CA Amiens, 2 févr. 2023, RG 22/00044

ARRET

N°

[D]

C/

S.N.C. SNC CROM

copie exécutoire

le 02 février 2023

à

Me Gilles

Me Maury

CB/MR/SF

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET DU 02 FEVRIER 2023

---

N° RG 22/00044 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IJ35

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE COMPIEGNE DU 16 DECEMBRE 2021 (référence dossier N° RG F 21/00024)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [S] [D]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté et concluant par Me Jean-Marie GILLES de la SELEURL CABINET GILLES, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMEE

S.N.C. CROM agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée et concluant par Me Anne cécile MAURY, avocat au barreau D'AVEYRON

DEBATS :

A l'audience publique du 01 décembre 2022, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.

Madame Corinne BOULOGNE indique que l'arrêt sera prononcé le 02 février 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 02 février 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.

*

* *

DECISION :

EXPOSE DU LITIGE :

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 21 juin 2016, à effet au 21 novembre 2016, M. [D] a été embauchée par le Gie Crom de [Localité 3] et de [Localité 4] en qualité d'agent de personnel spécialisée en radiophysique médicale.

En 2017 le Gie Crom de [Localité 3] et de [Localité 4] a changé de forme juridique pour devenir une Snc.

La convention collective applicable est celle des personnels des cabinets médicaux.

Le 8 avil 2019 une convention de mise à disposition a été signée entre la Snc Crom et le directeur du centre hospitalier intercommunal de [Localité 3]-[Localité 5] avec effet au 1er avril 2019.

En septembre 2020, la direction de la Snc Crom a été destinataire d'informations sur des agissements de M. [D] susceptibles d'être qualifiés de harcèlement sexuel et la société a sollicité le cabinet Vautrin pour diligenter une enquête interne sur les faits dénoncés.

Le 31 décembre 2020, la Snc Crom a notifié à M. [D] une mise à pied conservatoire et a été convoqué à un entretien préalable.

Le 15 janvier 2021 M. [D] a été licencié pour faute grave dans les termes suivants :

Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave prévu le 12 janvier dernier, auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Suite à cette proccédure, nous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour faute grave, suite à' la constatation des manquements suivants:

Comportement inapproprié et irrespectueux adopté vis-à-vis de vos collégues dans le cadre de vos fonctions, matérialisé par la tenue régulière de propos d'ordre personnel dégradants, humiliants, et à caractère intime et sexuel en ce qui concerne vos collégues de sexe féminin;

Actes assimilables à' des actes de harcèlement sexuel commis à l'encontre d'une salariée de la société Amethyst France Picardie à Mme [U] [F];

Réaction inadaptée. proche de l'hystérie à l'occasion de l'annonce de l'ouverture d'une procédure d'enquête suite aux accusations dont vous avez fait l'objet perturbant le bon fonctionnement de notre société.

Pour rappel, vous avez été embauché par le Snc Crom depuis le 21 novembre 2016 et vous occupez des fonctions de physicien sur notre centre de [Localité 3].

Vous avez fait l'objet de graves accusations de la part d'une salariée de la société Amethyst France Picardie , Mme [U] [F], cette dernière ayant dénoncé auprès de la direction des actes assimilables à' des actes de harcèlement sexuel que vous auriez commis au cours des mois de juillet et août 2020.

Suite à' cette dénonciation, notre société a mis en place une procédure d'enquête contradictoire du 1er au 30 décembre 2020, qui a été confiée à' un cabinet d'avocats, ce cabinet nous ayant adressé un pré-rapport d'enquête le 30 décembre dernier, et un rapport d'enquête définitif le 11 janvier 2021.

Cette enquête a révélé l'existence de graves manquements commis par vous dans l'exercice de vos fonctions, manquements qui étaient ignorés par notre direction jusqu'à' présent, ces manquements nous obligeant à vous notifier votre licenciement pour faute grave.

1- S'agissant du comportement inapproprié et irrespectueux adopté vis-à-vis de vos collègues dans le cadre de vos fonctions, matérialisé par la tenue rrégulière de propos d'ordre personnel, dégradants, humiliants, et à' caractère intime et sexuel en ce qui concerne vos collègues de sexe féminin.

Il a été porté à' la connaissance de notre direction, à l'occasion de la remise du pré-rapport d'enquête le 30 décembre 2020, le fait que votre comportement, tel que dénoncé par Mme [F], n'était pas isolé et se reproduisait régulièrement, à chaque fois qu'une nouvelle recrue de sexe féminin intégrait le centre de [Localité 3], ce que la direction de notre Société ignorait totalement jusqu'à' présent.

En effet un témoin, auditionné lors de l'enquête menée par le cabinet d'avocats que nous avons mandaté, a indiqué que vous aviez l'habitude de « faire l'intéressant et ce par le biais de « vannes vaseuses» à' connotations intimes et sexuées, graveleuses en présence de la gente féminine afin d'amuser « la galerie».

Ce témoin confirme également que dés lors qu'une nouvelle recrue arrive sur le site de [Localité 3], vous vous montrez de suite trés curieux, intéressé et que vous vous affirmez « surtout au niveau de la gente féminine par le biais de blagues. commentaires. plus ou moins déplacés. directs. indirects. et ce afin d'attirer l'attention,en feintant de ne pas vous rendre compte que vous pouvez alors être blessant génant. collant » ...

Ce témoin indique que par le passé, il a pu constater le même genre de comportement de votre part (blagues, commentaires, réflexions à' connotations déviantes, suggestions tendancieuses).

Ce témoin évoque notamment le cas de Mme [V] qui aurait subi un comportement similaire à celui décrit par Mme [F].

Ce témoin nous indique par ailleurs que votre attitude s'est répercutée sur plusieurs personnes depuis votre arrivée au sein de notre société. Il nous indique ainsi que suite au départ d'une secrétaire fin 2018, deux nouvelles salariées recrutées en secrétariat ont également subi vos blagues et commentaires tendancieux.

Un autre témoin a indiqué lors de son audition qu'il était parfois nécessaire d'envoyer des physiciens du centre de [Localité 4] en renfort du centre de [Localité 3], et qu'une physicienne du centre de [Localité 4] ne pouvait jamais être envoyée à' [Localité 3] à' cause de vos comportements vis-à'-vis de nos salariés de sexe féminin.

Votre comportement, qui a été mis en lumière à' l'occasion de la procédure d'enquête diligentée suite aux accusations portées à' votre encontre, ne peut être toléré par notre société compte tenu de la gravité des faits qui nous ont été rapportés.

En effet, votre comportement, tel qu'il nous a été décrit et confirmé par plusieurs témoins, constitue une atteinte extrêmement grave aux régles éthiques et aux régles de bonne conduite auxquelles notre société est particulièrement attachée.

De tels faits sont assimilables à des faits de harèlement sexuel et n'ont aucunement leur place dans notre société.

Votre comportement met, par ailleurs, la santé de nos salariés en péril, ce que nous ne pouvons pas accepter, compte tenu de notre obligation de préserver la santé et la sécurité de nos salariés.

Vos agissements perturbent également le bon fonctionnement de notre société dans la mesure où une physicienne du centre de [Localité 4] ne peut être envoyée en renfort au sein du centre de [Localité 3] à' cause de votre comportement vis-à-vis de vos collégues de sexe féminin, ce qui restreint donc nos possibilités de permutation du personnel.

2- S'agissant des actes assimilables à des actes de harcèlement sexuel, commis à l'encontre d'une salariée de la société Amethyst France Picardie, Mme [U] [F].

Une salariée de la société Amethyst France Picardie, Mme [U] [F], a porté à la la connaissance de notre direction des faits dont vous vous seriez rendu coupable au cours des mois de juillet et août 2020.

Mme [U] [F] nous a notamment indiqué que vous lui teniez des propos déplacés et irrespectueux, à connotation intime et sexuelle.

Lors de son audition par le cabinet d'avocats que nous avions mandatés, Mme [U] [F] a notamment fait part des propos suivants:

.:. «Il m'a demandé comment j'étais épilée au niveau du pubis»;

.:. «A compter du 8 juillet, [S] a commencé à avoir des remarques plus sexuelles:

- «Je te baise »,

- «T'es bonne »,

- « Je te déchires» ».

Mme [U] [F] a également indiqué que vous auriez eu à' son égard des regards insistants sur sa poitrine et sur ses fesses.

Cette dernière a également indiqué qu'à' compter du 17 juillet 2020, vous auriez commencé à poser vos mains sur ses hanches.

Mme [U] [F] a également indiqué qu'elle avait été victime d'un attouchement de votre part, celle-ci ous accusant de lui avoir mis une main aux« fesses» alors qu'elle se trouvait seule avec vous dans un bunker de radiothérapie.

Le rapport d'enquête qui nous a été remis par le cabinet d'avocats que nous avions mandaté a permis de confirmer certains faits dénoncés par Mme [U] [F].

En effet, au cours de leurs auditions, certains témoins ont confirmé vous avoir entendu tenir les propos suivants :

.:. «T' es bonne» ;

.:. «Je te baise ».

Un témoin confirme en outre que Mme [U] [F] s'était plainte à plusieurs reprises de votre comportement lors de ses venus au centre de [Localité 3] au cours des mois de juillet et août 2020.

Le rapport d'enquête a donc conclu au fait que Mme [U] [F] a été victime de propos et geste déplacés de votre part, créant une situation assimilable à' une situation de harcèlement sexuel.

Un tel comportement ne peut être toléré par notre société, compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés.

En effet, vos actes, totalement contraires aux valeurs de notre société, sont passibles d'une sanction pénale et votre comportement a mis la santé de Mme [U] [F] en péril, ce qui pourrait engager la responsabilité de notre société.

3- S'agissant de votre réaction inadaptée, proche de l'hystérie, à' l'occasion de l'annonce de l'ouverture d'une procédure d'enquête suite aux accusations dont vous avez fait l'objet

Nous vous avons informés, le 11 décembre 2020, de l'ouverture d'une enquête interne suite aux dénonciations faites par Mme [U] [F].

Suite à' cette annonce, vous avez fait preuve d'une grande nervosité et vous avez adopté un comportement inadapté au sein du centre de [Localité 3].

Vous vous êtes emporté sans motif valable à l'encontre de votre responsable hiérarchique, Monsieur [T] [J].

Vous vous êtes ensuite exclamé à' haute voix, au sein du centre, en adoptant un comportement proche de l'hystérie, et en prétendant que Monsieur [J] vous avez manqué de respect.

Ce comportement a bien évidemment perturbé le bon fonctionnement de notre société et a perturbé la tranquillité de nos patients, ce que nous ne pouvons tolérer.

Votre comportement est extrêmement grave et ne peut être toléré plus longtemps, dés lors qu'il est totalement contraire à' nos valeurs, constitutif d'une infraction pénale, qu'il met en péril la santé de nos salariés et qu'il nuit au bon fonctionnement de notre société.

Il nous a par ailleurs été indiqué qu'au cours de votre audition par le cabinet d'avocats, vous auriez laissé entendre que notre société souhaitait vous licencier pour faute grave en raison de vos origines.

Outre le fait qu'aucune décision de licenciement n'était prise jusqu'à ce jour, nous considérons que ces propos sont totalement infondés et diffamatoires et qu'ils ne présentent aucune pertinence, notre société attachant une importance indéniable à la mixité de ses équipes, y compris au sein de la direction.

Dans ce contexte, compte tenu de la gravité des faits reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avéré impossible.

Votre licenciement pour faute grave prend effet immédiatement, sans préavis ni indemnités. La période de mise à pied conservatoire ne vous sera pas rémunérée.

Le 21 février 2021, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Compiègne en contestation du licenciement et condamnation de la Snc Crom à lui verser un rappel d'heures supplémentaires et des indemnités pour licencieemnt sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement en date du 16 décembre, la juridiction prud'homale a :

- dit et jugé que les faits invoqués pour fonder le licenciement de M. [D] ne sont pas prescrits.

Ces faits établis, décrivent bien une situation de harcèlement sexuel caractérisant une faute grave,

En conséquence débouté M. [D] de ses demandes formulées à ce titre.

- dit et jugé que le forfait jour est inopposable à M. [D] ,

l'a débouté de ses demandes concernaut le paiement des heures supplémentaires, repos compensateurs, travail dissimulé at autres demandes formulées à ce titre

- débouté les parties de leurs plus amples demandes.

- condamné M. [D] à payer la Snc Crom la somme de 1 000 euros sur les fondements de l'article 700 du code de proccédure 'civile,

- condamné M. [D] aux éventuels entiers dépens.

Le jugement a été notifié le 24 décembre 2021 à M. [D] qui en a interjeté appel le 4 janvier 2022 dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées par les parties.

Vu les dernières écritures déposées au greffe de la cour le 10 novembre 2022, M. [D] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

Dit et jugé que :

Les faits invoqués pour fonder le licenciement ne sont pas prescrits,

Ces faits établis décrivant bien une situation de harcèlement sexuel caractérisant une faute grave,

En conséquence l'a débouté de ses demandes formulées à' ce titre,

l'a débouté de ses demandes concernant le paiement de heures supplémentaires. repos compensateurs, travail dissimulé et autre demande formulées à ce titre

l'a débouté de ses plus amples demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,indemnité légale ou conventionnelle de licenciement eut. remboursement de la période correspondant à la mise à pied conservatoire, congés payés afférents, préavis, congés payés afférents, dommages-intérêts au titre du préjudice résultant de la convention de mise à'disposition imposée, dommages-intérêts pour harcèlement moral, dommages-interêts du fait de l'absence d'instances représentatives du personnel avec intérêts au taux légal à compter de la saisine,de remise de documents de fin de contrat conformes sous astreinte

l'a condamné à payer à la Sns Crom la somme de 1 000 euros sur le fondements de l'article 700 du code de procédure civile,

l'a condamné aux éventuels entiers dépens ;

De confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

Débouté la Snc Crom de ses plus amples demandes (paiement de la somme de 7 917,50 euros au titre des RTT réglée suite il l'inopposabilité de la convention forfait jour)

Et statuant à' nouveau :

Ecarter des débats la pièce B 5 produite par la Snc Crom,

Déclarer irrecevable et en tout cas mal-fondée la demande nouvelle formulée par la Snc, Crom en cause dappel, tendant il à voir la Cour se déclarer non saisie de prétentions relatives à la mesure de licenciement prononcée à son encontre,

Déclarer recevable et bien fondée l'ensemble des demandes formulées,

Fixer le salaire moyen mensuel à la somme de 5 292,32 euros,

Déclarer prescrits les faits invoqués par la Snc Crom pour fonder le licenciement prononcé à son égard,

Déclarer nul à titre principal. et sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire le licenciement qui lui a été notifié,

En conséquence. condamner la Snc Crom à lui verser les sommes suivantes :

au titre titre de dommages-intérêts : 26.000 euros

au titre de l'indemnité légale conventionnelle de licenciement : 5 512,83 euros

au titre de la mise à pied conservaroire : 2 520,15 euros

au titre des congés payés afférents : 252,01 euros

au titre du préavis : 15 876,96 euros

au titre des congés payés afférents : 1 587,69 euros

Par ailleurs

Juger que le forfait jour stipulé au contrat de travail est inopposable

Par conséquent.

Condamner la Snc Crom à lui verser les sommes suivantes :

au titre des heures supplémentaires majorables à 25% : 43 035,78 euros

au titre des congés payés afférents : 4 303,57 euros

au titre des heure supplémentaire majorables à 50% : 90 454,21 euros

au titre des congés payés afférents : 9 045,42 euros

au titre d' heures supplémentaires majorables à 100% : 17 061,76 euros

au titre des congés payés afférents : 1 706,17 euros

au titre du repos compensateur : 8 1152,33 euros

au titre des congés payés afféents : 8 115,23 euros

au titre du non-respect de la durée legale du travail : 10 000 euros

au titre du travail dissimulé : 31 753,92 euros

En outre.

Condamner la Snc Crom à lui verser la somme de 10 000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice réssultant de la convention de mise à disposition qui lui été imposée

Condamner la Sns Crom à lui verser la somme de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral :

Condamner la Snc Crom à lui verser la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts du fait de l'absence d'instances représentatives du personnel

Juger que l'ensemble des condamnations ci-dessous seront assorties de intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prudhommes de Compiègne

Ordonner à la Snc Crom de lui remettre les documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8eme jour suivant la notification du jugement à intervenir :

Débouter la Snc Crom de son appel incident et plus largement de l'ensemble de ses demande, fins et conclusions

Condamner la Snc Crom à lui verser la somme de 3 000 euros au titre ses frais irrépétibles de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

Condamner la Snc Crom aux dépens de première instance et d'appel.

Vu les dernières écritures communiquées par la voie électronique à la cour le 21 novembre 2022, par la Sns Crom qui demande de :

Déclarer la Cour non saisie des prétentions relatives à la mesure de licenciement prononcé à l'encontre de M. [D] et en conséquence confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Compiègne le 16 décembre 2021 en ce qu'il a :

Dit que les faits invoqués pour fonder le licenciement de M. [D] ne sont pas prescrits

Ces faits établis, décrivent bien une situation de harcèlement sexuel caractérisant une faute grave,

Débouté M. [D] de ses demandes formulées à ce titre

En tout état de cause, confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Compiègne le 16 décembre 2021 en ce qu'il a :

Dit et jugé que les faits invoqué pour fonder le licenciement de M. [D] ne sont pas prescrit.

Ces faits établis, décrivent bien une situation de harcèlement sexuel caractérisant une faute grave

- débouté M. [D] de ses demandes concernant le paiement des heures supplémentaires, repos cornpensateurs, travail dissimulé et autres demandes formulées à titre

- débouté les parties de leurs plus amples demandes.

- condamné M. [D] à payer la Snc Crom Ia somme de 1 000 euros sur les fondements de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [D] aux éventuels entiers dépens

Infirmer le jugement rendu parle conseil de Prudhornmes de Compiègne le 16

décembre 2021 en ce qu'il a :

Statuant à' nouveau

condamner M. [D] à lui verser la somme de 7 917,50 euros au titre des RTT réglées suite à l'inopposabilité de la convention de forfait jour

En tout état de cause

Condamner M. [D] à verser à la Snc Crom la somme de 1 500 euros en application l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

L'ordonnance de la clôture a été rendue le 23 novembre 2022 et l'affaire fixée à l'audience de plaidoirie du 1er décembre 2022.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées.

MOTIFS :

Sur la saisine de la cour

La Snc Crom soutient que la cour n'est pas saisie des prétentions relatives à la mesure de licenciement et que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a dit que les faits ne sont pas prescrits et qu'ils consituent un harcèlement sexuel donc une faute grave et débouté M. [D] des demandes à ce titre ; que la cour n'est saisie que des prétentions reprises au dispositif des conclusions et les moyens invoqués dans la discussion, que la formulation dire et juger ne constitue pas une demande d'infirmation du jugement si bien que la cour n'est pas saisie de la prétention relative à la liceité du licenciement.

Elle précise que cette demande n'est pas nouvelle mais en application de l'article 565 du code de procédure civile car poursuit les mêmes fins, à savoir le rejet des prétentions du salarié, que ce texte n'est applicable qu'en appel et que passé le délai de 3 mois de l'article 908 du code de procédure civile le salarié n'est plus recevable à former de nouvelles prétentions.

M. [D] s'oppose à cette demande rétorquant qu'elle est nouvelle en cause d'appel, que le conseil de prud'hommes a lui même employé les termes " dire et juger", qu'il sollicite bien de condamner la Snc Crom et qu'il n' y a pas d'ambiguité.

Sur

Il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que lorsque l'appelant ne demande dans le dispositif de ses conclusions ni l'infirmation ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que confirmer le jugement.

En outre selon l'article 954 alinéa 4 du même code, les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

En l'espèce, le dispositif des conclusions d'appelant de M. [D] du 29 mars 2022 sur lesquelles la cour doit statuer comporte une demande d'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a "dit et jugé que les faits invoqués pour fonder le licenciement ne sont pas prescrits ...et l'a débouté de sa demande en dommages et intéêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; puis statuant à nouveau dire et juger prescrits les fait invoqués par la SNC CROM pour fonder le licenciement ... et en conséquence condamner la Snc Crom à lui' verser diverses sommes.'

Ainsi l'appelant a respecté les dispositions des articles 542 et 954 du code de procédure civile en sollicitant dans ses premières conclusions et dans le délai de l'article 908 du code de procédure civile l'infirmation du jugement entrepris sur les chefs de jugements critiqués et de même dans ses dernières conclusions.

Le moyen n'est donc pas établi et la cour le rejettera.

Sur la demande aux fins d'écarter la pièce B 5 de l'employeur

La société verse aux débats le témoignage en pièce B5 de M. [C] ancien collègue de travail du salarié.

Si M.[D] remet en cause la sincérité de ce témoignage il n'apporte cependant aucun élément pertinent permettant de considérer qu'il aurait été obtenu par une quelconque forme de contrainte exercée par l'employeur. La cour rappelle pourtant qu'en matière prud'homale la preuve est libre, et que dès l'instant que la partie à qui sont opposées des témoignages a pu en contester la force probante, notamment en faisant valoir que les auteurs des attestations étaient soumis à un lien de subordination avec l'employeur, il appartient au juge saisi de cette contestation d'en apprécier souverainement la valeur et la portée.

En l'espèce M. [C] n'est plus en lien de subordination avec l'employeur et cette attestation bien que dactylographiée est datée et signée de la main de son auteur qui y a joint la copie de carte d'identité ne laissant planer aucun doute sur son authenticité; ce document présente des garanties suffisantes pour permettre à la cour de se forger une conviction sur la valeur et la portée des éléments qu'elle contient.

M. [D] est débouté de sa demande aux fins d'écarter cette pièce des débats.

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur la convention de mise à disposition

M. [D] fait valoir que la convention de mise à disposition auprès du centre hospitalier de [Localité 3] du 8 avril 2019 a été conclue sans son accord, qu'il n'a pas signé le document qui a même pris effet avant la date de sa rédaction, que cette mise à disposition l'a contraint à effectuer de nombreuux trajets fatiguants.

Il fonde sa demande sur les dispositions de l'article L 8241-2 1° du code du travail sur le prêt de main d'oeuvre à but non lucratif qui requiert son consentement , qu'il est bien fondé à demander une indemnisation.

La Snc Crom réplique que le centre hospitalier de [Localité 3] avait cédé son autorisation de traitement en radiothérapie au groupe Améthyst et que c'est à cette occasion que s'est opérée la mise à disposition, que le prédécesseur du salarié avait estimé le temps nécessaire pour la mise à disposition et que la distance entre le siège social de la société et les hopitaux de [Localité 3] et [Localité 5] représentait 3 et 27 kilomètres, que M. [D] avait donné son accord pour aller travailler en hopital même s'il n'avait pas signé la convention.

Elle souligne qu'il ne s'était pas plaint de cette situation et ne justifie pas d'un préjudice pouvant ouvrir droit à une quelconque indemnisation.

Sur ce

L'article L 8241-2 1° du code du travail dispose que "Les opérations de prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées.

Dans ce cas, les articles L. 1251-21 à L. 1251-24, les 2° et 3° de l'article L. 2312-6, le 9° du II de l'article L. 2312-26 et l'article L. 5221-4 du présent code ainsi que les articles L. 412-3 à L. 412-7 du code de la sécurité sociale sont applicables.

Le prêt de main-d''uvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert :

1° L'accord du salarié concerné ;

2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ;

3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

A l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.

Les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l'entreprise utilisatrice.

Un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition.

La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d'un mandat représentatif.

Pendant la période de prêt de main-d''uvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu. Le salarié continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse.

En l'espèce il est constant que le salarié n'a pas signé la convention de mise à disposition conclue le 9 avril 2019 et qui a pris effet le 1er avril 2019.

Toutefois le texte sus visé ne prévoit aucune sanction pour absence de signature de la convention par le salarié qui s'est rendu dans les centres hospitaliers pour y travailler sans refuser ni émettre d'objection particulière pendant la relation de travail.

Si M. [D] soutient avoir subi un préjudice de cette mise à disposition, il ne produit pas de pièce en établissant la réalité.

La cour confirmera en conséquence le débouté du salarié de sa demande en dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la mise à disposition au centre hospitalier intercommunal de [Localité 3]-[Localité 5].

Sur la convention de forfait jours

M. [D] sollicite de la cour qu'elle juge inopposable la convention de forfait jours prévue au contrat de travail soutenant que la convention collective nationale applicable ne le prévoit pas, qu'il n'a pas signé de convention individuelle prévoyant les modalités de contrôle du temps de travail, qu'il n'a pas été réalisé d'entretiens annuels sur la charge de travail effectuée.

La Snc Crom reconnaît que la convention collective nationale applicable ne prévoit pas

la convention de forfait jours.

Sur ce

En application de l'article L. 3121-63 du code du travail il ne peut être recouru au forfait annuel en jours que si un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou de groupe ou, à défaut, une convention ou un accord de branche l'autorise expressément.

Or la convention nationale des personnels des cabinets médicaux ne prévoit pas la possibilité de conclure une conventions de forfait jours, la cour par confirmation du jugement, dira celle-ci inoposable au salarié.

Sur les heures supplémentaires

M. [D] revendique le paiement d' heures supplémentaires pour les années 2018 à 2020 en détaillant les sommes réclamées, précisant que les plannings versés par l'employeur ne sont pas signés, qu'il s'était plaint de la surcharge de travail insupportable engendrant des journées à rallonge et qu'il verse des échanges de mails à cet effet, que la présence est requise pour préparer les patients,assurer le contrôle des plans de traitement et contrôler la qualité des appareils, que cela représente 2 à 3 heures de travail après la fermeture ; que la pause déjeuner n'excédait pas 30 minutes, qu'il a du écourter ses congés en mars 2020 à la demande de la société.

La Snc Crom souligne que le salarié se contente de tableaux qu'il a lui même rédigés et quelques courriels ponctuels pour fonder sa demande, que les règles applicables à la profession encadrent strictement le travail du radiophysicien, que M. [D] devait être présent 7,30 heures par jour que le personnel présent était suffisant et que lorsque cela était nécessaire il était fait appel à un prestataire extérieur, que son décompte est incohérent par rapport au nombre de patients traités et qu'il ne comprend aucune pause déjeuner.

Elle ajoute que les plannings produits par le salarié ne reflètent pas ceux fixant les plages horaires des interventions des physiciens du service et même contradictoires, qu'il existe de nombreuses anomalies, que des envois de SMS occasionnels ne constituent pas du temps de travail, qu'en 2018 il n'y avait qu'un seul appareil, qu'en mars 2019 un second a été installé modifiant les plages de garde, qu'il est étrange que le salarié réclame plus d'heures supplémentaires pour une période pendant laquelle les préparations dosimétriques étaient moindres.

Sur ce

La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Selon l'article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

L'article L3121-36 du même code dispose qu'à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Or, aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L.3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire

M. [D] produit aux débats :

- 3 tableaux pour chaque année revendiquée décomptant par jour les heures supplémentaires dont il demande le paiement avec heure d'arrivée et de départ, la mention du cumul hébdomadaire et une répartition sur les heures majorées à 25%, celles à 50% et celles à 100% entre 22 heures et 6 heures

- de nombreux SMS et courriels à des heures tardives notamment envoyés après la fin de la journée de travail mentionnée dans les tableaux

- un courriel de l'équipe de physique médicale de [Localité 3] du 7 juin 2019 se plaignant de la désorganisation du service pendant deux semaines de congés pendant lesquelles il n'y aura qu'un seul physicien présent avec de grandes plages horaires de 8h30 à 18 h plus les contrôles qualité certains soirs, que les plages horaires et le nombre de dossiers augmentent ce qui engendre des journées à rallonge précisant qu'ils frôlent les 50 heures de travail par semaine depuis quelques mois.

Il y a lieu de considérer que le salarié fournit des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre en apportant les siens.

Pour s'opposer aux demandes de l'employeur verse aux débats :

- le témoignage de M. [J] qui précise que l'article 1 du décret du 29 juillet 2009 impose la présence effective d'un physicien sur site pendant le traitement

- le témoignage de M. [L] qui indique que l'équipe de physiciens dont M. [D] déjeune les midis au self de la polyclinique

- le rapport de l'Ars sur les risques en lien avec le fonctionnement dégradé de la Snc Crom et le CH de [Localité 3] qui prévoyait 185 séances par semaine pour des traitements sur 5 jours de 8h30 à 18h30 avec des horaires élargis de 7h30à 22 heures du lundi au vendredi et le samedis de 8h30 à 16 h

- un calendrier de l'année 2018 et un de 2020 mais seulement jusqu'en mars indiquant les jours de présence du salarié mais ne précisant pas les heures de travail.

La cour relève que le salarié n'a pas mentionné les pauses méridiennes alors qu'il est établi par M. [L] qu'il déjeunait au self les midis et qu'il n'est pas prouvé qu'il prenait une pause maximum de 30 minutes permettant par aplication de l'article 15 de la convention collective de considérer ce temps comme du temps de travail.

La cour observe que le nombre d'heures sollicité par le salarié est plus important pour l'année 2018 alors que jusqu'en avril 2019, l'équipe était composée de 3 physiciens et un dosimétriste alors qu'ensuite elle était réduite à 2 physiciens et que le salarié formule pour la période postérieure une demande moindre, ce qui n'est pas cohérent.

Cependant la cour observe encore que la Snc Crom avait stipulé une convention de forfait jours permettant d'annualiser les heures de travail, modalité qui sous entend nécessairement l'existence d'heures de travail supplémentaires au temps de travail ordinaire, l'octroi de journées de RTT n'étant pas une faveur de l'employeur mais une compensation.

Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M.[D] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais seulement dans la limite de :

- 755 heures pour 2018

- 525 heures pour 2019

- 159 heures pour 2020

eu égard notamment aux pauses méridiennes non comptabilisées et à certaines incohérences entre les dates de fin de journée qu'il mentionne et les SMS échangés prouvant qu'il n'a pas réalisé l'intégralité des heures revendiquées.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef et la cour jugera qu'il est du à M.[D] les sommes de :.

- 31 975,68 euros pour 2018

- 28 932,53 euros pour 2019

- 6934,38 euros pour 2020

soit un total de 67 842,59 euros outre 6 784,25 euros de congés payés afférents.

Sur la demande en remboursement des RTT

La Snc Crom sollicite le remboursement des jours de RTT indûment payés au salarié du fait de l'inopposablité de la convention de forfait jours.

M.[D] ne réplique pas sur cette demande.

Sur ce

La cour ayant jugé la convention de forfait jours inopposable l'employeur est bien fondé à réclamer le paiement des sommes verseés au titre des RTT pour la période de 2018 à 2020, ces sommes étant ainsi indues au salarié qui se fait payer les heures supplémentaires.

Il n'est pas contesté que la Snc Crom a versé au salarié une somme totale de 7 918,47 euros qu'il doit rembourser à l'employeur.

Cette condamnation sera ajoutée au dispositif.

Sur le repos compensateur

M.[D] sollicite une indemnité au titre du repos compensateur non pris faisant valoir que le quota annuel d'heures supplémentaires est dépassé sur les années 2018 à 2020 car il est limité à 220 heures annuelles.

L'employeur s'y oppose rétorquant que le nombre d'heures supplémentaires requis n'est pas atteint.

Sur ce

Aux termes de l'article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. A défaut d'accord, ce contingent est fixé à 220 heures.

En application de l'article 18-IV de la loi du 20 août 2008, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit au salarié à une contrepartie obligatoire en repos qui s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. Elle est de 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

En application de l'article D.3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Cette indemnité a le caractère de salaire.

La cour ayant retenu des heures supplémentaires non rémunérées de :

- 755 heures pour 2018

- 525 heures pour 2019

- 159 heures pour 2020

le contingent d'heures supplémentaires est dépassé et la demande bien fondée pour les années 2018 et 2019.

Il est du au salarié les sommes de :

- 16 435,20 pour 2018

- 10 641,45 euros en 2019

La Snc Crom est condamnée par infirmation du jugement à payer à M.[D] la somme titale de 27 076,65 euros outre 2707,66 euros de cobngés payés afférents.

Sur le non respect de la durée du travail

M.[D] sollicite des dommages et intérêts car il a travaillé au-delà de la durée maximale autorisée, qu'il n'a pu bénéficier de pause après 6 heures de travail, ce qui lui cause nécessairement un préjudice.

La Snc Crom s'oppose à cette demande soulignant qu'il n'est pas prouvé que le salarié n'a pas pu prendre de pause, les plannings démontrant que lorsqu'il travaillait jusqu'à 22 heures il ne travaillait jamais le lendemain à 7 h 30.

Sur ce

Les textes ne fixent pas de limite en matière d'amplitude quotidienne.

Toutefois celle-ci est nécessairement limitée par la durée de repos quotidien fixée à 11 heures. En effet, la durée minimale de repos quotidien étant de 11 heures, l'amplitude journalière de travail ne peut dépasser 13 heures (24 heures - 11 heures = 13 heures), sauf cas de dérogation à la durée quotidienne de repos .

L'article L. 3131-1 du code du travail dispose que "Tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives."

En l'espèce la cour a d'une part, retenu l'existence de pauses méridiennes, qu'il n'est pas établi que le salarié n'ait pas pu bénéficier de pause après 6 heures de travail effectif et d'autre part le décompte des heures effectué par la cour ne caractérise pas que le salarié n'ai pas pu bénéficier de la durée minimale de repos quotidien de 11 heures.

La cour par confirmation du jugement, déboutera le salairé de cete demande.

Sur le travail dissimulé

M.[D] réclame une indemnité pour travail dissimulé soutenant que son employeur a délibérément omis de déclarer des heures supplémentaires.

L'employeur s'oppose à cette demande répliquant que le travail dissimulé requiert une intentionnalité qui n'est pas caractérisée en l'espèce puisqu'elle avait signé une convention de forfait jours.

Sur ce,

Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l'article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l'emploi.

Enfin, l'attribution par une juridiction au salarié d'heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d'une dissimulation intentionnelle.

En l'espèce, la cour a jugé que M.[D] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur au cours de la relation contractuelle mais après avoir jugé la convention de forfait jours inopposable.

Cette circonstance ne suffit pas à établir la dissimulation d'emploi salarié intentionnelle de la part de la société dont le manquement résulte davantage d'une méconnaissance que d'une volonté délibérée de dissimuler l'emploi du salarié tel que cela ressort des pièces produites par les parties.

Il convient donc de rejeter la demande de M.[D] formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement entrepris.

Sur le harcélement moral

M.[D] soutient qu'il a été victime de harcèlement moral de l'employeur du fait de la surcharge de travail, du non respect de la durée légale du travail, du nombre d'heures supplémentaires et de l'annulation de congés payés sans l'en informer ou par le silence gardé par la société suite à ses demandes de congés, que cette situation a impacté sa santé.

La Snc Crom s'opoose à cette demande répliquant que le harcèlement moral ne peut se déduire de la simple réalisation d'heures supplémentaires, qu'elle a accepté qu'il décale ses congés, qu'au surplus aucune pièce médicale ne vient établir qu'un quelconque dégradation de l'état de santé.

Sur ce

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L.1154-1 du même code, applicable en matière de discrimination et de harcèlement, le salarié a la charge de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe ensuite à la partie défenderesse de prouver que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte du premier de ces textes que les faits susceptibles de laisser présumer une situation de harcèlement moral au travail sont caractérisés, lorsqu'ils émanent de l'employeur, par des décisions, actes ou agissements répétés, révélateurs d'un abus d'autorité, ayant pour objet ou pour effet d'emporter une dégradation des conditions de travail du salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d'une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l'employeur révélateurs d'un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d'autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

Dès lors qu'ils peuvent être mis en rapport avec une dégradation des conditions de travail, les certificats médicaux produits par la salariée figurent au nombre des éléments à prendre en considération pour apprécier l'existence d'une situation de harcèlement laquelle doit être appréciée globalement au regard de l'ensemble des éléments susceptibles de la caractériser.

En l'espèce, le salarié produit aux débats une demande de congés payés pour plusieurs périodes en 2020.

Ce seul document ne suffit pas à laisser supposer l'existence d'une situation de harcèlement moral en présence de laquelle l'employeur se doit d'établir que les comportements et faits qui lui sont reprochés étaient justifiés par des éléments objectifs à tout harcèlement moral ; qu'il n'est pas rapporté d'élément sur l'impact négatif de cette situation de travail sur la santé du salarié.notamment par la surcharge de travail, le non respect de la durée légale du travail, l'existence d'heures supplémentaires.

La cour, par confirmation du jugement déboutera M.[D] de la demande à ce titre.

Sur l'absence de représentant du personnel au sein de la société

M.[D] affirme que l'absence de délégué du personnel lui cause nécessairement un préjudice car il n'avait pas la possibilité de bénéficier d'une représentation de la défense de ses intérêts suite à la démission de la représentante qu'il importe peu que l'employeur ait organisé des élections en février 2021 puisqu'elles sont intervenues après son licenciement.

La Snc Crom réfute cette version donnée par le salarié car elle a organisé des élections en mai 2017 ayant abouti à l'élection de Mme [A] et d'une suppléante qui a assuré les fonctions de Mme [A] quand elle a d