CA Angers, 15 déc. 2022, RG 20/00455

COUR D'APPEL

d'ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00455 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EXYC.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 11 Décembre 2020, enregistrée sous le n° F 19/00196

ARRÊT DU 15 Décembre 2022

APPELANTE :

Madame [E] [S]

[Adresse 2]

[Localité 3]

comparante - assistée de Me BRULAY, avocat substituant Maître Bertrand CREN de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 13900554

INTIMEE :

S.A.R.L. CHANTOLIVE

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me BEUTIER, avocat substituant Maître Claire PENARD de la SCP PENARD CLAIRE, avocat au barreau de LAVAL

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Octobre 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame DELAUBIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Mme Marie-Christine DELAUBIER

Conseiller : Mme Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS

Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN

ARRÊT :

prononcé le 15 Décembre 2022, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame DELAUBIER, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

La société à responsabilité limitée Chantolive exploite une agence immobilière sous l'enseigne Guy Hocquet à Sablé-Sur -Sarthe (72).

Mme [E] [S] a bénéficié du 12 juin 2017 au 2 septembre 2017 d'une action de formation préalable au recrutement (AFPR) individuelle au sein de l'agence Guy Hocquet selon convention tripartite conclue entre Pôle emploi, la société Chantolive et la salariée.

Puis Mme [S] a été engagée par la société Chantolive suivant contrat de travail à durée indéterminée du 4 septembre 2017 en qualité de négociateur immobilier statut VRP.

Mme [S] avait été reconnue travailleur handicapée pour la période du 1er juin 2017 au 31 mai 2019.

Du 19 au 23 février 2018 et du 19 au 23 mars 2018, Mme [S] a participé à une formation à l'école des ventes Guy Hocquet. Le 21 mars 2018, elle a cessé la formation pour des raisons de santé et a été hospitalisée apprenant qu'elle était enceinte de jumeaux. Elle a subi une fausse couche le 23 avril 2018.

Le 4 octobre 2018, Mme [S] a été placée en arrêt de travail avec un état pathologique résultant de sa grossesse.

Le même jour, elle a adressé un courriel à la société Chantolive dans lequel elle lui reprochait les pressions exercées à son encontre et des faits de harcèlement moral.

La société Chantolive contestait ces allégations par courrier du 23 octobre 2018, lui rappelant en outre la nécessité de se reprendre face à l'insuffisance de ses résultats commerciaux.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 11 novembre 2018, Mme [S] a mis en demeure la société Chantolive de requalifier son contrat de travail statut VRP en contrat de travail de salarié de droit commun, de lui régler les heures supplémentaires réalisées, un rappel de salaire au titre du 13ème mois et une indemnité au titre des congés payés, de lui rembourser ses frais professionnels et de lui délivrer l'attestation de collaborateur.

L'employeur, dans un courrier du 21 novembre 2018, est resté sur sa position initiale contestant les griefs invoqués par la salariée.

Par un nouveau courrier du 22 janvier 2019, Mme [S], par l'intermédiaire de son conseil, reprochait à la société Chantolivel'application erronée du statut de VRP entraînant l'absence de rémunération des heures supplémentaires réalisées, le non-remboursement de ses frais professionnels, la non-délivrance de l'attestation de collaboration ainsi que des faits de harcèlement moral ayant eu des conséquences sur son état de santé.

En réponse du 28 janvier 2019, la société Chantolive contestait encore une fois les allégations de Mme [S].

Par requête du 6 mai 2019, Mme [S] a saisi le conseil de prud'hommes du Mans afin de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Chantolive ce, avec les effets d'un licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et les indemnités subséquentes. Elle demandait également le versement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées, d'un rappel de salaire au titre du 13ème mois de septembre à décembre 2017 et sur l'année 2018, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour préjudice moral ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Chantolive s'est opposée aux prétentions de Mme [S] et a sollicité sa condamnation au paiement d'un trop perçu versé au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés et d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Lors de la visite médicale de reprise du 2 octobre 2019, Mme [S] a été déclarée inapte à son poste au sein de la société Chantolive.

Par courrier du 8 octobre 2019, la société Chantolive informait Mme [S] de l'impossibilité de la reclasser.

Le 9 octobre 2019, la société Chantolive a convoqué Mme [S] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 21 octobre 2019 auquel elle ne s'est pas présentée compte tenu de son arrêt maladie. Puis par courrier du même jour, l'employeur a convoqué une seconde fois la salariée à un entretien qui s'est tenu le 29 octobre 2019 en l'absence de la salariée.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 2 novembre 2019, la société Chantolive a notifié à Mme [S] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par courrier du 26 novembre 2019, Mme [S] a sollicité la reconnaissance de sa maladie professionnelle auprès de la caisse primaire d'assurance maladie de la Sarthe (la caisse).

Après instruction et avis du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles, la caisse a notifié à Mme [S] le 10 décembre 2020 sa décision de prise en charge de la maladie 'hors tableau'au titre de la législation professionnelle.

Par jugement du 11 décembre 2020, le conseil de prud'hommes a :

- débouté Mme [S] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur ;

- débouté Mme [S] de ses demandes d'indemnités de préavis et de congés payés y afférents, de dommages et intérêts pour licenciement nul et de toutes celles se rapportant à la résiliation judiciaire sollicitée ;

- dit que Mme [S] a le statut VRP exclusif ;

- débouté Mme [S] de l'intégralité de ses autres demandes ;

- débouté la société Chantolive de sa demande de remboursement de trop perçu de congés payés ;

- débouté Mme [S] et la société Chantolive de leur demande d'indemnisation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné Mme [S] aux entiers dépens.

Pour statuer ainsi, le conseil de prud'hommes a notamment considéré que les griefs invoqués par Mme [S] n'étaient pas établis après avoir souligné que Mme [S] confondait les reproches légitimes quant à son activité commerciale et des faits de harcèlement moral.

Mme [S] a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 18 décembre 2020, son appel portant sur tous les chefs lui faisant grief ainsi que ceux qui en dépendent et qu'elle énonce dans sa déclaration.

La société Chantolive a constitué avocat en qualité de partie intimée le 27 janvier 2021.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 septembre 2022.

Le dossier a été fixé à l'audience du conseiller rapporteur du 10 octobre 2022.

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PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Mme [S], dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 23 mars 2022, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société Chantolive de ses demandes de remboursement au titre d'un trop perçu de congés payés, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, de:

À titre principal :

- constater qu'elle a sollicité dans ses conclusions d'appelante la réformation du jugement entrepris, en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société Chantolive de ses demandes de remboursement au titre d'un trop perçu de congés payés, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dire et juger que la société Chantolive a manqué à ses obligations fondamentales et élémentaires envers elle ;

- dire qu'elle a été victime de faits de harcèlement ;

- prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Chantolive ;

- dire et juger que la résiliation judiciaire de son contrat de travail produira les effets d'un licenciement nul ;

- en conséquence, condamner la société Chantolive au paiement des sommes suivantes :

* 1 974,21 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 197,42 euros au titre des congés payés afférents ;

* 13 820 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul.

À titre subsidiaire :

- dire et juger que la société Chantolive a manqué à ses obligations fondamentales et élémentaires envers elle ;

- prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Chantolive ;

- dire et juger que la résiliation judiciaire de son contrat de travail produira les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

- en conséquence, condamner la société Chantolive au paiement des sommes suivantes :

* 1 974,21 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 197,42 euros à titre des congés payés afférents ;

* 3 948,42 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (2 mois de salaire).

En tout état de cause :

- dire et juger qu'elle n'avait pas le statut de négociatrice immobilier VRP ;

- en conséquence, condamner la société Chantolive au paiement des sommes suivantes :

* 3 986,95 euros au titre des heures supplémentaires, outre 398,69 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 548,40 euros à titre de rappel de salaire sur 13ème mois pour la période de septembre à décembre 2017 ;

* 1 645,20 euros à titre de rappel de salaire sur 13ème mois pour l'année 2018 ;

- condamner la société Chantolive au paiement de :

* 3 350 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

*4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Chantolive de sa demande au titre du remboursement d'indemnité de congés payés ;

- ordonner sous astreinte de 50 euros par jour à compter du 8ème jour suivant la décision à intervenir la délivrance de l'ensemble des bulletins de paie rectifiés, et des documents de fin de contrat rectifiés conformément à la décision;

- fixer le salaire moyen brut à la somme de 1 974,21 euros (incidence heures supplémentaires comprise) ;

- condamner la société Chantolive aux entiers dépens et à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance et 3 000 euros au titre de la procédure d'appel.

À titre liminaire, Mme [S] fait valoir qu'elle a satisfait aux exigences procédurales en sollicitant expressément la réformation du jugement entrepris laquelle correspond à la modification d'une décision de justice par une juridiction d'un degré supérieur, par une infirmation partielle ou totale.

Elle soutient ensuite qu'elle a été recrutée à tort sous le statut de VRP soulignant qu'elle n'était pas libre d'organiser son activité et son temps de travail comme elle le souhaitait compte tenu de l'obligation de se rendre à l'agence tous les jours pour la réunion quotidienne, de réaliser des permanences et de s'occuper de l'accueil des clients plusieurs journées par mois. Dès lors, elle assure qu'elle aurait dû être soumise à la durée légale du travail de sorte qu'elle peut prétendre au paiement des heures supplémentaires réalisées.

Mme [S] fait valoir que sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail est justifiée par l'application erronée du statut de VRP et l'absence de rémunération des heures supplémentaires réalisées sur la période du 4 septembre 2017 au 4 octobre 2018, l'absence de formation complète, la non-délivrance de l'attestation de collaboration et des faits de harcèlement moral lesquels ont entraîné la dégradation de son état de santé.

Elle souligne d'une part qu'elle n'a pas pu bénéficier de la totalité de la formation prévue dans le cadre de la convention AFPR et qu'elle a rapidement été laissée seule pour prospecter des clients. Elle assure que cette absence de formation a eu des répercussions importantes puisqu'elle l'a placée dans l'impossibilité de remplir ses objectifs commerciaux.

Elle soutient d'autre part que l'attestation de collaboration obligatoire à l'exercice de ses fonctions ne lui a pas été délivrée durant l'exécution de son contrat de travail soulignant que l'attestation produite par la société Chantolive date du 11 février 2019 donc après la saisine du conseil de prud'hommes et, qu'elle ne la couvre qu'à partir du 31 janvier 2019.

Mme [S] prétend par ailleurs qu'elle a été victime de faits de harcèlement moral de la part de Mme [I], gérante de la société et de Mme [L], responsable au sein de l'agence, lesquelles l'ont rabaissée et humiliée devant les autres collaborateurs de la société, ont tenu des propos calomnieux et injurieux envers son époux. Elle ajoute qu'elle a également fait l'objet de propos déplacés à l'occasion de ses arrêts maladie. La salariée soutient que ces humiliations et la pression exercée à son encontre ont eu pour conséquence la dégradation de son état de santé et notamment le développement d'un syndrome anxio-dépressif en lien avec ses conditions de travail. En tout état de cause, elle fait observer que son cas n'est pas isolé et s'inscrit dans un contexte plus général de harcèlement moral au sein de la société soulignant que la DIRECCTE des Pays-de-la-Loire a mis en demeure la société Chantolive pour risques psychosociaux.

Enfin, la salariée affirme ensuite que les manquements précités ont conduit à une exécution déloyale de son contrat de travail et qu'elle n'a pas eu à sa disposition les moyens matériels nécessaires pour exécuter ses fonctions de négociatrice et remplir les objectifs fixés.

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La société Chantolive, dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 15 juin 2021, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

à titre principal :

- constater que Mme [S] ne sollicite pas aux termes de ses conclusions d'appelante l'infirmation du jugement entrepris ;

- en conséquence, confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de remboursement de trop perçu de congés payés.

À titre subsidiaire :

- confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de remboursement de trop perçu de congés payés.

En tout état de cause :

- débouter Mme [S] de l'ensemble de ses demandes ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de remboursement de trop perçu de congés payés ;

Et statuant à nouveau, de :

- condamner Mme [S] à lui rembourser la somme de 2 048,06 euros indûment versée à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;

- condamner Mme [S] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [S] aux entiers dépens.

À titre liminaire, la société Chantolive fait valoir que le jugement entrepris ne peut qu'être confirmé puisque Mme [S] sollicite simplement la réformation du jugement dans ses conclusions d'appelante, laquelle ne peut se confondre avec une demande d'infirmation ou d'annulation du jugement.

L'employeur soutient par ailleurs que les griefs invoqués par la salariée à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ne sont pas établis.

Il assure d'une part que Mme [S] remplissait les conditions pour exercer sous le statut de négociateur immobilier VRP de sorte qu'elle n'était pas soumise à la législation relative au temps de travail et notamment aux heures supplémentaires. En tout état de cause, il fait observer que le décompte produit par la salariée à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires est erroné.

La société Chantolive fait valoir d'autre part qu'aucun manquement ne peut lui être reproché lors de la convention AFPR puisqu'elle n'était pas liée à Mme [S] par un contrat de travail pendant cette période.

Elle justifie ensuite la non-délivrance de l'attestation de collaboration par le retard pris lors du renouvellement de la carte de transaction de l'agence, relevant que le défaut de cette attestation n'avait pas empêché Mme [S] d'exercer ses fonctions.

L'employeur conteste par ailleurs les faits de harcèlement moral invoqués par Mme [S] et assure que ses allégations font suite à un rappel à l'ordre concernant son insuffisance professionnelle. En tout état de cause, il indique que la cour n'est pas liée par la reconnaissance de maladie professionnelle par la caisse ensuite de l'avis du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles, laquelle ne prouve pas nécessairement l'existence d'un harcèlement moral.

Il prétend ensuite qu'il n'a pas manqué à son devoir de loyauté dans l'exécution du contrat de travail et que la salariée ne peut prétendre à une indemnisation relative à un préjudice moral et financier distinct de celui occasionné par la perte d'emploi.

Enfin, la société Chantolive sollicite le remboursement de l'indemnité compensatrice de congés payés versée par erreur à Mme [S], soulignant que celle-ci était intégrée à la rémunération mensuelle de la salariée pendant l'exécution du contrat de travail.

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MOTIVATION

- Sur les conclusions d'appelante de Mme [S] du 17 mars 2021 :

Aux termes de l'article 542 du code de procédure civile, 'L'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel'.

Selon l'article 954 du même code, 'Les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée. Elles comprennent en outre l'indication des pièces invoquées. A cet effet, un bordereau récapitulatif leur est annexé.

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

La partie qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs'.

Il résulte de ces articles que lorsque le dispositif des conclusions de l'appelant ne sollicite ni l'infirmation ni l'annulation du jugement dont appel, la cour d'appel ne peut que confirmer ce jugement (Civ., 2ème, 17 septembre 2020, n°18-23.626, B+I).

En l'espèce, la déclaration d'appel du 18 décembre 2020 indique que 'Mme [S] sollicite l'infirmation du jugement rendu le 11 décembre 2020 par le conseil de prud'hommes du Mans en ce qu'il a (...)', énonçant en suivant les chefs du jugement expressément critiqués.

Dans le dispositif de ses conclusions d'appelante transmises au greffe par la voie électronique le 17 mars 2021, Mme [S] sollicite 'la réformation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes du Mans en toutes ses dispositions le 11 décembre 2020, sauf en ce qu'il a débouté la SARL Chantolive de ses demandes de remboursement au titre d'un trop perçu de congés payés et au titre de l'article 700 du CPC' puis formule ses autres prétentions telles que reprises dans ses dernières conclusions du 23 mars 2022. Par ailleurs, les écritures comportent l'énoncé des moyens de fait et de droit sur lesquels elle entend fonder ses prétentions.

La demande de réformation du jugement entrepris s'entend comme une demande d'infirmation, renvoyant à l'exigence procédurale de l'article 542 du code de procédure civile.

De surcroît, Mme [S] n'était pas tenue de reprendre, dans le dispositif de ses conclusions d'appelante, les chefs de dispositif du jugement dont elle demandait l'infirmation (2e Civ., 3 mars 2022, pourvoi n° 20-20.017).

Dès lors, ces conclusions déterminent valablement l'objet du litige dévolu à la présente cour dans le respect des textes précités, l'étendue des prétentions dont est saisie la cour étant déterminée dans les conditions fixées par l'article 954 du code de procédure.

Enfin, il sera rappelé que la cour statue dans les limites de l'appel dont la portée est déterminée au regard des dernières conclusions dont le dispositif est rédigé de manière identique à celles du 17 mars 2021.

Mme [S] sollicite donc valablement l'infirmation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes du Mans le 11 décembre 2020 en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société Chantolive de ses demandes de remboursement au titre d'un trop perçu de congés payés, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, dès lors que les conclusions d'appelante de Mme [S] respectent les dispositions des articles 542 et 954 du code de procédure civile, telles qu'interprétées par la Cour de cassation dans son arrêt du 17 septembre 2020, en ce qu'elles sollicitent dans le dispositif, la réformation du jugement attaqué, la cour se trouve valablement saisie de l'ensemble des prétentions présentées par Mme [S] dans ses conclusions d'appelante telles que reprises dans ses dernières conclusions. Elle n'est pas ainsi limitée à l'unique possibilité de devoir confirmer le jugement entrepris.

- Sur la soumission de Mme [S] au statut de VRP :

L'article L.7311-3 du code du travail énonce qu'un voyageur, représentant ou placier, est la personne qui :

1° Travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs;

2° Exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel;

4° Est liée à l'employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter;

c) Le taux des rémunérations.

Le salarié ne peut se voir opposer le statut de VRP, nonobstant la référence à ce statut figurant dans le contrat de travail, dès lors que les conditions visées à l'article L.7311-3 du code du travail ne sont pas réunies.

Par application de l'article 1er de l'avenant n°31 du 15 juin 2006 à la convention collective nationale de l'immobilier, le négociateur immobilier VRP est un salarié. À titre principal, il représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l'extérieur de l'agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes. Il ne réalise pas d'opérations commerciales pour son compte personnel. Son employeur lui attribue un secteur géographique et/ou une clientèle déterminé(s), mais ce secteur n'est pas forcément exclusif.

Le négociateur non VRP est également un salarié. Il peut à l'occasion, démarcher la clientèle. Toutefois, son activité principale consiste à faire visiter les biens et à accueillir les clients de l'agence (ou dans un bureau de vente) en vue de négocier la vente ou la location des biens objets d'un mandat.

L'article 2 du même avenant précise que le temps de travail du négociateur VRP n'étant pas contrôlable et ne pouvant pas relever de la réglementation de la durée du travail, le contrat de travail peut prévoir dans quelles conditions, le salarié rend compte de son activité. Le négociateur immobilier non VRP est soumis à la réglementation sur la durée du travail.

Ainsi les règles relatives à la durée légale du travail et aux heures supplémentaires ne sont pas applicables aux salariés relevant du statut de VRP.

L'avenant précité indique que les négociateurs immobiliers VRP perçoivent un salaire minimum brut mensuel, que la rémunération est composée essentiellement ou exclusivement de commissions, que le 13ème mois peut être inclus dans la rémunération, que le négociateur immobilier statut VRP perçoit dans l'année civile, congés payés inclus, au moins 13 fois son salaire minimum brut mensuel ; que les frais professionnels sont remboursés sur justificatifs des frais réellement engagés ; que ces remboursements ne sont en aucune façon des éléments de la rémunération.

Le statut applicable au salarié découle des conditions effectives d'exercice de son activité.

En l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée signé par les parties le 4 septembre 2017 (pièces 7 salarié - 11 employeur), indique que Mme [S] a été recrutée en qualité de négociateur immobilier VRP et qu'elle avait les fonctions de :

'- prospecter les propriétaires d'immeubles, terrains, fonds de commerce, en vue d'obtenir les mandats de mise en vente ou location, tant à usage d'habitation ou mixte habitation-professionnelle, qu'à usage commercial, professionnel, de bureaux ou industriel ;

- prospecter des candidats à l'achat ou à la location, en vue d'obtenir des mandats de recherche de biens à acquérir ou à louer tant à usage d'habitation ou mixte habitation-professionnelle, qu'à usage commercial, professionnel, de bureaux ou industriel ;

- faire visiter les biens pour lesquels l'employeur aura été mandaté ;

- négocier, établir et faire signer tous avants contrat de vente, d'achats, taux baux, états des lieux, acte de caution et documents annexes, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires applicables'.

Il est par ailleurs constant que le contrat de travail ne comportait pas d'horaires de travail imposés à la salariée.

L'article 3 intitulé 'conditions de travail' du contrat de travail est ainsi rédigé ; 'Il est rappelé que le salarié, en sa qualité de négociateur immobilier VRP, n'est pas soumis à la réglementation de la durée du travail'. Il est ajouté que le salarié devra organiser son activité en fonction des conditions imposées par la clientèle et du caractère itinérant de ses fonctions et, notamment en fonction des horaires d'ouverture à la clientèle pour être présent aux réunions de travail ainsi qu'aux sessions de formation éventuellement organisées aux différentes manifestations commerciales.

L'article 4 stipule que la rémunération du salarié est constituée de manière exclusive par des commissions, que toutefois, conformément aux dispositions conventionnelles, le salarié bénéficie d'une rémunération mensuelle brute minimale de 1649,22 euros brut, laquelle constitue une avance sur commissions. Il est aussi prévu que d'un commun accord entre les parties, la rémunération du salarié comprend un 13ème mois, de telle façon que le salarié est assuré de percevoir dans l'année civile 13 fois le salaire conventionnel qui lui est acquis. Enfin, il est précisé que le salarié perçoit en outre un pourcentage d'honoraires pour toute affaire réalisée par son intermédiaire et entérinée par la société selon les modalités détaillées au contrat de travail.

Les éléments contractuels révèlent l'intention des parties de permettre à Mme [S] de bénéficier d'un statut de VRP.

Toutefois, Mme [S] soutient que tel n'était pas le cas dans les faits soulignant d'une part, qu'elle n'était pas libre dans la gestion de son temps de travail et d'autre part, qu'elle devait réaliser des tâches annexes ne faisant pas partie de ses fonctions et au détriment de son activité principale de prospection.

À l'appui de ses prétentions elle produit :

- des attestations d'anciens collègues et notamment de :

- Mme [D] [A] (pièce 14), mandataire immobilier indépendant chez Guy Hocquet du 6 avril 2017 au 31 octobre 2017, dont il résulte qu'elle 'effectuait seule de la prospection immobilière en porte à porte, remplaçait ponctuellement l'assistante commerciale au standard, était présente le matin à 9h pour une réunion quotidienne et assurait des permanences à l'agence jusqu'à 19h' ;

- Mme [R] [ZV] (pièce 15), laquelle indique qu'elle avait 'pour obligation d'être présente tous les matins à 9h pour la réunion journalière tenue par Mme [X] [L] car selon le planning de la tenue de l'accueil client et la permanence téléphonique elle avait l'obligation d'être à ce poste durant les absences de l'assistante commerciale Mme [Z] [BH] attitrée à ce poste' ajoutant qu'elles avaient 'l'obligation de nettoyer les locaux tous les vendredis à partir de 18h30 ' et qu'elles n'étaient 'pas libre de l'organisation et la gestion de [leurs] planning[s]';

- Mme [C] [P] (pièce 16) témoignant de l'obligation pesant sur Mme [S] 'd'être présente à l'agence à certains horaires de la journée et de la semaine' et qu'elle 'n'était pas libre de l'organisation et la gestion de son temps de travail'. Elle précise ainsi qu'elle avait l'obligation :

- 'd'arriver à 9h tous les matins du lundi au samedi pour assister à la réunion journalière du service transaction',

-'d'être présente à l'agence entre 12h et 12h30 du lundi au vendredi pour la reprise du poste d'accueil et du standard téléphonique (pause déjeuner de l'assistante commerciale Mme [BH] [Z])' et 'les après-midi de 14h à 19h suivant le planning de permanence établi par Mme [L] [X] et Mme [BH] [Z]'. Mme [P] reprend également les propos de Mme [L] en ces termes : 'Les négociateurs ne sont pas à l'heure ce matin', 'Pourquoi les négociateurs ne sont pas là pour la reprise du standard', 'Je refuse que les négociateurs prennent des rendez-vous clients le matin, ils doivent être disponibles pour la réunion, la prospection et la reprise du standard le midi', 'J'exige que l'ensemble des salariés soit présent à l'heure le matin, la réunion est à 9h, il est inadmissible que certains se permettent des retards répétés'.

- M. [G] [S] (pièce 66) confirmant l'obligation pesant sur 'tous les employés de l'agence' 'd'être présents chaque jour à 9h du matin pour la réunion du matin' et du 'planning à respecter pour les permanences téléphoniques et physique' et ajoutant 'l'obligation chaque vendredi soir de faire le nettoyage de l'agence alors que cela n'est pas inscrit dans [son] contrat de travail' ;

- Mme [O] [K] (pièce 68) laquelle certifie qu'on lui impose 'de faire des horaires fixes notamment être présente tous les matins à 9h sachant que le soir il n'y a pas de limite d'heures';

- Mme [N] [H] (pièce 69) ayant travaillé du 23 avril 2019 au sein de la société Chantolive et indiquant qu'il était demandé 'aux vendeurs de prendre le standard téléphonique quand la standardiste n'est pas là' ;

- une feuille comportant ses horaires hebdomadaires (pièce 18) : '9h-12h30 / 14h-19h' tous les jours sauf le dimanche et à l'exception des mercredi et samedi pour lesquels l'horaire est de 9h à 12h30 ;

- les feuilles de permanences mensuelles émargées (pièce 19) indiquant qu'elle a dû tenir des permanences de 7 à 11 jours par mois, en décembre 2017, janvier 2018, puis de mars à octobre 2018 ;

- la synthèse des heures dédiées à la prospection et à l'accueil (pièce 57).

Les nombreuses attestations produites sont concordantes s'agissant de l'obligation pesant sur Mme [S] et le reste des salariés de la société Chantolive, VRP ou non, de se rendre tous les jours à la réunion quotidienne fixée à 9h et de nettoyer leur bureau le vendredi soir. Ces mêmes attestations confirment l'absence de liberté de Mme [S] dans l'organisation de son activité et son obligation d'assurer des permanences. La lecture des feuilles de permanences mensuelles émargées (pièce 19) permet également de constater la tenue de plusieurs permanences par mois par Mme [S] entre décembre 2017 et janvier 2018.

En réplique, la société Chantolive indique que l'activité principale de Mme [S] résidait dans la prospection de clientèle à laquelle s'ajoutaient, comme pour les autres négociateurs VRP de l'agence, les remplacements ponctuels et à tour de rôle de l'assistante commerciale lors de ses absences pour assurer l'accueil physique et téléphonique de l'agence et le nettoyage de son bureau une fois par semaine.

Il résulte cependant de la synthèse des heures dédiées à la prospection et à l'accueil (pièce 57 salariée) , non contestée par la société Chantolive, que Mme [S] réalisait un temps de travail bien plus important pour la permanence et l'accueil de l'agence que celui consacré à son activité principale de prospection avec notamment la réalisation de 744,75 heures de permanences - accueil sur la période de septembre 2017 à septembre 2018 contre seulement 148,83 heures de prospection sur la même période.

Si par principe, tel qu'il résulte des dispositions conventionnelles précédemment rappelées, le négociateur VRP prospecte la clientèle à l'extérieur de l'agence et n'est pas astreint à la tenue d'une permanence, sauf à ce qu'elle reste limitée par rapport à l'ensemble de son activité, en l'espèce, il est suffisamment établi que les temps consacrés aux permanences et aux tâches autres que la prospection (réunions, accueil des clients, nettoyage de l'agence) représentaient une durée hebdomadaire incompatible avec la liberté pour Mme [S] d'organiser librement sa prospection hors agence. Il s'en suit qu'elle n'était pas libre dans la gestion de son temps de travail et qu'elle ne pouvait se consacrer suffisamment à son activité de prospection.

Imposer une obligation de présence à un VRP et contrôler étroitement cette présence méconnaît l'indépendance dans l'organisation et l'exercice de son travail inhérent à ce statut.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il est établi que dans les faits, Mme [S] ne relevait pas du statut de négociateur immobilier VRP au sens de l'article L.7311-3 du code du travail et de l'article 1er de l'avenant n°31 du 15 juin 2006 à la convention collective nationale de l'immobilier et que dès lors, la réglementation sur la durée du travail et les heures supplémentaires lui est applicable.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que Mme [S] relève du statut VRP exclusif.

- Sur la réalisation d' heures supplémentaires :

Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Si les dispositions légales sur la durée du travail ne sont pas applicables aux négociateurs VRP, Mme [S] peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qu'elle soutient avoir accomplies dans la mesure où il a été jugé qu'elle exerçait une activité de négociateur non VRP.

En application de la convention collective nationale de l'immobilier, le négociateur immobilier non VRP bénéficie d'un salaire minimum brut égal au montant du SMIC, soit un taux horaire brut de 9,76 euros en 2017 et 9,88 euros en 2018.

Mme [S] qui estime avoir accompli un nombre total de 352,75 heures supplémentaires de septembre 2017 à octobre 2018, produit un tableau de ses horaires journaliers révélant un volume hebdomadaire de travail de 41 heures (pièce 18), des tableaux détaillés des heures de travail qu'elle prétend avoir accomplies entre le 4 septembre 2017 et le 4 octobre 2018, sur lesquels figurent les heures de début et de fin de son service pour chaque journée travaillée, le temps de pause, la durée journalière de travail qui en résulte, ainsi qu'un cumul hebdomadaire en précisant le nombre d'heures supplémentaires pour chaque semaine travaillée (pièces 20 à 33). Elle verse encore aux débats un récapitulatif des heures supplémentaires réalisées (pièce 34) mentionnant le nombre d'heures supplémentaires pour chaque semaine travaillée et le montant correspondant au titre des heures majorées à 25% et 50% sur la base du taux horaire indiqué (pièce 65). Sur la base de ces éléments, Mme [S] estime avoir accompli un nombre total de 352,75 heures supplémentaires de septembre 2017 à octobre 2018.

Mme [S] présente ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Chantolive assure pour sa part que les décomptes produits par la salariée contiennent de nombreuses incohérences soulignant ainsi qu'elle a comptabilisé des heures supplémentaires alors qu'elle était en congés ou placée en arrêt maladie. Elle ajoute que les temps de trajet invoqués par Mme [S] n'ont pas à être comptabilisés en temps de travail effectif.

L'employeur précise ainsi à titre d'exemple que la salariée invoque l'accomplissement de 8,5 heures de travail le 25 septembre 2017 (de 9 heures à 12 heures 30 et de 14 heures à 19 heures) alors qu'elle a été reçue en consultation médicale au CHU de 10 heures 20 à 12 heures 30, et 8,5 heures de travail le 29 septembre 2017 (9 heures à 12 heures 30 et de 14 heures à 19 heures) alors qu'en réalité elle avait un rendez-vous médical au CHU le 29 septembre 2017 à compter de 9 heures (pièces 20 et 21 employeur).

Si Mme [S] affirme qu'elle a récupéré les heures prises pour ses rendez-vous médicaux sur la pause méridienne comme l'exigeait Mme [L], elle ne démontre pas pour autant l'existence d'une telle obligation au sein de la société Chantolive.

S'agissant des heures supplémentaires comptabilisées par Mme [S] certaines semaines, alors que celle-ci était en congés plusieurs jours de la même semaine, il sera rappelé qu'en application de l'article L. 3121-28 du code du travail, constituent des heures supplémentaires ouvrant droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent, toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente. La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés et il en résulte que les jours fériés ou de congés payés ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif et être pris en compte dans l'assiette de calcul des droits à majoration et bonification en repos pour heures supplémentaires (en ce sens : Cour de cassation, chambre sociale, 4 avril 2012, pourvoi n° 10-10.701).

En l'occurrence, il apparaît que Mme [S] n'a tenu compte que partiellement de ces dispositions sur son dernier tableau récapitulatif produit (en particulier pour la semaine 17 de 2018).

La société Chantolive conteste aussi les heures supplémentaires invoquées au titre des temps de trajet lesquels n'entrent pas dans le décompte de la durée du travail.

Selon l'article L. 3121-1 du code du travail, 'La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles' ; S'il est constant qu'en application de l'article L. 3121-4 du code du travail, 'le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution de travail n'est pas un temps de travail effectif', ce temps, s'il dépasse le temps normal d'un trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, doit faire l'objet d'une contrepartie, sous forme de repos ou de compensation financière, déterminée par le juge lorsqu'il n'est pas précisé par convention, accord collectif de travail, ou encore par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'il existe.

Selon le décompte produit par la salariée (pièce 20 à 34), il apparaît que la plupart des temps de trajet invoqués sont d'une durée de 15 ou 30 minutes de surcroît en fin de journée. Ces temps de trajet n'apparaissent en conséquence pas d'une durée excessive pour un retour au domicile en fin de journée.

En revanche, les temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre constituent bien un temps de travail effectif.

Enfin, il est constant que Mme [S] suivait une formation à [Localité 5] les 19 et 23 février 2018 et 19 et 22 mars 2018.

L'existence d'erreurs contenues dans les décomptes produits par la salariée, et auxquelles il n'a pas été remédié totalement ne permet pas cependant de remettre en cause dans leur totalité les temps de travail indiqués par celle-ci.

Au regard de ces éléments, la cour retient que Mme [S] a bien accompli des heures supplémentaires mais pour un volume nettement moins important que celui qu'elle prétend.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires au titre de la période du 4 septembre 2017 au 4 octobre 2018, dont elle est en mesure d'évaluer souverainement le nombre total à 215 heures, étant relevé qu'il n'est pas suffisamment établi que Mme [S] ait accompli des heures supplémentaires au-delà de 8 heures par semaine. Ainsi, ces heures ne peuvent donner lieu à majoration que dans la limite de 25%, ce qui correspond aux sommes suivantes :

- septembre à décembre 2017 : 72 h x 9,76 euros x 1,25 = 878,4 euros

- janvier à octobre 2018 : 143 h x 9,88 euros x 1,25 = 1766,05 euros

En définitive, la cour est en mesure de chiffrer la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées sur la période du 4 septembre 2017 au 4 octobre 2018 à la somme de 2 644,45 euros brut outre 264,44 euros brut de congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

-Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Le juge peut, à la demande du salarié, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur lorsqu'il est établi que celui-ci a commis des manquements suffisamment graves pour justifier une telle mesure, au regard notamment de l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail résultant de l'article L. 1222-1 du code du travail.

Si la résiliation judiciaire est prononcée, elle prend effet à la date de la décision judiciaire la prononçant, sauf si la rupture du contrat de travail est intervenue entre temps pour autre cause, auquel cas elle prend effet à la date de la rupture effective.

En l'espèce Mme [S] a formulé le 6 mai 2019 une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en se fondant sur le harcèlement moral dont elle estimait être victime, avant d'être licenciée pour inaptitude le 2 novembre 2019, et ne forme pas de demande subsidiaire de sorte que seule la résiliation de son contrat de travail sera examinée par la cour, la date de licenciement constituant le cas échéant la date d'effet de la résiliation judiciaire.

À l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, Mme [S] reproche à son employeur l'utilisation erronée du statut de VRP et en conséquence l'absence de rémunération des heures supplémentaires réalisées, l'absence de formation malgré son

recrutement dans le cadre d'une convention AFPR, la non-délivrance de l'attestation de collaboration et des faits de harcèlement moral ayant eu pour conséquence la dégradation de son état de santé.

* Sur le statut de négociateur VRP et les heures supplémentaires :

Les griefs relatifs au non-respect du statut de VRP prévu contractuellement et à la réalisation d'heures supplémentaires par Mme [S] ont été établis par la cour.

* Sur l'absence de formation :

Il résulte de la convention AFPR (pièce 3 salariée) conclue entre Pôle Emploi et la société Guy Hocquet Immobilier (société Chantolive), que l'employeur réalise au bénéfice de Mme [S] une formation de 375 heures du 12 juin 2017 au 2 septembre suivant avant son recrutement dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée avec une date d'embauche prévue le 4 septembre 2017. Le plan de formation prévoyait 129 heures de 'formation juridique + logiciels professionnels' du 12 juin 2017 au 8 juillet 2017, 100 heures de formation 'estimation et visite' du 10 juillet 2017 au 29 juillet suivant et 146 heures de formation 'prospection' du 31 juillet 2017 au 2 septembre 2017.

La convention AFPR en son article premier 'objet' indique que 'par la présente convention, Pôle emploi confie à l'employeur qui y souscrit, la réalisation d'une action de formation préalable au recrutement (AFPR) en vue de recruter un demandeur d'emploi (...) et à cette fin de former un demandeur d'emploi'. En outre, l'article 4-1 de cette convention 'Responsabilités' précise que 'l'employeur est tenu de prendre toutes les dispositions utiles pour que le stage atteigne les résultats énoncés à l'article 1' et qu'il 'demeure dans tous les cas seul responsable vis-à-vis de Pôle emploi de l'exécution du stage'. La société Chantolive était ainsi tenue de respecter le plan de formation proposé par ses soins à Pôle emploi et de tout mettre en oeuvre pour former Mme [S] en vue de l'obtention des résultats nécessaires à son recrutement.

Mme [S] produit les notes manuscrites qu'elle a rédigées lors de ses stages (pièce 6 salariée) mentionnant qu'elle a été laissée seule pour prospecter des clients dès le 15 juin 2017.

Elle produit des attestations d'anciens salariés de la société Chantolive (pièces 14 à 16) confirmant qu'elle prospectait seule dès cette date. Ainsi, Mme [A] témoigne que Mme [S] 'recrutée par le biais de Pôle emploi en tant que stagiaire avant d'être embauchée, effectuait seule de la prospection immobilière en porte à porte', alors que Mme [P] confirme que la salariée réalisait 'la prospection seule (sans présence de tuteur de stage) en se déplaçant avec son véhicule personnel' sur la période du '12 juin 2017 au 2 septembre 2017'.

La société Chantolive conteste le défaut de formation, sans remettre en cause le fait d'avoir laissé seule la salariée pour démarrer la prospection alors que celle-ci n'avait pas encore été formée à cette fin. Elle signale surtout que Mme [S] n'était pas sa salariée avant son recrutement du 4 septembre 2017, mais stagiaire de la formation professionnelle, rémunérée par Pôle emploi.

De fait, le grief fait à la société Chantolive, même établi, est antérieur à la conclusion du contrat de travail signé le le 4 septembre 2017 de sorte qu'il ne saurait être pris en compte au titre des manquements susceptibles d'entraîner la résiliation de ce contrat.

* Sur la non-délivrance de l'attestation de collaboration :

Mme [S] assure également qu'elle n'avait pas en sa possession l'attestation de collaboration prévue à l'article 9 du décret du 20 juillet 1972.

Il est constant que les personnes qui, d'une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux diverses opérations sur les immeubles et les fonds de commerce définies à l'article 1er de la loi du 2 janvier 1970, doivent être titulaires de la carte professionnelle exigée par l'article 3 de la loi ou de l'attestation devant être visée par le préfet compétent, exigée pour les personnes habilitées par un agent immobilier à négocier pour son compte, prévue à l'article 4 de la loi et à l'article 9 du décret nº 72-678 du 20 juillet 1972.

L'attestation d'habilitation doit être sollicitée conjointement à la préfecture par le titulaire de la carte professionnelle (agence immobilière) et l'agent commercial devant exercer une activité de négociateur immobilier pour le compte de celui-ci.

L'article 1 du contrat de travail à durée indéterminée signé le 4 septembre 2017 par les parties (pièce 7 salariée) stipule que 'l'employeur s'engage à remettre au salarié l'attestation d'emploi prévue à l'article 9 du décret du 20 juillet 1972, après son visa par la chambre de commerce et d'industrie (CCI) territoriale. Si celle-ci était refusée, en application de l'article 12 de la loi 70-9 du 2 janvier 1970, le présent engagement serait considéré comme nul'.

La société Chantolive ne justifie d'aucune démarche accomplie conformément à son engagement avant que Mme [S] ne finisse par réclamer la remise de la carte litigieuse par courriers des 12 novembre 2018 et 22 janvier 2