CA Grenoble, 28 févr. 2023, RG 21/04452

C4

N° RG 21/04452

N° Portalis DBVM-V-B7F-LCYC

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL NCAMPAGNOLO

Me David HERPIN

SELAS FIDAL

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 28 FEVRIER 2023

Appel d'une décision (N° RG 19/00003)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de VALENCE

en date du 04 octobre 2021

suivant déclaration d'appel du 20 octobre 2021

APPELANT :

Monsieur [S] [R]

né le 26 Juin 1965 à [Localité 8]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 2]

représenté par Me Nathalie CAMPAGNOLO de la SELARL NCAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE, substituée par Me Cyril BOUDAULT, avocat au barreau de MARSEILLE,

INTIMES :

Maître [K] [G], ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société VORTEX,

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 4]

représenté par Me David HERPIN, avocat postulant inscrit au barreau de VALENCE, substitué par Me Pierre LAURENT, avocat au barreau de VALENCE,

et par Me Ingrid BARBE, avocat plaidant inscrit au barreau de MONTPELLIER,

plaidé par Me LAURENT,

Maître [W] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société VORTEX,

[Adresse 3]

[Localité 4]

représenté par Me David HERPIN, avocat postulant inscrit au barreau de VALENCE, substitué par Me Pierre LAURENT, avocat au barreau de VALENCE,

et par Me Ingrid BARBE, avocat plaidant inscrit au barreau de MONTPELLIER,

plaidé par Me LAURENT,

Organisme DELEGATION UNEDIC AGS-CGEA,

[Adresse 1]

[Localité 7]

représentée par Me Guillaume SCHENCK de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de VALENCE, substituée par Me Giovanna RODA, avocat au barreau de VALENCE,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère,

Madame Isabelle DEFARGE, Conseillère,

DÉBATS :

A l'audience publique du 09 janvier 2023,

Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente chargée du rapport, assistée de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de [H] [X], stagiaire IUT Carrières Juridiques, a entendu les parties en leurs observations et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile.

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 28 février 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 28 février 2023.

Exposé du litige :

M. [R] a été embauché par la société Trans'Scol selon contrat de travail à durée indéterminée du 5 septembre 2011 en qualité de conducteur en période scolaire à temps partiel, catégorie ouvriers, groupe 7 bis, coefficient 137V, tel que défini dans la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport.

Son contrat a été transféré à la SAS VORTEX selon avenant du 28 août 2014 aux termes desquels il a été engagé en qualité de « conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite, en période scolaire » au coefficient 137 V groupe 7 bis.

Le salarié a démissionné le 17 mai 2017 et est sorti des effectifs de la SAS VORTEX le 3 juin 2017.

M. [R] a saisi le Conseil de prud'hommes de Valence le 8 janvier 2019, aux fins d'obtenir la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, et la condamnation de la SAS VORTEX à lui payer des rappels de salaire dus en conséquence.

Me [F] et Me [Y] ont été désignés co-administrateurs judiciaires et Me [J] et Me [G] ont été désignés co-mandataires judiciaires.

Par jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 7 février 2020, la SAS VORTEX a été placée en redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire par jugement du 29 avril 2020 du même tribunal, avec poursuite d'activité jusqu'au 22 juin 2020.

Par jugement du 4 octobre 2021, le Conseil de prud'hommes de Valence a :

Dit que le contrat de travail intermittent est à temps partiel,

Débouté M. [R] de l'ensemble de ses demandes,

Débouté la SAS VORTEX, représentée par Me [W] [J] et [K] [G], ès-qualités de co-mandataires liquidateurs, de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné M. [R] aux entiers dépens,

Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.

La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.

M. [R] en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction.

Par conclusions du 18 janvier 2022, M. [R] demande de :

Infirmer le jugement de départage du Conseil de Prud'hommes de Valence rendu le 4 octobre 2021 sauf en ce qu'il a débouté la SAS VORTEX représentée par Mes [J] et [G], es qualité de co-mandataires liquidateurs, de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Réparer l'omission de statuer quant à la demande relative au travail dissimulé,

Statuer à nouveau et y ajouter,

Dire et juger que les demandes de M. [R] sont recevables et bien fondées,

Débouter Maîtres [J] et [K] [G], es qualité de co-mandataires liquidateurs de la société VORTEX et les AGS de l'ensemble de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

Dire et juger que l'ensemble des sommes mises à la charge de la société VORTEX seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la société VORTEX,

Dire et juger que l'ensemble des sommes mises à la charge de la société VORTEX et inscrites au passif de la procédure collective seront garanties par l'AGS CGEA,

A titre principal :

Dire et juger que le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en un contrat de travail à temps complet,

En conséquence,

Fixer le salaire à la somme de 1 516,40 euros,

Condamner la société VORTEX et fixer la créance aux sommes suivantes :

Rappel de salaire : 35 597,92 euros,

Congés payés afférents : 3 559,79 euros,

Rappel sur prime de 13e mois : 2 966,49 euros,

Congés payés afférents : 296,65 euros,

A titre subsidiaire :

Dire et juger que le salarié n'a pas été rémunéré de l'ensemble de ses heures de travail,

En conséquence,

Condamner la société VORTEX et fixer la créance aux sommes suivantes :

Sur la durée minimum annuelle :

Rappel de salaire : 2 300,42 euros,

Congés payés afférents : 230,04 euros,

Rappel sur prime de 13e mois : 191,70 euros,

Congés payés afférents : 19,17 euros,

Sur les 30 minutes :

Rappel de salaire : 2 393,52 euros

Congés payés afférents : 239,35 euros

Rappel sur prime de 13e mois : 199,46 euros

Congés payés afférents : 19,95 euros

Sur les travaux annexes :

Rappel de salaire : 945,81 euros

Congés payés afférents : 94,58 euros

Rappel sur prime de 13e mois : 78,82 euros

Congés payés afférents : 7,88 euros

En tout état de cause :

Condamner la société VORTEX et fixer la créance aux sommes suivantes :

9 098,38 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé,

10 000 euros à titre d'indemnité pour préjudice moral et financier,

Condamner la société VORTEX et fixer la créance à 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Assortir toutes ces sommes des intérêts de droit avec capitalisation à compter de la présente saisine.

Par conclusions du 14 avril 2022, la Délégation UNEDIC AGS-CGEA de [Localité 7] demande de :

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 4 octobre 2021 par le Conseil de prud'hommes de Valence (RG n° 19/00003),

Débouter M. [R] de l'ensemble de ses prétentions comme injustes et non fondées,

En tout état de cause,

Dire et juger qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19 et L. 3253-17 du code du travail,

Dire et juger que la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire puis de liquidation judiciaire de l'employeur a interrompu de plein droit le cours des intérêts et ce, par application de l'article L. 622-28 du code de commerce,

Dire et juger que l'indemnité qui sera fixée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens ainsi que l'astreinte qui serait prononcée doivent être exclus de la garantie de la délégation UNEDIC AGS, les conditions spécifiques de celle-ci n'étant pas réunies notamment au visa de l'article L. 3253-6 du code du travail,

Dire et juger que la garantie de la Délégation UNEDIC AGS est encadrée par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail qui prévoient, pour toutes causes de créances confondues, le principe du plafond de garantie de la délégation UNEDIC AGS applicable aux créances qui seraient fixées au bénéfice du demandeur au titre de son contrat de travail,

Dire et juger que l'obligation de la Délégation UNEDIC AGS de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Par conclusions du 15 avril 2022, Me [J] et Me [G], ès-qualités de liquidateurs de la SASU VORTEX, demandent de :

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 4 octobre 2021 par le Conseil de prud'hommes de Valence (RG n° F 19/00003),

Débouter M. [R] de l'ensemble de ses prétentions comme injustes et non fondées,

Condamner M. [R] à leur verser la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

La condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 6 décembre 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel avec la SAS VORTEX en contrat de travail à temps complet :

Moyens des parties,

Le salarié fait valoir que de nombreuses irrégularités justifient la requalification :

L'article L. 3123-33 du code du travail qui est d'ordre public, donc sans dérogation possible, rappelle que le recours à des contrats de travail intermittent n'est possible que lorsqu'il existe « une convention ou par un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendu qui le prévoit »,

Le contrat de travail intermittent ne s'applique qu'aux transports scolaires ; dès lors, tous salariés se voyant travailler hors établissement scolaire, ne peut se voir attribuer un contrat de travail intermittent, coefficient 137V ; le salarié doit ainsi se voir attribuer un contrat de travail à temps partiel, selon les dispositions de droit commun, et bénéficier d'un coefficient 136V ; son contrat de travail doit être automatiquement requalifié,

Son contrat de travail n'indique pas qu'il s'agit d'un contrat intermittent,

Les périodes de travail et de suspension du contrat de travail ne sont pas communiquées au salarié ; aucune annexe prévoyant les vacances scolaires n'était adressée au salarié ; or, l'accord sur les contrats de travail intermittent impose à l'employeur l'obligation « à chaque rentrée scolaire (d'annexer) au contrat de travail du salarié concerné, la liste des jours scolaires et l'horaire type de 1 semaine de travail sans congé scolaire »,

La modification des horaires de travail sans respecter le délai de prévenance démontre l'irrégularité de l'emploi du temps du salarié ; la modification des horaires de travail sans respecter le délai de prévenance démontre l'irrégularité de l'emploi du temps de le salarié,

Le nombre d'enfants transportés par le salarié peut varier d'un mois à l'autre de sorte que là encore, le salarié est nécessairement à la disposition de l'employeur ; ces modifications étaient faites sans respect du délai de prévenance.

Me [J] et Me [G] ès-qualités soutiennent que :

Le contrat de travail est intermittent dès lorsqu'il correspond à la définition donnée par l'article L. 3123-34 du Code du travail, c'est à dire qu'il pourvoit un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées,

L'absence du terme « intermittent » dans la rédaction du contrat n'a aucunement pour effet d'empêcher cette qualification, l'article 5 du contrat de travail étant parfaitement clair à cet égard,

Le salarié ne démontre pas avoir été dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler, puisque cinq types de documents permettaient au salarié et à l'entreprise de connaître au préalable et in fine les heures de travail à réaliser ou réalisées,

La répartition des horaires de travail sur la semaine était mentionnée dans les contrats de travail,

Les calendriers des journées d'accueil dans les établissements étaient fournis au salarié ou des plannings annexés aux contrats de travail,

Les feuilles de service permettaient au salarié de connaître l'identité des élèves, leur adresse et l'heure indicative de prise en charge, ainsi que les trajets retours,

Les feuilles de route et/ou déclarations individuelles étaient remplies quotidiennement par le salarié en fonction de son activité ; elles indiquaient le temps total de trajet ainsi que les travaux annexes,

Les décomptes TTE reprenant les heures de travail déclarées et/ou relevées par la géolocalisation étaient joints aux bulletins de paie et pouvaient être rectifiés par le salarié.

Par ailleurs, les mandataires judiciaires ès-qualités exposent que :

Le salarié ne justifie nullement s'être tenu à la disposition permanente de son ancien employeur,

Le salarié était parfaitement informé de son activité de transport scolaire qui ne s'exerce par définition qu'aux horaires d'ouverture et de fermeture des établissements scolaires, lesquels sont constants tout au long de l'année scolaire,

Les horaires de travail pouvaient fluctuer ponctuellement en raison d'aléas indépendants de la volonté de la société VORTEX,

Le salarié était parfaitement informé de son activité de transport scolaire qui ne s'exerce par définition qu'aux horaires d'ouverture et de fermeture des établissements scolaires, lesquels sont constants tout au long de l'année scolaire,

Le salarié ne produit aux débats aucun élément de nature à prouver que l'employeur aurait modifié ses horaires d'intervention ou qu'il n'aurait pas respecté le délai de prévenance de trois jours,

Le salarié ne justifie d'aucun préjudice procédant d'une éventuelle prévenance tardive de l'employeur.

L'UNEDIC AGS-CGEA de [Localité 7] fait valoir que :

Le salarié ne rapporte aucun élément permettant d'établir qu'il était contraint de rester en permanence à la disposition de l'employeur,

Le salarié était au contraire dans la situation de pouvoir prévoir son rythme de travail,

Le contrat de travail est conforme aux exigences légales et conventionnelles relatives aux salariés conducteurs à temps partiel, le contrat mentionnant la répartition des horaires de travail,

Les horaires d'ouverte et de fermeture des établissements scolaires sont constants tout au long de l'année,

Les fluctuations dans ses horaires de travail étaient dues à des aléas exceptionnels et indépendants de la volonté de l'employeur (conditions de circulation, imprévus liés à l'absence de l'élève, etc.),

Ces fluctuations étaient exceptionnelles,

Les feuilles de route permettent de retracer les trajets quotidiens et font apparaître l'existence d'horaires réguliers,

Le salarié ne démontre pas que l'employeur aurait modifié ses horaires de travail sans respecter le délai de prévenance de trois jours,

Lorsque le délai de trois jours n'a pas respecté, les modifications étaient conformes à l'accord du 18 avril 2002,

Le salarié ne démontre pas que le nombre d'enfants variait d'un mois sur l'autre.

Réponse de la cour,

Selon les dispositions de l'article L. 3123-33 du code du travail, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus dans les entreprises couvertes par une convention ou par un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendu qui le prévoit.

En application de l'article L. 3123-34 du code du travail, le contrat intermittent est un contrat à durée indéterminée. Il peut être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.

Ce contrat est écrit. Il mentionne notamment :

1° La qualification du salarié ;

2° Les éléments de la rémunération ;

3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ;

4° Les périodes de travail ;

5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.

En l'absence de définition des périodes travaillées et non travaillées dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps plein.

En l'absence de la mention de la durée annuelle minimale de travail du salarié ou de la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées, le contrat est présumé à temps plein ; il appartient alors à l'employeur qui soutient que le contrat n'est pas à temps plein d'établir la durée annuelle minimale convenue et que le salarié connaissait les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires, et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

La convention collective applicable est déterminée par l'activité principale de l'entreprise. La mention sur le contrat de travail d'une convention collective autre que celle dont relève l'entreprise a pour effet de rendre applicables les dispositions plus favorables de cette convention à laquelle l'employeur a entendu soumettre la relation.

Il ressort de l'extrait Kbis de la SAS VORTEX versé aux débats par Me [J] et Me [G] ès-qualités que la SAS VORTEX exerçait l'activité de transport routier public de voyageurs et accompagnement de personnes à mobilité réduite.

Il en résulte que la SAS VORTEX devait appliquer la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 et ses annexes.

Selon les dispositions de l'article 1 de l'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, l'accord s'applique exclusivement aux conducteurs engagés pour effectuer des transports liés à l'activité scolaire : ramassage et desserte des établissements scolaires, cantines, piscines, centres aérés, classes vertes, classes de neige, tiers temps pédagogique.

En conséquence, le contrat de travail intermittent conclu avec pour objet l'exercice d'activités liées aux transports scolaires n'est proposé que dans les cas où ces activités conduisent, au sein de l'entreprise, à devoir y pourvoir par des emplois de conduite, comportant une alternance de périodes travaillées et non travaillées, pour lesquelles les autres formes de contrat de travail à durée indéterminée sont inadaptées.

Il ressort des pièces versées aux débats que :

M. [R] a été engagé par la SAS VORTEX selon avenant du 28 août 2014 aux termes desquels il a été engagé en qualité de « conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite, en période scolaire » au coefficient 137 V groupe 7 bis,

Cet avenant précise que son emploi relève du groupe « Conducteur en périodes scolaires (CPS) », de l'annexe ouvriers de la convention collective nationale des transports à laquelle le présent contrat de travail se trouve rattaché, ainsi que des dispositions de l'accord sur la définition des conditions d'exercice de l'activité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite.

M. [R], qui soutient que la SAS VORTEX ne pouvait pas faire application des dispositions susvisées de l'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, et ainsi conclure un contrat de travail intermittent en application des dispositions des articles L. 3123-33 et L. 3123-34 du code du travail, ne démontre pas, comme conclu, qu'il n'était pas amené à exercer uniquement des transports liés à l'activité scolaire, tel que ceux-ci sont définis par l'article 1 de cet accord, à savoir, ramassage et desserte des établissements scolaires, cantines, piscines, centres aérés, classes vertes, classes de neige, tiers temps pédagogique.

Ainsi, M. [R] ne produit aucun élément permettant à la cour d'appel de constater ou de convaincre la cour que les élèves en situation de handicap et/ou de mobilité réduite qu'il avait la charge de transporter, n'étaient pas tous inscrits dans des établissements scolaires, et que certains d'entre eux, devaient être transportés en instituts spécialisés (IME), lesquels ne sont pas, selon ses dires, soumis aux vacances scolaires, ce qu'il ne démontre pas non plus.

Ainsi, il y a lieu de retenir que la SAS VORTEX était bien fondée à faire application des dispositions susvisées de l'accord du 15 juin 1992 autorisant la conclusion de contrats de travail intermittent pour les fonctions de transport d'enfants porteurs d'un handicap et/ou à mobilité réduite, celles-ci impliquant une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.

Les conditions posées par les dispositions susvisées de l'article L. 3123-34 du code du travail sont reprises par l'article 2 de l'accord du 15 juin 1992, et l'article 4 de l'accord du 24 septembre 2004 relatif à la définition, au contenu et aux conditions d'exercice de l'activité des conducteurs en périodes scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs ajoute les conditions suivantes :

La durée annuelle minimale contractuelle de travail en périodes scolaires, ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail ;

Le volume d'heures complémentaires dans la limite du quart de la durée annuelle minimale de travail est fixé au contrat de travail ;

Le contrat doit comporter la référence, lorsqu'il existe, à l'accord d'entreprise ou d'établissement instituant la modulation du temps de travail ;

Le contrat doit préciser le lieu habituel de prise de service.

Ce même accord prévoit également que le contrat de travail doit préciser ou renvoyer à une annexe mentionnant les périodes scolaires travaillées mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l'évolution du calendrier scolaire le nécessite.

S'agissant de la qualification du contrat, il est sans incidence que le contrat soit désigné par les termes « contrat à temps partiel à durée indéterminée » et non par l'appellation « contrat de travail intermittent », la désignation du contrat par les parties n'étant pas une condition de validité prévue par l'article susvisé.

Il ressort en outre des termes de l'article 5 du contrat de travail objet du litige qu'il a été « expressément convenu que le travail de M. [R] étant lié au rythme de l'activité scolaire, le présent contrat se trouve automatiquement suspendu lors des vacances scolaires ».

Il résulte de cette disposition dénuée d'ambiguïté que les parties ont bien entendu conclure un contrat de travail intermittent, en application des dispositions combinées des articles L. 3123-33, L. 3123-34 et de l'accord du 15 juin 1992 qui autorisait l'employeur à recourir à ce type de contrat pour le transport scolaire.

S'agissant des mentions devant figurer dans le contrat, il doit être relevé que l'avenant du 1er septembre 2015 mentionne :

La qualification de M. [R] à l'article 1, le salarié étant recruté en qualité de « conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite, en période scolaire »,

Les éléments de la rémunération à l'article 6,

La durée annuelle minimale de travail à l'article 5.1 : « La durée du travail annuelle contractuelle de M. [R] hors heures complémentaires, est fixée à 472 heures pour une année scolaire complète, appréciée prorata temporis pour les années incomplètes de travail. La durée annuelle minimale contractuelle de travail en période scolaire ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail »,

Les périodes de travail, dès lors qu'il ressort explicitement du contrat que le salarié n'exerce son activité que durant les périodes scolaires, ce que précise par ailleurs l'article 5.3 : « M. [R] exerce son activité uniquement les jours habituels de classe des établissements scolaires. Le planning annuel prévisionnel des jours travaillés au cours de l'année scolaire en cours est joint au présent contrat (cf. annexe). Ce planning annuel pourra être modifié chaque année en fonction du nouveau calendrier scolaire défini par le Ministère de l'Education Nationale ou de l'établissement d'accueil spécialisé. Un nouveau planning prévisionnel sera communiqué au salarié au plus tard le 31 août de chaque année et se substituera automatiquement au précédent. Chaque nouveau planning prévisionnel constituera une annexe au présent avenant. Ce planning prévisionnel est susceptible d'évoluer en cours d'année scolaire en fonction des aménagements académiques ou des établissements »,

La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes à l'article 5.3, lequel mentionne la répartition et la durée des horaires de travail par jour du lundi au samedi, ce même article précisant : « La répartition ci-dessus (horaires, nombre d'heures journalières, nombre de jours hebdomadaire), pourra être modifiée dans les cas suivants : Tout demande en provenance d'un établissement scolaire ou plus généralement du client ou du donneur d'ordre, liée à toute cause d'ordre scolaire ou familial : absence ponctuelle ou définitive des enfants, enfants supplémentaires à transporter, modification des tournées scolaires, etc' ; Affectation sur une autre tournée ; Perte ou gain d'un nouveau marché ; Remplacement d'un salarié absent ; Accroissement temporaire d'activité. Toute modification de la répartition des horaires et/ou de la durée du travail de M. [R], lui sera communiquée en respectant un délai de prévenance de 3 jours ouvrés ».

S'agissant de la définition des périodes travaillées et non travaillées dans le contrat de travail, s'il n'est pas contestable que l'avenant du 26 août 2014 ne contient pas en annexe un calendrier scolaire signé par le salarié, il ne peut valablement être soutenu par M. [R] qu'il ne connaissait pas la zone académique dont il relevait et qu'ainsi le contrat de travail n'aurait pas défini les périodes travaillées et les périodes non travaillées, conformément aux dispositions de l'article L. 3123-34 du code du travail. La partition géographique du territoire national en zones ne variant pas d'une année sur l'autre, et les périodes de vacances pour chacune des trois zones étant mises à la disposition du public par le Ministère de l'éducation nationale officiellement une année en avance,

M. [R] ne produit aucun élément permettant de convaincre la cour que la SAS VORTEX ne respectait pas le délai de prévenance prévu par le contrat de travail en cas de modification des horaires de travail prévus par le contrat de travail et les avenants successifs.

Outre, le fait que le contrat de travail prévoyait expressément que le nombre d'enfants à prendre en charge pourrait varier, M. [R] ne démontre pas que la SAS VORTEX aurait régulièrement fait varier le nombre d'enfants dont il avait la charge sans respecter aucun délai de prévenance.

Enfin, l'écart entre les horaires de travail du salarié par rapport aux horaires définis dans les avenants successifs, tel que celui-ci ressort des feuilles de route qu'il verse aux débats n'est pas tel qu'il s'en déduirait que le salarié se tenait en permanence à la disposition de son employeur, cet écart s'expliquant par les aléas propres au transport scolaire (difficultés de circulation, retard des enfants lors de leur prise en charge ou lors de leur récupération à leur établissement scolaire), les feuilles de route produites démontrant au contraire une certaine régularité dans les horaires de travail de M. [R].

Eu égard à l'ensemble de ces constatations, l'employeur ayant bien défini dans les avenants les périodes travaillées, et le salarié échouant à démontrer qu'il se tenait en permanence à la disposition de son employeur, il y a lieu de rejeter sa demande de requalification de son contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet, et les demandes de rappel de salaire afférentes.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la retenue de 30 minutes par jour du temps de travail effectif :

Moyens des parties,

Le salarié soutient qu'il n'occupe pas les fonctions de « conducteur accompagnateur », soumis à un régime spécifique et à des missions spécifiques, mais celles « conducteur de personne présentant un handicap ».

Il fait valoir que :

Il n'exerçait pas les fonctions de conducteur accompagnateur, qui sont soumises à un régime différent en application de « l'accord du 7 juillet 2009 relatif à la définition et aux conditions d'exercice de l'activité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite »,

L'activité principale de la société détermine l'application d'une convention collective et non pas d'un accord spécifique,

La lecture des bulletins de salaire distingue bien les salariés conducteurs accompagnateurs et les salariés simplement conducteurs,

Si la société VORTEX transportait des personnes handicapées, il n'est pas démontré que la réalisation effective du transport devait assurer l'accompagnement des personnes prises en charge dépassant l'utilisation des équipements de véhicule.

Le salarié fait également valoir que :

La société VORTEX applique à tort l'accord dérogatoire du 7 juillet 2009 relatif à la définition et aux conditions d'exercice de l'activité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite applicables exclusivement aux conducteurs accompagnateurs pour retenir 30 minutes chaque jour sur le salaire de chaque salarié,

Aux termes de l'accord ARTT du 18 avril 2002, dont la société VORTEX ne conteste pas l'application, le temps de travail effectif des conducteurs à temps complet ou à temps partiel comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes ainsi que les temps à disposition : dès lors, le trajet domicile-lieu de prise en charge du premier enfant est du temps de conduite qui doit être considéré comme du travail effectif,

L'accord du 7 juillet 2009 dit TPMR n'est applicable qu'aux conducteurs accompagnateurs : aux termes de l'accord TPMR du 7 juillet 2009, les dispositions de cet accord ne sont applicables qu'aux conducteurs accompagnateurs de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite, reconnus comme tel par les conditions obligatoires et cumulatives dudit accord ; dès lors, si l'employeur se prévaut d'un accord spécifique applicable à une certaine catégorie de conducteurs, il lui appartient de justifier cette application et que les fonctions exercées par le salarié correspondent à la catégorie de conducteur accompagnateur, ce qu'il ne fait pas,

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'employeur a opéré à tort une retenue sur salaire équivalente à 30 minutes de trajet par jour travaillé, dont il est en droit de demander le paiement à titre de rappel de salaire.

Me [J] et Me [G] es-qualités soutiennent pour leur part que :

Au regard de la nature de son activité de transport routier public de voyageurs et accompagnement de personnes à mobilité réduite ou handicapées, la société VORTEX (NAF 4939B) devait appliquer les dispositions de la Convention collective des transports routiers et ses annexes,

Son activité se concentrait particulièrement autour du transport des élèves et des étudiants handicapés pour le compte des Conseils Départementaux, mais aussi pour le compte d'établissements tels que les Instituts Médico-Educatifs (IME), les Services d'Éducation Spécialisée et de Soins À Domicile (SESSAD), etc.,

Compte tenu de cette activité, les annexes étendues suivantes de la convention collective lui étaient donc applicables :

L'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires : les conducteurs concernés sont classés au coefficient 135V, Groupe 7 bis et la durée annuelle minimale contractuelle de travail ne peut être inférieure à 400 heures,

L'accord du 24 septembre 2004 mentionne que les services liés aux activités scolaires, à savoir le service du matin et le retour le soir, justifient le recours à des conducteurs dont le temps de travail n'atteint pas celui d'un conducteur à temps complet,

L'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur a été rédigé afin de permettre le transport de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite, en dehors des lignes régulières ; cet accord est étendu, ce qui signifie qu'il s'applique de droit à toutes les sociétés qui entre dans son champ d'application ;

S'agissant plus précisément de l'application de l'accord du 7 juillet 2009 :

Les salariés de la société VORTEX étaient formés spécifiquement pour l'activité dite « TPMR » (transport de personnes à mobilité réduite), notamment par le biais de l'organisme de formation FT FORMATION,

Les conducteurs ne devaient donc pas s'en tenir à récupérer les élèves à un arrêt de bus, mais devaient aller les chercher devant leur domicile, assurer leur sécurité lors du transport et les amener à l'entrée de leur établissement scolaire pour les confier à une personne responsable,

La société VORTEX était chargée, selon les termes des marchés conclus, du transport d'élèves et d'étudiants gravement handicapés,

Le transport de personnes à mobilité réduite (TPMR) ne permettant que l'emploi de conducteurs accompagnateurs, l'emploi du salarié ne pouvait donc être que celui de conducteur accompagnateur,

Dans le cadre de ses fonctions pour le compte de la société VORTEX, le salarié conduisait un véhicule de moins de 10 places assises,

Tous les salariés de la société VORTEX ont exercé leurs fonctions dans le cadre de marchés publics attribués par les Conseils généraux afin d'amener des enfants handicapés dans des établissements d'enseignement qui mettent également en 'uvre des actions éducatives,

Ainsi, l'activité de la société VORTEX était bien une activité de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite en période scolaire et à destination des établissements scolaires qui relevait des dispositions de l'accord TPMR du 7 juillet 2009,

Enfin, la formation des conducteurs et le moyen de communication rapide ne sont pas des conditions d'application de l'accord du 7 juillet 2009 précédemment exposé, mais des conséquences de cette application,

Le salarié ne saurait donc se prévaloir de l'absence de formation TPMR et d'un téléphone portable pour prétendre ne pas avoir été soumis aux dispositions de l'accord du 7 juillet 2009, ces éléments ne constituant pas une condition d'application de l'accord,

C'est légitimement que la société VORTEX a qualifié le salarié, chargé du transport d'enfants en périodes scolaires, de conducteur en périodes scolaires et lui a appliqué, compte tenu du fait qu'il avait la responsabilité d'élèves et d'étudiants handicapés et/ou à mobilité réduite entre leur domicile et leur établissement d'éducation, le statut de conducteur accompagnateur.

Ils ajoutent que :

L'article 3-C de l'accord du 7 juillet 2009 offre notamment la possibilité, pour les conducteurs, de conserver le véhicule à leur domicile, en contrepartie de quoi les employeurs sont autorisés à ne pas considérer comme du temps de travail (et donc de ne pas rémunérer) un temps forfaitaire de 15 minutes sur la première et sur la dernière vacation des conducteurs correspondant au temps de trajet domicile-lieu de prise en charge du client,

Conformément à ces dispositions, le contrat de travail conclu par les parties avait prévu, pour le cas où le salarié faisait le choix de conserver le véhicule confié à son domicile afin de n'avoir pas à le remiser chaque jour au parking de l'agence dont il dépendait, la retenue d'une demi-heure de temps de conduite par jour qui correspondait à un forfait accordé pour le temps de trajet domicile-lieu de travail,

Le salarié a dûment accepté ces dispositions de son contrat de travail et consenti au décompte en remplissant et en signant une « demande d'utilisation du véhicule »,

Il s'agit d'une disposition spécifique dont l'application ne peut être remise en cause par les termes de portée beaucoup plus générale issus de l'accord du 18 avril 2002,

En l'espèce, il n'est pas contesté que ces 30 minutes correspondent au temps de trajet domicile-lieu de travail ; or, le salarié ne démontre pas en quoi son temps de trajet aurait excédé un temps « normal » de trajet, notion interprétée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, notamment dans le cas de salariés itinérants.

L'UNEDIC AGS-CGEA de [Localité 7] fait valoir que :

La société VORTEX relevait de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport routier et activités auxiliaires de transport,

Cette convention collective comporte en annexe un accord étendu du 7 juillet 2009 qui est relatif à l'emploi de conducteurs accompagnateurs et qui s'applique aux sociétés exerçant à titre exclusif ou accessoire une activité de transport de personnes à mobilité réduite (TPMR),

Le TPMR implique la réunion de quatre conditions posées par l'accord : l'activité, le client utilisateur, le matériel de transport, la prestation de transport,

Toutes ces conditions d'application de l'accord sont réunies dans le cas d'espèce,

En outre, le contrat de travail informait précisément le salarié de la particularité de ses fonctions, il était formé pour la fonction de conducteur accompagnateur, il disposait de l'équipement nécessaire, et l'établissement était un établissement scolaire,

Le transport de personnes à mobilité réduite ne permet que l'emploi de conducteur accompagnateur,

Le contrat du salarié ne peut donc qu'être un contrat de conducteur accompagnateur ;

Le conducteur accompagnateur n'exerçant qu'en période scolaire, le contrat était par nature intermittent,

Ainsi, les dispositions de l'accord du 7 juillet 2009 étaient applicables à la société VORTEX, qui était en droit de qualifier l'emploi du salarié de conducteur accompagnateur.

Elle ajoute que :

L'accord du 7 juillet 2009 prévoit la possibilité pour l'employeur de décompter trente minutes par journée de temps de travail effectif, correspondant au temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l'entreprise le plus proche,

Les dispositions de cet accord étant spécifiques, elles priment sur les dispositions de portée plus générale,

Selon les dispositions de l'article L. 3121-4 du code du travail, le temps de transport entre le domicile et le lieu d'exécution de la prestation de travail ne constitue pas du temps de travail effectif.

Réponse de la cour,

La qualification professionnelle d'un salarié s'apprécie en considération des fonctions qu'il remplit effectivement au sein de l'entreprise, cette appréciation devant se faire par ailleurs au regard de la classification conventionnelle applicable à la relation contractuelle de travail entre les parties.

Il ressort des dispositions de l'article 1 de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur que cet accord s'applique aux activités de transport de personnes à mobilité réduite (TPMR) exercées par une entreprise à titre exclusif ou accessoire et que le transport de personnes à mobilité réduite se caractérise par quatre conditions cumulatives : l'activité, le client utilisateur, le matériel de transport et la prestation de transport.

La notion d'activité visée désigne tout transport exclusivement dédié aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite pour lequel le conducteur est amené à apporter un accompagnement au voyageur dépassant l'utilisation des équipements du véhicule (élévateur, palette, etc.). Il peut être régulier, occasionnel ou à la demande. Ne sont donc pas concernés par le présent accord tous autres transports même occasionnellement ou partiellement fréquentés par des personnes handicapées ou à mobilité réduite.

S'agissant du matériel de transport, ce même article précise qu'il s'agit pour l'essentiel d'un véhicule de moins de dix places, spécialement équipé ou non, ne nécessitant pas la possession du permis D.

Il est également prévu que la prestation de transport est définie par le cahier des charges établi par l'autorité organisatrice qui en détermine les modalités, conditions et limites. Les particularités de la prise en charge du client (affections physiques ou psychologiques du client, conditions d'accès au lieu de prise en charge, accompagnement, sécurisation du client) sont, le cas échéant, précisées et indiquées sur la feuille de liaison dont un modèle est joint en annexe.

En outre, l'article 2 de l'accord définit précisément les spécificités de l'emploi de conducteur accompagnateur comme suit :

Au-delà de la seule conduite, le conducteur est aussi accompagnateur de la personne qu'il transporte, et à ce titre, il doit être formé pour réagir face aux différentes situations et toujours laisser la personne en position sécurisée ; en outre, le conducteur doit être équipé d'un moyen de communication rapide fourni par l'entreprise (un téléphone portable, par exemple) ;

S'agissant de l'aide qui doit être apportée à la personne handicapée ou à mobilité réduite, à l'exclusion de toute autre prestation et notamment du portage, une aide à la personne handicapée et/ou à mobilité réduite sera apportée par le conducteur accompagnateur, si besoin, entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge et/ou la destination de manière à toujours laisser la personne en position sécurisée ;

Dans les cas d'accès difficile au domicile de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite, et lorsque le conducteur ne peut pas accompagner seul cette personne ou laisser une ou des personnes dans le véhicule avec une sécurité optimale, il devra être aidé soit : par l'organisation mise en place par l'autorité organisatrice ; par une personne valide et autonome de l'entourage de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite, l'accord précisant que ces éléments doivent être identifiés avec précision dans la feuille de liaison.

Ce même article 2 précise par ailleurs, s'agissant de la formation, qu'au-delà de la possession d'un permis de conduire B, ou d'un permis D, le conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite doit obligatoirement avoir suivi une formation complémentaire et spécifique dans les domaines suivants :

PSC1 ou équivalent ;

Connaissance de la clientèle : accueil personnalisé, enfants handicapés, précautions gériatriques, troubles spécifiques ;

Gestes et posture.

Enfin, aux termes de l'article 3.A de l'accord susvisé, l'emploi de conducteur de véhicule de moins de dix places est défini comme celui d'un ouvrier chargé de la conduite d'un véhicule ne nécessitant la possession du permis B, qui doit être capable d'effectuer les contrôles de base du véhicule (plein, niveaux, pneumatiques, fonctionnement de l'élévateur, organes intérieurs de sécurité des passagers, nettoyage du véhicule'), d'apporter une aide à la personne en situation de handicap et/ou à mobilité réduite, dans la limite de la formation reçue, le cas échéant, entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge et/ou la destination de manière à toujours laisser la personne transportée en position sécurisée, à l'exclusion de toute autre prestation à caractère médical et ou paramédical et de portage.

Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite par le conducteur doit accompagner ne doit être apportée que dans les cas où elle est nécessaire, et non de manière systématique, que l'activité de conducteur accompagnateur n'implique pas nécessairement qu'une autre personne soit présente à bord afin d'assurer la surveillance et la sécurité des autres passagers lorsque le conducteur accompagnateur apporte son aide à un passager, et que l'entourage de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite peut être amené à intervenir pour accompagner ladite personne au plus près du passage du véhicule.

Enfin, aux termes de l'article 3.D de cet accord, il est rappelé que lorsqu'un conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapée et/ou à mobilité réduite ne travaille que pendant les périodes scolaires, en application de l'accord du 24 septembre 2004, l'ensemble des dispositions de cet accord et notamment du coefficient 137V, de la garantie d'horaire annuel de 550 heures pour 180 jours de travail, de la garantie d'horaire journalier, selon le nombre de vacations, de l'indemnisation de l'amplitude et des coupures, s'applique.

Le guide pour la scolarisation des enfants et adolescents handicapés du Ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et de la vie associative produit par le salarié n'ayant aucune force normative, il ne peut avoir pour effet de déterminer des conditions d'application de l'accord du 7 juillet 2009.

Il ressort de l'avenant au contrat de travail conclu avec la SAS VORTEX du 28 août 2014 que M. [R] a été recruté en qualité de « conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite, en période scolaire » au coefficient de 137V groupe 7 bis.

M. [R] ne peut exciper du seul fait que ses bulletins de paie font mention de la qualification de « conducteur en période scolaire » et du fait que la SAS VORTEX ait pu, sur des bulletins de salaire d'autres salariés, mentionner la qualification de conducteur accompagnateur, pour établir qu'il n'exerçait pas réellement les fonctions de conducteur accompagnateur, dès lors que son contrat de travail prévoit expressément qu'il est engagé en qualité de « conducteur accompagnateur ».

Il ressort des dispositions susvisées de l'accord du 7 juillet 2009 que celui-ci fait la distinction entre les transports permettant, occasionnellement, leur utilisation par des personnes handicapées et/ou à mobilité réduite, et la mise en place de transports dédiés uniquement au transport de ce type de personnes, pouvant impliquer un accompagnement de la personne handicapée ou/à mobilité réduite de la part du conducteur.

Eu égard à la définition de l'accompagnement telle qu'elle ressort des dispositions susvisées, il ne peut valablement être soutenu par M. [R] que cet accord implique, pour que la qualification de conducteur accompagnateur puisse être retenue, que le conducteur réalise pour chaque personne transportée un acte d'accompagnement, l'accord faisant plusieurs fois mention d'un accompagnement « en cas de nécessité », ou « lorsque celui-ci s'avère nécessaire », cet accompagnement ne devant pas nécessairement s'entendre, comme le conclut le salarié, en ce sens que le conducteur doit aller chercher lui-même la personne handicapée et/ou en situation de mobilité réduite jusqu'à son domicile, et l'accompagner jusqu'au sein de son établissement scolaire, et en faire de même lors du retour, l'accompagnement pouvant se limiter à une aide du conducteur permettant à la personne handicapée et/ou à mobilité réduite de prendre place dans le véhicule et d'en descendre.

Ainsi, c'est à tort que M. [R] soutient qu'il n'exerçait pas les fonctions de conducteur accompagnateur au motif que la SAS VORTEX avait décidé dans une note de service interne du 15 novembre 2010 que l'enfant devait être prêt au passage du véhicule, ce qui impliquait de sensibiliser les parents à la nécessité de présenter l'enfant au véhicule à son arrivée, et que le temps de prise en charge ne devait pas excéder deux minutes, le temps de dépose devant être encore plus rapide.

En effet, il ne peut se déduire du fait que le temps imparti au salarié pour effectuer la prise en charge (2 minutes) serait insuffisant pour réaliser un véritable accompagnement, que les conditions d'application de l'accord n'étaient pas remplies, cette durée, si elle devait s'avérer insuffisante pour prendre en charge la personne, pouvant seulement engager la responsabilité de l'employeur à l'égard de son client, ou, à l'égard du salarié pour exécution déloyale du contrat de travail.

Enfin, il ne peut être valablement soutenu que le fait d'avoir à disposition un moyen de communication ou d'avoir suivi les formations sont des conditions déterminant l'application de l'accord, son champ d'application dépendant uniquement de l'activité effectivement exercée par le salarié. Le fait pour l'employeur de ne pas mettre à disposition un moyen de communication ou d'omettre de faire suivre au salarié les formations nécessaires constitue un manquement de celui-ci à ses obligations susceptibles d'engager sa responsabilité.

M. [R] ne conteste pas qu'il était chargé uniquement du transport d'enfants en situation de handicap et/ou à mobilité réduite.

En conséquence, il y a lieu de retenir que, eu égard aux fonctions réellement exercées par M. [R], qui correspondaient à celles de « conducteur accompagnateur », la SAS VORTEX était tenue d'appli