CA Aix-en-Provence, 17 févr. 2023, RG 21/01716

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 17 FEVRIER 2023

N° 2023/60

Rôle N° RG 21/01716 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG4U7

[C] [W]

C/

[T] [H] liquidateur de l'Association IFAC PROVENCE

[J] [D]

Association IFAC PACA

Association AGS CGEA DE [Localité 6]

Copie exécutoire délivrée

le :

17 FEVRIER 2023

à :

Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Christine SOUCHE-MARTINEZavocat au barreau de MARSEILLE

Me Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 13 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 17/03014 .

APPELANTE

Madame [C] [W], demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître [T] [H] mandataire liquidateur de l'Association IFAC PROVENCE, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître [J] [D] commissaire à l'exécution du plan de l'Association IFAC PROVENCE, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

Association IFAC PACA, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE

Association AGS CGEA DE [Localité 6], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

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COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 03 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Février 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Février 2023

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame [C] [W] a été engagée par l'association Léo LAGRANGE, le 1er mars 1996, en qualité d'employée d'accueil puis de secrétaire. Le contrat de travail a été transféré à l'association IFAC PROVENCE, le 23 novembre 2005.

En 2014, Madame [W] a été promue au poste de responsable secrétariat général.

L'association IFAC PROVENCE a fait l'objet d'un redressement judiciaire, le 19 mai 2017, d'un plan de redressement, le 31 mai 2018, et d'une liquidation judiciaire, le 16 mars 2021. Maître [H] a été désigné mandataire liquidateur de l'association IFAC PROVENCE.

Madame [W] a été en arrêt de travail à compter du 20 juillet 2017 au titre d'une maladie puis au titre d'un accident du travail à compter de septembre 2017.

Par requête du 29 décembre 2017, Madame [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de demander, à l'encontre de l'association IFAC PROVENCE, des dommages-intérêts pour harcèlement moral, la résiliation judiciaire du contrat de travail, une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement nul et, à l'encontre de l'association IFAC PACA, la reconnaissance d'un contrat de travail, des dommages-intérêts pour travail dissimulé, une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Madame [W] a été placée en invalidité catégorie 2 le 8 février 2019.

A l'issue de la seconde visite médicale de reprise du 16 avril 2019, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude définitive au poste et a considéré que l'état de santé de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Madame [W] a été licenciée par lettre du 29 mai 2019 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement de départage du 13 janvier 2021, le conseil de prud'hommes a :

- dit que Maître [D], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de l'association IFAC PROVENCE, et Maître [H], en qualité de mandataire judiciaire de l'association IFAC PROVENCE, seront mis hors de cause dans la mesure où l'association IFAC PROVENCE est désormais in bonis en application du plan de continuation du 31 mai 2018.

- dit que la demande relative au co-emploi n'est pas prescrite.

- dit que l'association IFAC PROVENCE et l'association IFAC PACA étaient co-employeurs de Madame [W] dans le cadre d'un contrat de travail unique pour la période allant de 2009 au 31 décembre 2016.

- dit que la demande faite au titre du travail dissimulé n'est pas prescrite.

- rejeté la demande faite au titre du travail dissimulé.

- rejeté l'ensemble des demandes de Madame [W].

- dit que la garantie de l'AGS CGEA n'a pas besoin d'être actionnée.

- condamné Monsieur [F] [S] à verser à l'association IFAC PROVENCE la somme de 300 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamné Madame [W] à verser à l'association IFAC PACA la somme de 300 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamné Madame [W] aux dépens.

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision, sous réserve des dispositions qui sont

de plein droit exécutoires.

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Madame [W], puis l'association IFAC PACA et l'association IFAC PROVENCE, ont interjeté appel de ce jugement.

Suivant ordonnance du magistrat de la mise en état du 16 mai 2022, les instances ont été jointes sous le numéro 21/1716.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 18 octobre 2022, Madame [W] demande à la cour de :

- in limine litis, déclarer irrecevable l'appel formé par Maîtres [D] et [H].

- à tout le moins, constater la caducité de l'appel interjeté par Maîtres [D] et [H].

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a reconnu l'existence d'un co-emploi et dit que la demande de Madame [W] de ce chef n'était pas prescrite.

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande relative au travail dissimulé, rejeté l'ensemble des demandes de Madame [W] afférentes aux ruptures du contrat de travail (préavis, indemnité de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse) et au harcèlement moral et condamné cette dernière à verser aux associations IFAC PROVENCE et IFAC PACA, la somme de 300 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Ce faisant, statuant à nouveau, à titre principal, si la cour retient l'existence de deux relations contractuelles parallèles :

- juger les faits de harcèlement moral établis, à tout le moins le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

- à l'encontre de l'association IFAC PROVENCE :

Juger que la rupture de 2019 s'analyse en un licenciement nul, ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Fixer au passif de l'association IFAC PROVENCE les sommes de :

' 9.767,76 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis.

' 976,77 € au titre des congés payés afférents.

' 39.071,13 € nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement, solidairement avec l'association IFAC PACA.

' 80.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul.

Dire la décision à intervenir opposable au CGEA.

- à l'encontre de l'association IFAC PACA :

Juger l'existence d'une rupture du contrat de travail intervenue le 1er janvier 2017 s'analysant comme un licenciement.

Juger ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamner en conséquence l'association IFAC PACA à verser à Madame [W] les sommes de :

' 19.530 € nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé.

' 6.510 € nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.

' 9.767,76 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis.

' 976,77 € au titre des congés payés afférents.

' 39.071,13 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

' 39.071,13 € nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral solidairement avec l'association IFAC PROVENCE.

- à titre subsidiaire, si l'existence d'un unique contrat de travail entre les deux co-employeurs était retenue à l'encontre de l'association IFAC PACA et de l'association IFAC PROVENCE :

Juger l'existence d'une rupture du contrat de travail intervenue le 1er janvier 2017 s'analysant comme un licenciement.

Juger les faits de harcèlement moral établis.

Juger ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

Condamner en conséquence l'association IFAC PACA et fixer au passif de l'association IFAC PROVENCE les sommes de:

' 6.510 € nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.

' 9.767,76 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis.

' 976,77 € au titre des congés payés afférents.

' 80.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

' 39.071,13 € nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, à tout le moins pour manquement à l'obligation de sécurité .

Dire la décision à intervenir opposable au CGEA.

- à l'encontre de l'association IFAC PACA, seule :

Condamne l'association IFAC PACA à verser à Madame [W] la somme de :

' 19.530 € nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé.

A l'encontre de l'association IFAC PROVENCE seule :

Juger que le second licenciement pour inaptitude intervenu dans ce contexte de harcèlement moral est nul à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Fixer au passif de l'association IFAC PROVENCE les sommes de :

' 9.767,76 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis.

' 976,77 € au titre des congés payés afférents.

' 80.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, à tout le moins sans cause réelle ni sérieuse.

En toute hypothèse,

- ordonner en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail le remboursement à POLE EMPLOI des allocations servies au salarié dans la limite de six mois.

- dire l'arrêt à intervenir opposable au CGEA.

- condamner solidairement les associations à verser à Madame [W] la somme de 2.500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- les condamner aux entiers dépens de l'instance.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 19 octobre 2022, Maître [H], pris en sa qualité de mandataire liquidateur de l'association IFAC PROVENCE, et sur assignation en intervention forcée, demande à la cour de :

- déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par l'association IFAC PROVENCE, le 12 février 2021, alors qu'elle était in bonis, ainsi que son appel incident par voie de conclusions du 28 juillet 2021.

- déclarer Maître [H], ès-qualités de mandataire liquidateur à la liquidation de l'association IFAC PROVENCE, avoir qualité et intérêt à soutenir l'appel interjeté par l'association IFAC PROVENCE liquidée.

- déclarer Maître [H], ès-qualités de mandataire liquidateur à la liquidation de l'association IFAC PROVENCE, avoir qualité et intérêt à faire un appel incident par voie de conclusions le 28 juillet 2021 aux intérêts de l'association IFAC PROVENCE liquidée.

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause de Maître [D], ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan de l'association IFAC PROVENCE, celle-ci ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 16 mars 2021, rejeté la demande au titre du travail dissimulé, rejeté l'ensemble des demandes de Madame [W], condamné Madame [W] au paiement de la somme de 300 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la demande au titre du co-emploi n'est pas prescrite, que l'association IFAC PROVENCE et l'association IFAC PACA étaient co-employeurs de Madame [W] au titre d'un contrat de travail unique pour la période allant de 2009 au 31 décembre 2016.

Et, statuant à nouveau,

- juger la demande au titre du co-emploi prescrite.

- juger ne pas y avoir co-emploi entre l'association IFAC PROVENCE et l'association IFAC PACA.

- débouter Madame [W] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis de trois mois outre incidence congés payés et plus globalement de l'ensemble de ses demandes.

- condamner Madame [W] au paiement de la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 13 octobre 2022, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 6] demande à la cour de :

- vu les articles L. 3253-6 à L. 3253-21 du code du travail régissant le régime de garantie des salaires, vu l'article L 624-4 du code de commerce, vu les articles 6 et 9 du code de procédure civile, vu la mise en cause de l'AGS-CGEA par Madame [W] sur le fondement de l'article L 625-1 du code de commerce.

- donner acte au concluant de ce qu'il s'en rapporte sur le fond à l'argumentation développée par l'association IFAC PROVENCE représentée par son mandataire liquidateur.

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que l'association IFAC PROVENCE et l'association IFAC PACA étaient co-employeurs de Madame [W].

- déclarer que l'association IFAC PROVENCE et l'association IFAC PACA n'étaient pas co-employeurs de Madame [W].

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande au titre du travail dissimulé, rejeté l'ensemble des demandes de Madame [W], dit que la garantie de l'AGS- CGEA n'a pas besoin d'être actionnée.

- débouter Madame [W] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

En tout état,

- si le co-emploi est jugé, rejeter la demande de condamnation solidaire de Madame [W].

- prononcer la mise hors de cause de l'AGS-CGEA et en tout état déclarer subsidiaire la garantie de l'AGS-CGEA.

- déclarer inopposables à l'AGS-CGEA les éventuelles condamnations retenues contre l'association IFAC PACA.

- Subsidiairement, si la résiliation judiciaire était prononcée, déclarer en tout état inopposables à l'AGS-CGEA les créances sollicitées au titre de la rupture du contrat de travail soit les créances suivantes :

* 9767.76 € sollicités au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.

* 976.77 € sollicités au titre des congés payés y afférents.

*80.000 € sollicitées au titre des dommages- intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse.

* 19.530 € au titre du travail dissimulé.

- déclarer inopposable à l'AGS-CGEA la demande formulée par Madame [W] au titre du remboursement à POLE EMPLOI des allocations chômage.

- en tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus justes proportions les indemnités susceptibles d'être allouées à la salariée.

- débouter Madame [W] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l'AGS- CGEA.

- déclarer inopposables à l'AGS-CGEA les dépens de la procédure de première instance et d'appel.

- en tout état, constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Madame [W] selon les dispositions des articles L. 3253 -6 à L. 3253-21 et D.3253 -1 à D.3253-6 du code du travail.

- dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L. 3253-17 du code du travail , limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, plafonds qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts.

- dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L. 3253-20 du code du travail.

- dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 27 juillet 2021, l'association IFAC PACA demande à la cour de :

- infirmer le jugement de départage du 13 janvier 2021 en ce qu'il a dit que la demande relative au co-emploi n'est pas prescrite, dit que l'association IFAC PACA PROVENCE et l'association IFAC PACA étaient co-employeurs de Madame [W] dans le cadre d'un contrat de travail unique pour la période allant de 2009 au 31 décembre 2006, dit que la demande faite au titre du travail dissimulé n'est pas prescrite.

Statuant à nouveau :

- déclarer la demande relative au co-emploi prescrite.

- déclarer que l'association IFAC PACA et l'association IFAC PROVENCE n'étaient pas co-employeurs de Madame [W] dans le cadre d'un contrat de travail unique pour la période allant de 2009 au 31 décembre 2006.

- déclarer la demande faite au titre du travail dissimulé prescrite.

- constater l'absence de tout lien de subordination entre l'association IFAC PACA et Madame [W].

- mettre hors de cause l'association IFAC PACA.

- débouter Madame [W] de l'intégralité de ses demandes.

- condamner Madame [W] aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'irrecevabilité et sur la caducité de l'appel interjeté par Maître [H] et par Maître [D]

Madame [W] conclut que l'association IFAC PROVENCE était in bonis en première instance et, comme le sollicitaient les organes de la procédure, suivis en cela par le juge départiteur, le mandataire judiciaire, Maître [H], et le commissaire à l'exécution du plan, Maître [D], ont été mis hors de cause. L'association IFAC PROVENCE n'était donc plus représentée par son mandataire et ce dernier, pas plus que le commissaire à l'exécution du plan, n'avait de droit à agir dans ses intérêts. La situation de l'association était identique au jour de l'appel et Maître [H] et Maître [D] n'avaient donc aucun pouvoir pour interjeter appel dans les intérêts de l'association IFAC PROVENCE et moins encore de conclure dans ses intérêts postérieurement. La cour devra retenir qu'aucun organe habilité à le faire n'a interjeté appel dans les intérêts de l'association IFAC PROVENCE, in bonis laquelle n'était donc pas partie à l'instance. S'agissant de leur droit propre à interjeter appel, Maîtres [H] et [D] ont obtenu gain de cause sur la seule demande qui était la leur en première instance consistant à les voir mettre hors de cause et ils n'ont donc aucun intérêt à agir en cause d'appel.

Subsidiairement, Madame [W] soutient que l'association IFAC PROVENCE, qui était en plan de continuation en première instance et au 12 février 2021, jour de la déclaration d'appel, n'a pas, par un organe habilité à le faire, interjeté appel du jugement, n'a pas constitué avocat dans le cadre de la présente instance, aucune partie n'a mis en cause Maître [H], en qualité de liquidateur judiciaire et ce dernier n'est pas intervenu volontairement à la procédure et n'a pas constitué avocat, en qualité de liquidateur. Les conclusions signifiées par Maître [H] sont irrecevables et dès lors, faute de conclusions recevables dans le délai de trois mois, l'appel est caduc. Maître [D], commissaire à l'exécution du plan n'était plus organe de la procédure collective à compter de cette date, ne pouvait donc plus intervenir de ce chef dans le cadre de la présente instance et ne pouvait pas plus représenter l'association IFAC PROVENCE.

Maître [H] conclut qu'en sa qualité de mandataire judiciaire, et Maître [D], en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, étaient parties au procès au titre du contentieux introduit par la salariée elle-même devant le conseil de prud'hommes et l'association IFAC PROVENCE, in bonis, avait assurément intérêt à interjeter appel, le jugement entrepris ayant dit le co-emploi caractérisé entre l'association IFAC PROVENCE et l'association IFAC PACA. Par ailleurs, le 16 mars 2021, l'association IFAC PROVENCE étant liquidée, le mandat de commissaire à l'exécution du plan de Maître [D] ayant perduré jusque là, prenait fin ainsi que celui de mandataire judiciaire (pendant le temps nécessaire à la vérification des créances). Maître [H], a alors été nommé en qualité de mandataire liquidateur et prenait, en cette qualité, ses écritures d'appelant, réitérées par les présentes conformément aux dispositions de l'article L.625.3 du code de commerce. Enfin, Maître [H], en qualité de mandataire liquidateur a encore qualité et intérêt à former appel incident puisque le 3 mai 2021, Madame [W] a fait délivrer à Maître [H], ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation, une assignation en intervention forcée dans le dossier RG 21/01707 et Maître [H], ès qualités de mandataire à la liquidation, avait qualité pour former appel incident par voie de conclusions du 28 juillet 2021. Maître [H] soutient donc que son appel n'encourt aucune caducité.

*

Il ressort de la déclaration d'appel du 12 février 2021 que l'association IFAC PROVENCE a interjeté appel principal et a constitué avocat en la personne de Maître [HR], de sorte que, l'appel ayant été interjeté en son nom, le moyen soutenu par Madame [W] selon lequel l'appel a été interjeté par des parties, à savoir les organes de la procédures collective, qui ne disposaient plus du pouvoir d'agir n'est pas pertinent.

Par ailleurs, Maître [H], en qualité de mandataire liquidateur a qualité et intérêt à former appel incident par voie de conclusions du 28 juillet 2021 dès lors que, d'une part, la disposition du jugement ayant reconnu le co-emploi fait grief à l'association IFAC PROVENCE et que, d'autre part, Madame [W] a fait délivrer à Maître [H], en sa qualité de mandataire judiciaire de l'association IFAC PROVENCE, une assignation en intervention forcée, le 6 mai 2021. Les conclusions de Maître [H] ont été signifiée le 28 juillet 2021, soit dans le délai de trois mois de l'article 909 du code de procédure civile.

L'appel interjeté par l'association IFAC PROVENCE et l'appel incident de Maître [H] sont recevables, saisissent valablement la cour et l'appel incident de Maître [H] n'est pas caduc.

La cour n'est pas saisie de la demande de Madame [W] tendant à voir condamner Maître [H] et Maître [E] à payer la somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 32-1, dès lors que cette demande n'est pas reprise dans le dispositif de ses conclusions.

La disposition du jugement qui a mis hors de cause Maître [D], commissaire à l'exécution du plan, sera confirmée du fait de la procédure de liquidation judiciaire ouverte au profit de l'association IFAC PROVENCE.

Sur l'existence d'un co-emploi

- Sur la prescription de l'action en reconnaissance d'un co-emploi

Maître [H] soutient que l'action reconnaissance d'un co-emploi est prescrite, et ce sur le fondement de l'article L.1471-1 du code du travail, et fait valoir que Madame [W] aurait dû saisir le conseil de prud'hommes de sa demande à compter de la connaissance des faits dans un délai, d'abord, de cinq ans en 2009, puis réduit à deux ans à compter de juin 2013, soit jusqu'en juin 2015, ce qu'elle n'a pas fait. Cette demande n'a jamais été formalisée que par acte du 29 décembre 2017, soit largement plus de deux ans après la date de début de la prétendue situation de co-emploi invoquée, pourtant connue de Madame [W] dès l'origine.

L'association IFAC PACA conclut dans les mêmes termes en indiquant également que Madame [W] affirme incontestablement dans ses écritures avoir eu connaissance des faits en 2009, date à laquelle aurait été exécuté son contrat de travail.

Madame [W] fait valoir que la prescription, lorsque la situation dénoncée est continue, ne peut courir que du jour où les faits ont cessé et, en l'espèce, le co-emploi, matérialisant un manquement continu de l'employeur, a perduré jusqu'au 31 décembre 2016, elle avait jusqu'au 31 décembre 2018 pour saisir le conseil de prud'hommes, lequel a été saisi dans les délais de la prescription, le 29 décembre 2017.

*

Dès lors que Madame [W], salariée de l'association IFAC PROVENCE, soutient qu'elle a effectué une prestation de travail, qualifié de co-emploi, au profit de l'association IFAC PACA à compter de 2009 et jusqu'au 31 décembre 2016, et dès lors que le co-emploi est continu sur cette période, c'est à la fin de cette période que la prescription a commencé à courir, soit à compter du 1er janvier 2017, date à laquelle Madame [W] a connu exactement les faits lui permeettant d'exercer son droit. Ayant saisi le conseil de prud'hommes par requête du 29 décembre 2017, l'action de Madame [W] a été engagée dans le délai de prescription de l'article L.1471-1 du code du travail et n'est donc pas prescrite.

- Sur l'existence d'un co-emploi

Rappelant les évolutions de la jurisprudence concernant la notion de co-emploi, Maître [H] considère que les allégations de co-emploi de Madame [W] ne pourront qu'être écartées dès lors que la seule allégation de l'existence d'un lien de subordination envers un autre employeur, si elle est susceptible de permettre au salarié de se réclamer d'un contrat de travail avec un deuxième employeur, si tant est que la réalité d'un lien de subordination envers cette deuxième entité soit effectivement démontrée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, elle ne lui permet aucunement d'en conclure à l'existence d'un co-emploi sauf à démonter, pour celui qui s'en prévaut d'une immixtion anormale qui ne peut être déduite de simples éléments résultant de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer.

Par ailleurs, Maître [H] soutient que Madame [W] ne justifie pas de la réalité d'un lien de subordination vis-à-vis de l'association IFAC PACA et que la mise à disposition alléguée ne suffit pas, à elle seule, à établir et rendre incontestable le lien de subordination. Il prétend que l'association IFAC PROVENCE est restée le seul employeur de Madame [W] avec lequel un lien de subordination juridique était établi et qui a conservé son pouvoir de direction, de contrôle et de sanction, l'association IFAC PACA n'ayant eu aucun pouvoir de direction, de contrôle et de sanction à l'endroit de Madame [W]. Le seul fait que certains salariés de l'association IFAC PROVENCE aient eu à traiter des dossiers relevant de l'association IFAC PACA, dans le cadre de la mutualisation des fonctions supports, ne saurait suffire à caractériser un co-emploi, outre le fait d'une part, qu'il s'agit de deux associations distinctes ne rentrant pas dans la définition de filiale et société mère ni même d'entreprise dominante et, d'autre part, que leurs activités dépendent directement de l'obtention intuitu personae de délégation de service public de la Ville de [Localité 6]. En outre, cette mutualisation a été arrêtée progressivement au cours du second semestre 2016 et la mutualisation entre les deux associations s'opérait en dehors de tout lien de subordination juridique avec l'association IFAC PACA, l'association IFAC PROVENCE étant toujours demeurée le seul employeur de Madame [W]. Madame [W] ne justifie de la réalité d'aucun lien de subordination envers l'association IFAC PACA, preuve qui lui incombe.

Maître [H] considère que c'est avec la plus parfaite mauvaise foi que Madame [W] tente de soutenir avoir été sous la subordination juridique de l'association IFAC PACA.

L'association IFAC PACA conclut également à l'absence de toute situation de co-emploi, tant en dehors de l'existence d'un lien de subordination que dans le cadre d'un dit lien et alors que, dans ce dernier cas, il appartient à Madame [W] de démontrer que, depuis 2009, elle exécutait ses tâches sous l'autorité de l'association IFAC PACA et surtout que cette dernière avait notamment le pouvoir de sanctionner ses manquements, ce que ne démontrent pas les pièces qu'elle produit et ce qu'a reconnu le juge départiteur.

L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 6] s'associe aux conclusions de l'association IFAC PROVENCE.

Madame [W] conclut que le co-emploi se traduit par l'existence d'un lien de subordination qui peut notamment prendre la forme d'une mise à disposition de salariés par l'employeur initial au profit d'une autre société entraînant un transfert du lien de subordination et dès lors qu'il existe une mise à disposition, l'existence du lien de subordination n'est plus contestable. Elle conclut encore que la mise à disposition du personnel de l'association IFAC PROVENCE au bénéficie de son établissement PACA et l'exécution d'une prestation de travail ne souffrent d'aucune contradiction, cette mise à disposition implique nécessairement et par elle-même, l'existence d'un lien de subordination.

Dans le même temps, elle soutient qu'il n'est pas question de prétendre que le co-emploi existerait hors lien de subordination qu'elle n'aurait pas à démontrer mais, au contraire, il est question d'affirmer que le lien de subordination doit exister à l'égard des deux employeurs et que démonstration est faite de ce lien de subordination dans une configuration particulière de mise à disposition de personnel hors cadre légal.

Elle soutient qu'en l'état de la jurisprudence, il n'est nullement question de caractériser le lien de subordination dans toutes ses composantes mais de retenir que, dans le cadre d'une mise à disposition de personnel, hors cadre légal, entre deux structures juridiquement distinctes et sans lien entre elles, l'autorité que pouvaient exercer ces deux structures simultanément, quand bien même une seule jouissait du pouvoir disciplinaire, caractérise le co-emploi et que le présent litige se situe dans ce cadre. Ainsi, Madame [W] prétend qu'elle doit uniquement, a minima, rapporter la preuve de l'existence d'une prestation de travail pour les deux employeurs et de la conservation par tous deux de leur autorité sur les salariés.

Elle prétend encore qu'il est fondamental dans la résolution du litige qui lui est soumis que la cour retienne la différence existant en jurisprudence entre salariés mis à disposition dans le cadre d'une convention licite de mise à disposition et salariés mis à disposition hors cadre légal. Pour les premiers, le lien de subordination reste l'apanage de l'employeur prêteur alors que pour les seconds la mise à disposition « sauvage » établit l'existence du lien de subordination avec l'entreprise utilisatrice et non officiellement employeur lequel peut demeurer avec l'employeur d'origine.

Madame [W] fait valoir que dans les faits elle a été embauchée initialement par la seule association IFAC PROVENCE, il ne saurait être et n'est pas contesté qu'à compter de 2009, elle a exercé l'essentiel de son activité professionnelle pour le compte de l'association IFAC PACA à l'égard de laquelle s'est établi un véritable lien de subordination. Les pièces produites démontrent la mise à disposition du personnel de l'association IFAC PROVENCE au bénéfice du national pour son établissement PACA et l'exécution d'une prestation de travail ne souffre d'aucune contradiction.

Ainsi, elle énonce que cette mise à disposition implique nécessairement et par elle-même, l'existence d'un lien de subordination et, dès lors, d'un co-emploi mais également, très au-delà de la seule mise à disposition, la cour ne pourra que constater l'existence de ce lien de subordination se matérialisant par l'encadrement du personnel, l'existence d'un travail confié dans le cadre de consignes données, un contrôle effectué et la capacité de sanctionner.

Madame [W] conclut également, qu'en toute hypothèse, au regard des éléments produits, des faits évoqués et de la jurisprudence, la cour, comme les premiers juges, ne pourra que relever qu'existait une confusion réelle et incontestable entre les associations IFAC PROVENCE et IFAC PACA/NATIONAL dès lors que celles-ci ont la même activité, postulaient sur les mêmes marchés publics et entretenaient une véritable confusion entre elles puisque, jusqu'en 2016, leurs candidatures s'effectuaient sous le seul nom d'IFAC, sans plus de précision, avec pour seul élément les distinguant leur numéro de Siret. Ainsi, leurs intérêts étaient communs, leur direction était commune puisque la direction réelle de l'association IFAC PROVENCE était composée de salariés de l'association IFAC NATIONAL, la gestion du personnel était commune dans le cadre de mouvements des salariés entre les deux associations, la direction des ressources humaines était centralisée, les directions opérationnelles étaient les mêmes, la gestion administrative était assurée par les salariés de l'association IFAC PROVENCE, toutes les décisions étaient prises depuis [Localité 7] et étaient ensuite imposées à l'association IFAC PROVENCE, laquelle se trouvait, in fine, en situation financière de dépendance à l'égard de l'association IFAC PACA, devenue attributaire de l'ensemble de ses marchés d'origine. Ainsi, les situations économiques respectives de ces deux associations au jour de la présente instance attestent de cette dépendance économique et, au-delà même de l'existence d'un lien de subordination entre les associations, la confusion existant entre elles démontre l'existence d'un co-emploi.

*

La situation de co-emploi implique l'existence d'une seule relation de travail avec deux employeurs.

Il est constant que Madame [W], salariée de l'association IFAC PROVENCE, a été amenée à exécuter des prestations pour le compte de l'association IFAC PACA.

Alors que les l'associations IFAC PROVENCE et IFAC PACA font état d'une 'mutualisation' des fonctions supports entre les deux structures, Madame [W] invoque une situation de mise à disposition, hors cadre légal, qui serait celui de l'article L.8241-2 du code du travail.

Dès lors que la salariée entend faire reconnaître l'existence d'un co-emploi dans le cadre d'une mise à disposition, elle doit rapporter la preuve, qui lui incombe, d'un lien de subordination vis-à-vis du second employeur allégué.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Madame [W] produit les éléments suivants :

- un dossier de subventions concernant l'association IFAC PACA dans lequel elle est intervenue et des échanges de mails avec Monsieur [X] relatifs à la gestion de l'association IFAC PACA.

- les attestations de Madame [I], de Monsieur [N], de Madame [P], de Monsieur [F] et de Madame [G], salariés de l'association de l'IFAC PROVENCE, qui indiquent qu'ils ont été mis à disposition de l'association de l'IFAC PACA et avaient la charge de dossiers de l'association de l'IFAC PACA, tout comme Madame [W] ou qu'ils ont pu constater que Madame [W] s'occupait de dossiers de l'association de l'IFAC PACA.

- une attestation de Madame [L], non conforme aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile (absence de la copie de sa carte d'identité et de la mention de sa connaissance des conséquences d'une fausse déclaration de sa part), de sorte que cette pièce ne dispose pas de garanties probatoires suffisantes pour être retenue par la cour.

- un organigramme de 'IFAC en PACA' présentant, au titre des 'services fonctionnels' la position de Madame [W] au-dessous de Monsieur [O], directeur général adjoint et de Monsieur [AI], responsable de l'action sociale.

- un mail de Monsieur [O] du 16 janvier 2011 dans lequel il remercie cette dernière 'pour la qualité de (son) travail et (son) implication quotidienne'.

- une note de service de Monsieur [K] du 1er avril 2014, à l'en-tête de l'association IFAC PROVENCE qui indique : 'nous vous informons qu'à compter du mardi 1er avril 2014, Mme [C] [W], Assistante de Direction, assurera les fonctions de responsable du Secrétariat Général au sein de notre délégation. En plus de ses missions habituelles auprès du CA et du service action sociale, elle aura en charge l'organisation de l'accueil, de l'entretien ainsi que de la gestion logistique du siège de notre association'.

- un courrier de l'inspecteur du travail du 17 avril 2018.

- un courrier de Monsieur [O] du 16 juin 2016 adressé à Monsieur [F], un mail de Monsieur [O] du 14 septembre 2016 dont Madame [W] n'est pas destinataire, un mail du 27 octobre 2016 adressé par Monsieur [U] à Madame [HF], un mail de Monsieur [O] du 1er juillet 2016 mais pour lequel Madame [W] ne fait pas partie des destinataires, une mise à pied disciplinaire prononcée à l'encontre de Monsieur [N] et notifiée le 9 novembre 2016 par Monsieur [O], trésorier-adjoint et portant l'en-tête 'IFAC PROVENCE', une convocation à un entretien préalable du 7 octobre 2016 notifiée par Monsieur [K], secrétaire général IFAC PROVENCE à Madame [I], une mise à pied disciplinaire à l'encontre de Madame [I] notifiée le 16 novembre 2016 par Monsieur [O], trésorier-adjoint et portant l'en-tête 'IFAC PROVENCE', un mail du 6 octobre 2016 de Monsieur [K] adressé à Madame [HF] et à Monsieur [N].

*

Il convient de relever que les pièces produites concernent l'année 2016 et non pas l'entièreté de la période visée par Madame [W], à savoir 2009 à 2016.

Par ailleurs, un certain nombre de ces pièces, notamment celles relatives à l'exercice du pouvoir disciplinaire de Monsieur [O], ne concerne pas Madame [W].

Il ressort également de ces pièces que Madame [W] était sous l'autorité de Monsieur [O], qui a la qualité de directeur général adjoint chargé de l'administration et des finances et qui est salarié de l'association IFAC Nationale. Monsieur [O] est également membre du conseil d'administration et membre du bureau de l'association IFAC PROVENCE et assure, à ce titre, les fonctions de trésorier adjoint. Monsieur [O] avait donc qualité pour intervenir au nom de l'association IFAC PROVENCE - et notamment adresser à Madame [W] le courriel du 16 janvier 2011 - et il ressort d'ailleurs des pièces produites (liste des membres du bureau, procès-verbal du conseil d'administration du 18 juillet 2016 et attestation de Madame [V] [A], présidente de l'association) que Monsieur [O] avait reçu mandat d'engager des procédures disciplinaires à l'encontre de salariés de l'association IFAC PROVENCE.

Enfin, les mails échangés avec Monsieur [X] comportent uniquement des échanges concernant l'avancement de dossiers en cours et sur lesquels travaillaient les deux salariés ainsi que des informations relatives aux tâches accomplies par eux sur ces dossiers.

Il en résulte que l'existence d'un lien de subordination entre l'association IFAC PACA et Madame [W] n'est pas démontrée.

Enfin, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur, à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

Ainsi, les faits évoqués par Madame [W] selon lesquels les associations ont la même activité, postulaient sur les mêmes marchés publics, avaient des intérêts et des dirigeants communs et la politique du groupe était déterminée par la société mère (IFAC NATIONAL) ainsi que les pièces produites par Madame [W] ne suffisent pas à démontrer, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, l'existence d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion de l'association IFAC PACA dans la gestion économique et sociale de l'association IFAC PROVENCE.

Dans ces conditions, il convient de débouter Madame [W] de sa demande de reconnaissance d'un co-emploi et de ses demandes dirigées à l'encontre de l'association IFAC PACA portant sur la rupture du contrat de travail (indemnité de licenciement, indemnité de préavis et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) et sur l'existence d'un harcèlement moral.

De même, Madame [W] n'ayant qu'un seul employeur, l'association IFAC PROVENCE qui a respecté l'ensemble des mesures relatives à l'emploi du salarié (déclaration préalable d'embauche, délivrance de bulletins de salaire et déclaration de l'emploi auprès des organismes concernés par le recouvrement des cotisations et contributions sociales et fiscales), la demande d'indemnité au titre d'un travail dissimulé, dirigée contre l'association IFAC PACA, sera rejetée.

Sur le harcèlement moral

Il sera rappelé que le harcèlement moral par référence à l'article L 1152-1 du code du travail est constitué par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En cas de litige, l'article L 1154-1, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié présente des éléments de fait, appréciés dans leur ensemble, laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En l'espèce, Madame [W] fait valoir qu'à compter de 2009 au moins, et de 2011 de manière certaine, elle a subi une situation professionnelle caractérisant un harcèlement moral lié à des méthodes managériales inadaptées reconnues comme source de risques psychosociaux, en particulier pour les salariés du siège social dont elle faisait partie ; que c'est à ce titre, qu'en 2015, le CHSCT de l'association IFAC PROVENCE a sollicité qu'une expertise portant sur risques psychosociaux soit menée et dont les résultants sont édifiants ; que l'association IFAC n'a pris aucune mesure à réception de ce rapport qu'elle tente vainement de critiquer ; que cette situation s'est considérablement dégradée à compter de 2016 et plus encore après l'annonce de la scission face à des salariés laissés désoeuvrés dans l'incertitude totale de leur sort, à telle enseigne que l'inspection du travail s'est saisie de la difficulté et a ouvert une enquête dès le mois de décembre 2016 ; que le CHSCT procédait à une nouvelle alerte et sollicitait une nouvelle expertise en janvier 2017 qui relevait un « mal être au travail », un « stress », des arrêts de travail nombreux et des « risques psychosociaux»; que suite à cette alerte, l'employeur ne prenait aucune mesure ; que le 13 février 2017, la DIRECCTE rendait un rapport d'enquête qui n'a pas été produit par l'association IFAC PROVENCE au cours de la procédure; qu'elle évoque un harcèlement managérial et invoque néanmoins sa propre démarche écrite individuelle en saisissant, avec ses collègues, non seulement le CHSCT mais également la DIRECCTE.

Madame [W] conclut qu'elle a personnellement subi un harcèlement moral résultant du retrait de ses fonctions, de son éviction, des pressions subies, d'un traitement particulier de sa personne (suspension de sa boîte mail, refus d'une candidature à un poste demandé, déménagement de son bureau). Elle indique également, alors que son contrat de travail était suspendu depuis juillet 2017 pour cause de burn out, que l'employeur n'a eu de cesse de poursuivre ses man'uvres harcelantes et s'est régulièrement abstenu de lui servir ses compléments de prévoyance. Elle fait également valoir que, suite à une plainte de l'employeur déposée à son encontre au sujet d'un vol d'ordinateur, elle a été entendue par les services de police et son domicile a été perquisitionné, la plainte n'ayant pas eu de suite pénale.

Elle invoque encore le fait, en 2018, d'avoir subi les prémices d'une procédure de licenciement pour motif économique, avortée sans motif, sans qu'elle en soit informée avant de solliciter elle-même les suites qui seraient données à cette procédure après plusieurs semaines de silence de son employeur.

Madame [W] produit les éléments suivants :

- le rapport d'expertise du 1er juillet 2015 du cabinet ORSEU (expertise diligentée par le CHSCT de l'association IFAC PROVENCE) qui mentionne : « 12.3% des répondants de l'échantillon se situent dans la situation pathogène d'un déséquilibre entre les efforts et les récompenses.

Ce déséquilibre provient d'une charge de travail importante et de dysfonctionnements organisationnels liés à des interruptions fréquentes de l'activité. Ce déséquilibre n'est pas compensé par des perspectives de promotions ni par un niveau de salaire satisfaisant au vu des efforts consentis.

Une population se distingue dans les résultats. Celle en situation de déséquilibre : encadrants, salariés du siège, responsable de service, responsables d'animations et salariés ayant une ancienneté de 6 à 10 ans dans l'association. »

« une charge de travail voire une surcharge pour l'ensemble des salariés d'IFAC PROVENCE.

Les postes de responsables/managers mais également les postes localisés au niveau du siège particulièrement touchés (...). Une charge de travail qui a des répercussions tant sur la santé des salariés (apparition de migraines fatigue chronique, troubles du sommeil) que sur leur activité (erreurs oublis) et leur sécurité (moins de vigilance, mise en danger par manque de temps pour réaliser sa tâche » « Globalement le manque de moyens (manque de temps notamment ) rend difficilement assumable le poids des responsabilités pour les managers et pour les fonctions support du siège. »

« Les salaries du siège et les salariés sur poste de management ('/') sont les plus concernés par des difficultés de conciliation vie privée/vie professionnelle »

« Les salariés du siège plus touchés par l'absence de soutien et de reconnaissance visible de la part de l'association et du management que les salariés des structures »

« La reconnaissance financière et le sentiment d'équité facteurs négatifs pour les salariés. Ce constat est d'autant plus vrai pour les salariés du siège, les salariés de la catégorie secrétariat ainsi que pour les responsables de services. »

« le niveau de stress de certaines catégories de salariés d'IFAC PROVENCE (salariés du siège, responsable de service, responsable d'animation et la population de managers) vient confirmer la dégradation de leurs conditions de travail ».

- le courrier du 19 décembre 2016 que l'inspecteur du travail a adressé à l'association IFAC PROVENCE lui rappelant les résultats de l'expertise du cabinet ORSEU relatifs aux risques psychosociaux faisant ressortir une charge de travail importante pour l'ensemble des salariés de l'association IFAC Provence, l'existence de dysfonctionnements organisationnels majeurs, des cas particuliers de la charge de travail des encadrants et les conséquences (physiques et mentales) sur les conditions de travail et soulignant l'absence de plan d'action ou de plan d'action ne comportant pas de mesures organisationnelles en respect avec les dispositions de l' article L.4121-2 du code du travail.

- la délibération du CHSCT du 27 janvier 2017, qui au regard du :

'- mal être au travail, stress subi par des salariés orientés sur la médecine du travail qui a établi son constat par écrit à l'employeur en date 10/10/2016 (Copie DIRECCTE)

- tension chronique existant sur le siège et induite par des dysfonctionnements d'ordre organisationnel et fonctionnel (pas de fiches de postes, pas de procédures claires et identifiées notamment).

- augmentation des arrêts de travail en 2016' décide de s'adjoindre l'assistance d'un expert (le cabinet ISAST32) afin d'évaluer les risques psychosociaux, poser un diagnostic organisationnel et fonctionnel du siège de l'association pour aider le CHSCT à proposer une politique de prévention des risques professionnels.

- une mise en demeure de la DIRECCTE, adressée le 1er mars 2017 à l'association IFAC PROVENCE, d'avoir à procéder à une évaluation portant sur l'ensemble des facteurs de risques psychosociaux, à élaborer et à mettre en 'uvre un plan d'action prenant en compte les résultats de l'évaluation et le respect des principes généraux de prévention conformément aux dispositions de l'article L. 4121-2 du code du travail. Cette mise en demeure vise un 'rapport de Mme l'inspectrice du travail de la 9ème section de l'unité de contrôle '[Localité 6] Centre' en date du 13/02/2017 constatant une situation dangereuse résultant du non-respect des disposi