenant litigieux, au titre des emplacements de parking dont cette dernière avait besoin pour parquer sa clientèle quotidienne, était de livrer les parkings dont il avait charge de l'aménagement au seul prof