CA Bordeaux, 2 mars 2023, RG 20/00797

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

---

ARRÊT DU : 02 MARS 2023

F N° RG 20/00797 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LOT5

Compagnie d'assurances SMABTP

SAS COVERIS

c/

S.A. SOMFY ACTIVITES SA

Société ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY

SAS FRANCIAFLEX

SA AXA FRANCE IARD

SARL [C] [L]& ALAIN TRIAUD

S.A. ACTE IARD

Compagnie d'assurances MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS

S.C.P. SILVESTRI BAUJET

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 21 janvier 2020 (R.G. 19/01069) par le TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de BORDEAUX - 7ème chambre - suivant déclaration d'appel du 13 février 2020

APPELANTES :

Compagnie d'assurances SMABTP - SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (société d'assurance mutuelle à cotisations variables) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

demeurant [Adresse 11]

SAS COVERIS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

demeurant [Adresse 8]

Représentés par Me Claire PELTIER, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistés par Me SCHONTZ Xavier, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

S.A. SOMFY ACTIVITES SA agissant poursuites et diligences de son Représentant Légal domicilié en cette qualité audit siège, sur appel provoqué de la Compagnie AXA FRANCE prise en sa qualité d'assureur 'fabriquant' de la société FRANCIALEX et de la société FRANCIALEX en date du 12 juin 2020

demeurant [Adresse 9]

Société ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY Société Anonyme d'un Etat membre de la Communauté Européenne, agissant par le biais de sa Succursale pour la FRANCE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, sur appel provoqué de la Compagnie AXA FRANCE prise en sa qualité d'assureur 'fabriquant' de la société FRANCIALEX et de la société FRANCIALEX en date du 09.06.20

demeurant [Adresse 1]

Représentées par Me Mathieu RAFFY de la SELARL MATHIEU RAFFY - MICHEL PUYBARAUD, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistées par Me VARENNE Emmanuelle, avocat au barreau de PARIS

SAS FRANCIAFLEX agissant poursuites et diligences de son président domicilié en cette qualité audit siège

demeurant [Adresse 2]

SA AXA FRANCE IARD agissant poursuites et diligences de son président du conseil d'administration domicilié en cette qualité audit siège

Activité : Assureur,

demeurant [Adresse 7]

Représentées par Me Frédéric DOCEUL de la SELAS LHUMEAU GIORGETTI HENNEQUIN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Assistées par Me Yann DUMARQUE, avocat au barreau de PARIS

SARL [C] [L]& ALAIN TRIAUD agissant poursuites et diligences de son représentant légal

domicilié en cette qualité audit siège

demeurant [Adresse 10]

Représentée par Me David CZAMANSKI de la SCP LATOURNERIE - MILON - CZAMANSKI - MAZILLE, avocat au barreau de BORDEAUX

S.A. ACTE IARD SA ACTE IARD à directoire et conseil de surveillance, ayant son siège social [Adresse 4], immatriculée au RCS de STRASBOURG sous le N°332 948 546, agissant par son représentant légal [K] [S] en sa qualité de Président du Directoire de ACTE IARD

Activité : Assureur,

demeurant [Adresse 3]

Représentée par Me Gilles SAMMARCELLI de la SCP LAYDEKER - SAMMARCELLI - MOUSSEAU, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée par Me HARDY Flore, avocat au barreau de BORDEAUX,

Compagnie d'assurances MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

demeurant [Adresse 5]

Représentée par Me David CZAMANSKI de la SCP LATOURNERIE - MILON - CZAMANSKI - MAZILLE, avocat au barreau de BORDEAUX

INTERVENANTE :

S.C.P. SILVESTRI BAUJET, demeurant [Adresse 13]

non représentée, assignée selon acte d'huissier en date du 08 décembre 2020 délivrée à personne morale

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 17 janvier 2023 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Paule POIREL, Président,

Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller,

Monsieur Rémi FIGEROU, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Clara DEBOT

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

La SCI Bastide Medias a fait édifier un bâtiment R+4 à usage de bureaux comportant un atrium et un niveau de parking en sous-sol, destiné à être le siège social des sociétés Groupe Sud-Ouest SA et Sapeso, société éditrice du quotidien régional 'Sud-Ouest', [Adresse 6] à [Localité 12].

Les marchés ont été passés par lots séparés.

Le 8 juin 2007 la SCI Bastide Medias a conclu un contrat d'entreprise avec la société Coveris assurée auprès de la SMABTP portant sur le lot n°4 menuiseries extérieures-garde-corps-vitres, qui a procédé à la pose de l'ensemble des vitrages du bâtiment.

Elle a également confié une mission de maîtrise d'oeuvre de base à M. [C] [L], aux droits duquel vient la Sarl [L] & Triaud, assurée auprès de la MAF puis de la compagnie Acte Iard.

Les vitrages des façades sud, est et ouest du bâtiment, dits 'respirants', sont équipés de stores vénitiens à lames aluminium à manoeuvre électrique installés entre deux vitrages afin d'assurer la régulation thermique du bâtiment, avec déclenchement automatique par sonde lorsque la température entre les vitrages atteint 60°.

Les stores ont été fabriqués et montés par la société Franciaflex Industries, assurée auprès de la compagnie Axa France Iard.

La société Somfy, assurée auprès de la société Zurich Insurance Public Limited Company, a fourni les moteurs et pièces plastiques servant de guide au cordon enrouleur des stores, dits 'cônes'.

La réception du lot n°4 a été prononcée avec réserves le 29 janvier 2009, levées le 2 mars 2009.

Par acte du 6 juillet 2009, la SCI Bastide Medias a conclu un contrat de crédit-bail sur le bâtiment réalisé avec les sociétés CM-CIC Lease et Finamur.

Les sociétés Groupe Sud-Ouest SA et Sapeso occupent les locaux aux termes de deux contrats de sous-location en date du 6 juillet 2009.

A l'automne 2012, constatant la rupture de plusieurs stores, la SCI Bastide Medias a déclaré le sinistre auprès de son assureur dommages-ouvrage, la société Allianz Iard, le 10 janvier 2013. Une nouvelle déclaration de sinistre a été faite le 2 mai 2014 pour la casse de 27 stores. Puis, quatre autres déclarations de sinistres ont été régularisées entre le 10 janvier 2013 et le 10 décembre 2015 par la SCI Bastide Medias auprès de l'assureur dommages-ouvrage, la société Allianz Iard qui a procédé à l'indemnisation, 170 stores ayant dû être remplacés sur les 448 installés.

Parallèlement à cette procédure, une expertise judiciaire a été diligentée à la requête de la société Coveris et de son assureur la SMABTP.

Par ordonnance de référé en date du 1er décembre 2014, leur demande a été déclarée irrecevable pour défaut d'intérêt à agir.

Par arrêt de la cour d'appel de Bordeaux en date du 24 février 2016 infirmant la décision de première instance, M. [M] a été désigné en qualité d'expert au contradictoire de la société Franciaflex et de son assureur Axa France Iard, la société Somfy et son assureur Zurich Insurance Public Limited Company et la société Saint Gobain Glass Solutions Menuisiers Industriels et son assureur Allianz Iard, pour avoir posé l'intégralité des vitrages et des stores.

Les opérations d'expertise ont été déclarées communes à la Sarl [C] [L] & Triaud et son assureur la MAF suivant ordonnance du 23 janvier 2017.

Ni la SCI Bastide Medias, ni son assureur dommages ouvrage, la société Allianz Iard, n'ont été appelées aux opérations d'expertise.

L'expert judiciaire a déposé son rapport le 25 novembre 2017.

C'est en l'état que la SCI Bastide Médias a fait délivrer assignation au fond le 21 janvier 2019 devant le tribunal de grande instance de Bordeaux à la société Allianz en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, la société Coveris et son assureur responsabilité civile décennale la SMABTP, la société Franciaflex et son assureur la société Axa France Iard, la société Somfy Activités et son assureur responsabilité civile Zurich Insurance Public Limited Company, M. [L] et son assureur la MAF, afin de voir condamner, à titre principal, la compagnie Allianz à préfinancer le coût de remplacement de 282 stores restants à l'égard du maître de l'ouvrage, la SCI Bastide Medias, à titre subsidiaire, la société Coveris et la SMABTP à prendre en charge ce même coût estimé à 463 125 euros pour 247 stores extérieurs et 104 160 euros pour 35 stores extérieurs.

Par exploit d'huissier en date du 28 janvier 2019, la société Coveris et son assureur, la SMABTP, ont à leur tour fait délivrer assignation à la compagnie Axa France Iard Assurances, à la société Franciaflex, à la société Somfy, à la compagnie Zurich Insurance Public Limited, à la société [L] & Triaud et à la MAF pour les voir condamner in solidum à les garantir et relever indemnes des sommes qu'elles ont d'ores et déjà été amenées à régler à l'assureur dommages-ouvrages en remboursement de son obligation de préfinancement ainsi que de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à leur encontre, outre 1 000 euros au titre des frais irrépétibles et les dépens.

Par exploit d'huissier en date du 13 février 2019, la société [L] & Triaud et son assureur, la MAF, ont fait assigner la société Acte Iard afin de la voir condamner à les garantir et relever indemnes de toutes condamnations pouvant être prononcées à leur encontre.

Enfin, par exploit d'huissier en date du 11 avril 2019, la société Franciaflex et son assureur, la compagnie Axa France Iard, ont fait délivrer assignation à la société [L] & Triaud et son assureur la MAF, la société Acte Iard, la société Coveris, la SMABTP, la société Somfy Activités et la compagnie Zurich Insurance Public Limited aux fins de condamnation in solidum à les garantir et relever intégralement indemnes des condamnations susceptibles d'être prononcées à leur encontre outre 10 000 euros au titre des frais irrépétibles et les dépens.

Par avis de jonction en date des 8 février, 22 février et 6 mars 2019, l'ensemble des procédures ont été jointes.

Par jugement en date du 21 janvier 2020, aujourd'hui déféré à la cour, le tribunal judiciaire de Bordeaux a :

- écarté la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir du demandeur,

- déclaré la SCI Bastide Medias irrecevable en ses demandes dirigées contre la compagnie Allianz Iard en sa qualité d'assureur dommages ouvrage,

- déclaré la SAS Coveris garantie par son assureur la SMABTP responsable de plein droit des dommages sur le fondement de l'article 1792 du code civil,

- déclaré les demandes dirigées contre les sociétés Somfy et Franciaflex et leurs assureurs respectifs irrecevables comme étant prescrites,

- débouté la société Bastide Médias de ses demandes dirigées contre la Selarl [L] et Triaud et ses assureurs la MAF et la société Acte Iard,

- condamné la SAS Coveris in solidum avec son assureur la SMABTP à prendre en charge le coût de remplacement des 278 stores non encore remplacés, et à verser à la SCI Bastide Médias la somme globale de 557 583 euros HT à ce titre,

- débouté la SAS Coveris et son assureur la SMABTP de ses recours en garantie, déclarés irrecevables contre les sociétés Somfy et Franciaflex et leurs assureurs respectifs, et jugés mal fondés contre l'architecte et ses assureurs, *

- rejeté la demande de la SMABTP assureur responsabilité civile décennale de Coveris de voir condamner in solidum Franciaflex, Somfy et la Sarl [L] et Triaud sous la garantie de leurs assureurs respectifs, Axa France Iard, Zurich Insurance, MAF et Acte Iard à lui verser la somme de 336 242,53 euros du chef des sommes par elle acquittée entre les mains de l'assureur dommages ouvrage Allianz Iard dans le cadre de ses recours ensuite des trois premières déclarations de sinistre,

- condamné in solidum la SAS Coveris et son assureur la SMABTP à verser à la SCI Bastide Médias la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles, sans recours contre quiconque, et rejeté plus amples demandes à ce titre,

- condamné la SAS Coveris in solidum avec la SMABTP, sans recours contre quiconque, aux dépens en ce compris les frais de référé et d'expertise, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

- ordonné pour le tout l'exécution provisoire du présent jugement mais sous condition de la remise par la société Bastide Médias d'un engagement de caution provenant d'une banque notoirement solvable en vue de garantir l'éventuelle restitution du principal, intérêts et des frais.

La SAS Coveris et la société compagnie d'assurances SMABTP ont relevé appel du jugement le 13 février 2020.

Par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 23 septembre 2020, la Sarl [L] et Triaud a été liquidée. La SCP Silvestri-Baujet a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

*

* * *

La compagnie SMABTP et la SAS Coveris, aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 28 décembre 2022, demandent à la cour, sur le fondement des articles 1147 ancien, 1240, 1641 et suivants du code civil et L.110-4 du code de commerce, de :

- les déclarer recevables et fondées en leur appel,

Infirmer le jugement sus énoncé en ce qu'il a :

- débouté les concluantes de leurs recours en garantie à l'encontre de la société Franciaflex et de son assureur Axa France Iard en déclarant irrecevables comme prescrites les demandes à leur égard et en jugeant mal fondées celles formulées contre la SARL [L] Triaud et ses assureurs la MAF et Acte Iard,

- rejeté la demande de la SMABTP, assureur RCD de Coveris, de voir condamner in solidum Franciaflex et la SARL [L]-Triaud sous la garantie de leurs assureurs respectifs Axa, Maf et Acte Iard à lui verser la somme de 336 242,53 euros du chef des sommes par elle acquittées entre les mains de l'assureur dommages ouvrage, Allianz Iard, dans le cadre de ses recours,

- déclarer responsables du sinistre :

- Franciaflex sur le fondement de l'article 1147 ou 1792-4 ou 1641 du code civil,

- Sarl [L] et Triaud sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

- condamner in solidum la société Franciaflex, son assureur Axa France, la Sarl [L]-Triaud et ses assureurs MAF et Acte Iard à relever indemne les concluantes des condamnations prononcées à leur encontre au profit de la SCI Bastide Médias par le jugement dont appel soit la somme de 557 583 euros outre celle de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles de ladite SCI mais également à hauteur des dépens de première instance en ce compris ceux de référé et les frais d'expertise,

- condamner in solidum Franciaflex, son assureur Axa France, la Sarl [L] et Triaud et ses assureurs MAF et Acte Iard à verser à la SMABTP, du chef des sommes par elles acquittées entre les mains de l'assureur dommages ouvrage dans le cadre de ses recours en suite de cinq déclarations de sinistre, la somme de 336 242,53 euros et de toutes autres sommes qui pourraient être mises à sa charge au profit d'Allianz, es qualité d'assureur dommages-ouvrage,

à titre infiniment subsidiaire,

- condamner le maître d'oeuvre et ses assureurs à verser aux concluantes la somme de 30 982,32 euros HT et à la SMABTP celle de 69 922 euros,

- condamner in solidum les intimées à verser aux concluantes la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont ceux de référé et d'honoraires de l'expert judiciaire.

La société Franciaflex et la compagnie Axa France Iard, dans leurs dernières conclusions notifiées le 2 janvier 2023, demandent à la cour, sur le fondement des articles 1134 et 1147 anciens, 1240, 1648, 1792 et suivants du code civil, 31, 32, 122, 699, 700 du code de procédure civile, L.124-3 du code des assurances et L.110-4 du code de commerce, de :

- les déclarer recevables et bien fondées en toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- déclarer irrecevables et en tout état de cause mal fondées, toutes demandes, fins et conclusions en tant qu'elles sont dirigées contre la société Franciaflex et/ou la compagnie Axa France Iard, prise en sa qualité d'assureur de la société Franciaflex,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré irrecevables, toutes demandes, fins et conclusions dirigées contre la société Franciaflex et/ou la compagnie Axa France Iard, prise en sa qualité d'assureur de la société Franciaflex,

Dans l'hypothèse où, statuant de nouveau, la cour d'appel de Bordeaux infirmerait le jugement entrepris en ce qu'il fait droit à l'acquisition de toute prescription au profit de la société Franciaflex et la compagnie Axa France Iard, prise en sa qualité d'assureur de la société Franciaflex,

à titre principal,

- déclarer irrecevables comme forcloses toutes demandes, fins et conclusions dirigées contre la société Franciaflex et/ou la compagnie Axa France Iard, prise en sa qualité d'assureur de la société Franciaflex,

- prononcer la mise hors de cause pure et simple de la société Franciaflex et de son assureur la compagnie Axa France Iard, la société Franciaflex n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité, que ce soit sur le fondement de la responsabilité contractuelle ou de la responsabilité quasi-délictuelle,

à titre subsidiaire,

- inscrire au passif de la Selarl [L] & Triaud la somme de 1 000 000 euros, sauf à parfaire,

- condamner solidairement et à défaut, in solidum :

- la société Somfy et son assureur, la compagnie Zurich Insurance,

- la société Coveris et son assureur la SMABTP,

- la Selarl [L] et Triaud prise en la personne de la SCP Silvestri-Baujet, en sa qualité de liquidateur judiciaire, et son assureur la MAF,

- la compagnie Acte Iard, prise en sa qualité d'assureur de la Selarl [L] et Triaud,

à relever indemnes et garantir la société Franciaflex et son assureur la compagnie Axa France Iard de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à leur encontre tant en principal, qu'intérêts, frais et accessoires,

- limiter le montant des condamnations à la solution retenue par l'expert judiciaire de retrait des stores défectueux par l'intérieur, et uniquement sur la base des estimations arrêtées par l'expert judiciaire (soit 756 euros par unité) et uniquement pour les 249 menuiseries effectivement affectées de désordres,

à titre infiniment subsidiaire,

- faire application de la police d'assurances souscrite par la société Franciaflex auprès de la compagnie Axa France Iard dans la limite des garanties applicables, en termes de franchise et de plafond,

- décider que le plafond de garantie contractuelle est opposable à l'assuré et aux tiers et que la société Franciaflex conservera à sa charge le montant de la franchise contractuelle, cette dernière étant actualisée conformément à l'indice BT01,

en tout état de cause,

- condamner solidairement ou à défaut in solidum toutes parties succombantes à payer à la société Franciaflex et à la compagnie Axa France Iard, prise en sa qualité d'assureur, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner solidairement ou à défaut in solidum toutes parties succombantes aux entiers frais et dépens de l'instance, dont distraction au profit de maître Fabbri, avocat au barreau de Bordeaux et aux offres de droit, qui pourra en assurer le recouvrement directement, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La Selarl [L] & Triaud et la Mutuelle des Architectes Français (MAF), aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 27 août 2020, demandent à la cour de :

A titre principal,

Confirmer le jugement prononcé par le tribunal judiciaire de Bordeaux le 21 janvier 2020

- en conséquence débouter toutes parties de l'intégralité de leurs demandes dirigées contre la Selarl [L] et Triaud et la Mutuelle des architectes français,

à titre subsidiaire,

- limiter les condamnations susceptibles d'être prononcées contre la Selarl [L] & Triaud et la Mutuelle des Architectes Français au seul surcoût lié au remplacement par l'extérieur de certains stores,

- condamner in solidum la société Coveris et son assureur la SMABTP, la société Franciaflex et son assureur la compagnie Axa France Iard, la société Somfy et son assureur Zurich Insurance, à garantir et relever indemnes la Selarl [L] et Triaud et la Mutuelle des Architectes Français des condamnations susceptibles d'être prononcées à leur encontre,

en tout état de cause,

- limiter le montant des demandes de la SMABTP et la société Coveris,

- condamner la partie qui succombera à payer à la Selarl [L] et Triaud et à la Mutuelle des Architectes Français une indemnité de 5 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens avec distraction au profit de la SCP Latournerie Milon Czamanski Mazille par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La S.A Acte Iard, aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 7 août 2020, demande à la cour de:

à titre principal,

- dire et juger que l'indemnisation des préjudices qui étaient exposés par la SCI Bastide Médias n'a pas vocation à être garantie par la société Acte Iard,

- débouter la SMABTP et la société Coveris de l'ensemble de leurs demandes fins et prétentions en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de la société Acte Iard,

- mettre hors de cause la société Acte Iard,

plus subsidiairement, et dans l'hypothèse où la cour viendrait à juger que la garantie de la société Acte Iard doit être mobilisée,

- débouter toutes parties de l'intégralité de leurs demandes dirigées contre la société Acte Iard,

- condamner in solidum la société Coveris et son assureur la SMABTP, la société Franciaflex et son assureur Axa France Iard à garantir et relever intégralement indemnes la société Acte Iard des condamnations susceptibles d'être prononcées à leur encontre,

en tout état de cause,

- limiter le montant des condamnations sollicitées aux seuls travaux réparatoires,

- dire et juger que la société Acte Iard est bien fondée à opposer sa franchise contractuelle,

- condamner la SMABTP et la société Coveris comme toute partie succombante à verser à la société Acte Iard une somme de 3 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner toute partie succombante aux entiers dépens avec distraction au profit de la SCP Laydeker Sammarcelli Mousseau.

Les sociétés Somfy et Zurich Insurance Public Limited Company, dans leurs dernières conclusions notifiées le 15 décembre 2022, demandent à la cour, sur le fondement des articles 122 du code de procédure civile, L.110-4 du code de commerce, 1240, 1641 et suivants du code civil, de :

A titre principal,

- confirmer le jugement rendu le 21 janvier 2020 par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu'il a déclaré irrecevable comme prescrite toute action contre Somfy,

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement rendu le 21 janvier 2020 par le tribunal de grande instance de Bordeaux, par substitution de motif, en déclarant irrecevable toute action contre Somfy au regard de la forclusion,

y ajoutant,

- condamner in solidum Franciaflex et son assureur AXA France Iard, ou toutes parties perdantes, à verser à Zurich la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- les condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel, et dire qu'ils pourront être recouvrés par maître Puybaraud, conformément aux termes de l'article 699 du code de procédure civile,

subsidiairement,

- dans l'hypothèse où les demandes contre Somfy et Zurich Insurance sont accueillies par la cour, réformer le jugement attaqué en retenant l'évaluation de l'expert judiciaire et limiter toute condamnation à l'encontre de Somfy à hauteur de 10 % du montant des stores concernés dont le montant devra être chiffré à la somme maximum de 312 984 euros soit la somme de 31 298 euros.

Par conclusions de procédure déposées le 2 janvier 2013, la SA Franciaflex et la SA Axa France Iard demandent de déclarer irrecevables comme tardives les conclusions au fond N° 3 et la pièce n° 34 de la société Coveris et de la SMABTP du 28 décembre 2022,

Assignée en intervention forcée par exploit d'huissier en date du 8 décembre 2020, la SCP Silvestri-Baujet, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [L] & Triaud, placée en liquidation judiciaire selon jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 23 septembre 2020, n'a pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 janvier 2023.

Le 12 janvier 2013, la société Coveris et son assureur, la SMABTP, ont déposé des conclusions d'incident de procédure demandant le débouté des demandes de la société Franciaflex et de la compagnie Axa France et à défaut le renvoi de l'affaire à une audience ultérieure,

Le 13 janvier 2013 la société Franciaflex et la compagnie Axa France ont déposé des conclusions de procédure en réplique demandant de les déclarer recevables et bien fondées en leurs demandes, de conserver le bénéfice de leurs entières conclusions d'intimées au fond, au principal de déclarer irrecevables comme tardives les conclusions en réponse n°3 de la société Coveris et de la SMABTP signifiées le 28 décembre 2022 à 18h 51, et la pièce n'° 34 signifiée concomitamment, à titre subsidiaire de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure afin de permettre aux partie de répondre, et en tut état de cause, de rejeter toutes demandes de la société Coveris et de la SMABTP tendant à voir déclarer irrecevables comme tardives leurs conclusions n° 7du 23 décembre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

Sur la procédure :

Selon les dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile aucune conclusion ou pièce ne peut être déposée que les parties n'aient été à même de discuter contradictoirement et il appartient au juge de respecter et de faire respecter le principe de la contradiction.

En l'espèce, alors que les parties avaient échangé leurs conclusions au fond, qu' elles avaient été avisées dès le 24 juin 2022 que l'affaire était fixée pour être plaidée à l'audience du 17 janvier 2023 avec clôture de l'instruction au mardi 3 janvier 2023, la société Somfy a pris de nouvelles conclusions le 15 décembre 2022, dont aucune des parties ne sollicite le rejet, lesquelles ont amené une réplique de la société Franciaflex et de son assureur par conclusions en date du 23 décembre 2012, au terme desquelles elles ont modifié le dispositif de leurs écritures en y ajoutant une demande d'irrecevabilité pour cause de forclusion des demandes formulées à son encontre par la société Coveris et la SMABTP.

En y répondant le 28 décembre2022, par des conclusions n'ajoutant, ni ne modifiant leurs précédentes demandes et en produisant en réponse une pièce consistant en l'assignation au fond délivrée par la société Bastide Media à leur encontre du 18 janvier 2019, simple pièce de procédure n'appelant pas à discussion, à 4 jours ouvrés de l'ordonnance de clôture, ce alors que la société Franciaflex avait elle même attendu 8 jours pour conclure en réponse à la société Somfy et son assureur, l'avant veille de Noël, les sociétés Coveris et SMABTP n'ont pas porté atteinte au principe du contradictoire et ce d'autant moins que la société Franciaflex et son assureur ont conclu en réplique au fond le 2 janvier 2023 avant de déposer des conclusions de procédure sollicitant le rejet des conclusions des sociétés Coveris et SMABTP, pourtant intervenues en réponse à leurs propres conclusions.

Au surplus, dans le dispositif de leurs conclusions de procédure par lesquelles elles sollicitent l'irrecevabilité des conclusions n°3 et de la pièce n° 34 des sociétés Coveris et SMABTP en date du 28 décembre 2023, les sociétés Franciaflex et Axa France Iard n'en demandent pas moins de 'conserver le bénéfice de l'intégralité de leurs conclusions au fond', c'est à dire également de leurs conclusions du 2 janvier 2023, en sorte qu'elles ne sauraient prétendre au rejet comme tardives de conclusions qui leur sont antérieures alors même que celles ci répondaient, sans ajout d'aucune prétention, à leurs propres écritures, et ce tout en conservant le bénéfice de leurs conclusions postérieures.

Le principe du contradictoire ayant été respecté envers la société Franciaflex et la société Axa France Iard, celles-ci seront déboutées de leurs demandes tendant à voir déclarer irrecevables comme tardives les conclusions n° 3 de la société Coveris et de la SMABTP du 28 décembre 2022 et leur pièce n°34 communiquée à la même occasion.

Sur le fond:

L'appel n'a déféré à la cour, ni le principe, ni le montant de la condamnation indemnitaire prononcée au profit du maître de l'ouvrage, la SCI Bastide Media, à l'encontre de la société Coveris et de son assureur, la SMABTP, sur le fondement des dispositions de l'article 1792 du code civil, mais l'irrecevabilité prononcée à l'encontre des sociétés appelantes de leur recours en garantie contre la société Franciaflex et son assureur, la société Axa France Iard, ainsi que le débouté de leur recours en garantie contre l'architecte, la société [L] &Triaud et ses assureurs, la MAF et la société Acte Iard et, par voie d'appel incident, la question des recours exercés subsidiairement par les sociétés intimées.

I -Sur le recours en garantie de la société Coveris et de la SMABTP à l'encontre de la société Franciaflex et de la société Axa France Iard:

La société Coveris et son assureur contestent le jugement en ce qu'il les a déclarées irrecevables en leur recours à l'encontre de la société Franciaflex et son assureur après avoir retenu que le contrat qui liait la société Coveris et la société Franciaflex était un contrat de fabricant/fournisseur mettant en jeu la garantie des vices cachés, obligeant l'acquéreur à agir dans le délai biennal de l'article 1648 du code civil, pour ensuite déclarer irrecevable comme prescrite l'action engagée à l'encontre du fournisseur sur ce fondement, alors qu'elles soutiennent au contraire qu'un contrat de sous traitance liait la société Coveris à la société Franciaflex, en sorte que seraient applicables à leur recours celles des dispositions applicables aux recours entre constructeurs.

Il convient au préalable de statuer sur la nature de la relation contractuelle entre ces deux sociétés puis sur la recevabilité du recours de la société Coveris et de la SMABTP à l'encontre de la société Franciaflex et de la société Axa, au regard des règles de prescription propres à la nature de l'action qui sera retenue et, le cas échéant, sur le bien fondé de ce recours.

a ) sur la nature des relations contractuelles entre les parties :

Il est constant que la qualification du contrat a une incidence sur la nature de l'action ouverte au cocontractant et sur les délais pour agir, conditionnant ensuite la recevabilité du recours de la société Coveris et son assureur vis à vis de la société Franciaflex et de son assureur.

Si les relations entre les parties se sont effectivement matérialisées par des bons de commande, il n'est pas interdit de retirer de l'analyse de celles-ci une relation de sous traitance, quand bien même aucun contrat de sous traitance n'a effectivement jamais été conclu entre les parties.

Le contrat de vente est en effet un contrat par lequel une personne s'engage à livrer à une autre une chose déterminée. Le fabricant d'une chose standard peut également en être le fournisseur et être lié à son client par un contrat de vente.

Le contrat de sous traitance est un contrat par lequel un entrepreneur confie par un sous traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous traitant, l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise conclu avec le maître de l'ouvrage.

Il se distingue du contrat de vente en ce qu'il nécessite que l'élément fourni soit non seulement spécifique au chantier mais encore que sa fabrication sorte des standards communs des produits fournis habituellement sur catalogue par le cocontractant de l'entrepreneur. Ainsi a t-il été notamment retenu qu' est un sous-traitant et non un simple fournisseur le fabricant qui, pour satisfaire à une commande, livre, sous forme d'assemblage, des armatures métalliques sur lesquelles il a effectué un travail spécifique pour un chantier déterminé, conforme aux indications particulières rendant ainsi impossible la substitution au produit commandé d'un produit équivalent.

De la même manière, le contrat portant sur la commande d'éléments préfabriqués ne constitue un contrat de sous-traitance qu'à la faveur d'un travail spécifique nécessitant une adaptation constante aux exigences des plans de fabrication conçus pour la seule exécution de ce chantier.

C'est en conséquence la spécificité du travail commandé pour répondre à un besoin particulier adapté à un chantier donné qui en fait un contrat de sous-traitance et non un simple contrat de fabricant/fournisseur.

Or, il est constant que la société Coveris, par contrat d'entreprise en date du 8 juin 2007 s'est vu confié le lot n°4 menuiseries extérieures/garde-corps/vitres par la société Bastide Medias et a procédé à la pose de l'ensemble des vitrages du bâtiment que le maître d'ouvrage a fait édifier à [Localité 12], [Adresse 6], abritant le groupe Sud Ouest SA et Sapeso, éditrice du quotidien régional Sud-Ouest.

Elle s'est pour cela adressée à la société Franciaflex, spécialiste en fabrication 'fenêtre, store, volet', qui se présente elle-même comme 'le partenaire des professionnels de la baie' et 'la seule entreprise européenne qui invente, conçoit, fabrique et distribue les 4 gammes complémentaires de l'équipement de la baie' (cf son catalogue de Mars 2009- pièce n°25 de Coveris).

Il est exact que le marché de travaux privé conclu entre la SCI Bastide Medias et la société Coveris (sa pièce n° 2 page 2) prévoyait en son article 4.4, conformément à la norme NF P 03-001, une obligation d'agrément du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, à peine de résiliation du marché après mise en demeure. Cependant, le maître de l'ouvrage qui n'est plus en la cause, n'a jamais sollicité, ainsi qu'il lui était loisible, la résiliation du marché pour défaut d'agrément du sous traitant en sorte que son absence n'est pas de nature à faire obstacle à une éventuelle requalification des relations entre les parties à la faveur des éléments de la cause.

S'agissant des stores vénitiens intégrés au vitrage respirant, le catalogue de la scoiété Franciaflex présente essentiellement sa technologie, ses performances et avantages, les gammes des différents produits et fait référence à son bureau d'études, 'expérimenté et dédié à la réalisation de projets spécifiques' mais il ne s'agit pas d'un catalogue de commande de produits standards référencés. Le catalogue 'Tarif 2016"des stores d'intérieurs (vénitiens alu) ne contient également aucun produit référencé en vue d'une commande d'un produit standard mais présente le produit selon différentes options de pose ou de dimensionnement.(pièce n° 23 de Coveris).

Il résulte encore du rapport d'expertise judiciaire que la cause des désordres réside dans l'altération d'une petite pièce en plastique dite cône, fournie par la société Somfy, qui permet la remontée des stores installés dans le double vitrage, par l'effet d'un cordon s'enroulant autour de la dite pièce, que dans le cas présent, cette pièce qui n'était pas traitée anti UV, s'est trouvée altérée du fait d'une solution de pose l'ayant exposée aux ultra violets, conséquence d'un choix de laisser un espace de 8mm au dessus des coffres de stores pour permettre l'alimentation électrique des moteurs actionnant ces stores, ce qui est directement à l'origine des désordres. L'expert conclut ainsi que Coveris et Franciaflex, dans un souci de s'adapter au contexte (difficulté d'accessibilité) sont à l'origine de l'altération de la pièce, même s'il retient que leur attention n'aurait pas été attirée par Somfy sur l'absence de traitement anti-UV des cônes.

La société Franciaflex se défend de tout travail de conception, faisant valoir que l'expert a retenu qu'elle n'était qu'un ' assembleur de lames, moteurs, cordons et échelles mandaté par Coveris et qui a livré les stores complets chez Auvergne Isolation'.

Cependant, l'expert conclut également que, 'Coveris a mis au point l'accroche du store avec Franciaflex dans le cadre triple vitrage et détermine qu'il faut laisser au dessus du store un vide d'environ 8 mm...' (Rapport page 67). Il s'interroge encore de la sorte: 'quelle latitude d'adaptation Coveris et Franciaflex avaient elles pour modifier le système d'accroche des stores dans chacun de leurs cadres menuisés sur le bâtiment du journal Sud Ouest '' (Rapport page 82).

Cette observation de l'expert selon laquelle Franciaflex n'était qu'un assembleur de lames se trouve précisée par le fait qu'il lui attribue précisément un rôle de conception, avec Coveris, à l'origine des désordres.

Mais surtout, sur l'origine des désordres, au chapitre des réponses de l'expert aux missions confiées, il conclut finalement expressément (Rapport page 70), s'agissant de la conception, ' il va sans dire que l'adaptation réalisée sur la fixation des coffres par Franciaflex et adoptée par Coveris (jour laissé qui permet à la lumière de fragiliser et modifier l'état de surface des plastiques Somfy), découle au moins en partie de la disposition des planches et faux plafonds....' et s'agissant de hiérarchiser les responsabilités, il fait état d'une 'adaptation réalisée par Coveris et Franciaflex pour fixer les coffres de stores' qui aurait dû être soumise à l'ensemble des intervenants et notamment à Somfy mais aussi au maître d'oeuvre, le cabinet [L].

Le fait que la société Coveris ait qualifié de fabricante la société Franciaflex dans le cadre de ses écritures lors de la procédure de référé expertise ne saurait constituer un aveu judiciaire lequel ne peut porter que sur des faits mais en aucun cas sur la qualification juridique qu'il convient de leur donner.

Enfin, la position des différents adversaires de la société Coveris affirmant que celle ci a seule conçu le prototype en cause, ne saurait avoir une quelconque valeur probante, nul ne pouvant être à la fois juge et partie.

En définitive, il apparaît que la société Franciaflex n'est pas un simple fabricant/ fournisseur de stores respirants, qu'elle conçoit et réalise au contraire la fabrication de stores sur-mesures, adaptables aux contingences spécifiques de chaque chantier et propose pour ce faire par son bureau d'études des solutions techniques, ainsi qu'à l'a fait pour le chantier en litige. Ainsi, en s'adressant à elle, seule à maîtriser la technique des stores vénitiens 'respirants', quand bien même la société Coveris aurait 'passé commande' et 'fourni les plans et cotes' pour la recherche et la mise en oeuvre d'une solution technique de pose en vue de son adaptation aux contingences du chantier impliquant un système de fixation des coffres spécifique, cette dernière lui a bien sous traité une partie des travaux qui lui avaient été confiés dans le cadre du marché conclu avec la société Bastide Medias, l'ensemble caractérisant un contrat de sous traitance entre les parties.

Le jugement est donc infirmé en ce qu'il a retenu que la société Franciaflex étant un fabricant/fournisseur l'action engagée par la société Coveris à son encontre ne pouvait l'être que sur le fondement de la garantie des vices cachés et se trouvait en l'espèce irrecevable comme prescrite.

b ) sur la recevabilité du recours de la société Coveris et de la SMABTP à l'encontre de Franciaflex et de son assureur :

Il est constant que le recours d'un constructeur contre un autre ou un sous traitant, qui est de nature contractuelle si les constructeurs sont contractuellement liés et de nature quasi délictuelle s'ils ne le sont pas, est soumis aux dispositions de l'article 2224 du code civil dans sa rédaction résultant de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription selon lequel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'agir.

Si le contrat était initialement soumis à la prescription décennale, ayant été conclu le 8 juin 2007, il n'apparaît cependant pas en l'espèce que la prescription avait commencé à courir avant le 19 juin 2008, date de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle applicable aux prescriptions en cours, en sorte que la prescription s'est trouvée soumise aux dispositions de l'article 2224 du code civil dans sa nouvelle rédaction.

En effet, les désordres n'ont été constatés qu'à compter de l'automne 2012.

Si la société Coveris a elle même pris l'initative d'assigner en référé expertise le 14 septembre 2014 et avant tout procès, les différents intervenants à la construction, à l'issue du rapport d'assurance dommages-ouvrage sur la base duquel aucun accord amiable n'était intervenu, elle ne pouvait cependant exercer aucun recours contre ces derniers avant d'avoir été elle-même assignée en responsabilité par la société Bastide Media, ce qui n'a été fait que par exploit en date du 18 janvier 2019, en sorte que son action et celle de la SMABTP entreprise à l'encontre de la société Franciaflex et de son assureur, par assignation en garantie des 28 et 29 janvier 2019, n'est pas prescrite.

C'est en outre à bon droit que la société Coveris et la SMABTP observent que, même à considérer qu'elles ont eu connaissance du sinistre dès l'automne 2012, voire dès la mi 2012 (fin juin 2012), la prescription s'est trouvée suspendue depuis l'assignation en référé expertise en date du 14 septembre 2014 jusqu'au dépôt du rapport d'expertise le 25 mai 2018, pour reprendre jusqu'au 29 janvier 2019, date de l'assignation des sociétés Franciaflex et Axa France Iard, sans qu'au total la durée cumulée du délai de prescription qui atteint à peine 3 ans n'ait excédé 5ans.

Le jugement entrepris est en conséquence infirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable comme prescrite l'action entreprise par la société Coveris et la SMABTP à l'encontre de la société Franciaflex et de la société Axa France Iard.

Enfin, la société Franciaflex n'étant pas qu'un simple fabricant/fournisseur, et l'action se situant dans le cadre d'un recours entre constructeurs, il n'y a pas lieu de s'interroger sur l'éventuelle forclusion de l'action en garantie des vices cachés soulevée par la société Franciaflex et la société Axa France Iard.

c ) sur la responsabilité de la société Franciaflex et le recours de la société Coveris et de son assureur :

Sur le fondement des dispositions de l'article 1147 du code civil, le sous traitant est tenu d'une obligation de résultat envers le donneur d'ordre dont il ne peut s'exonérer qu'en rapportant la preuve d'une faute du donneur d'ordre ou un cas de force majeure.

Il résulte du rapport d'expertise, ainsi qu'il a été sus retenu, que les désordres trouvent leur cause dans les choix opérés par la société Coveris mais sur proposition de Franciaflex pour remédier à une difficulté rencontrée dans la mise en oeuvre des stores respirants sur le chantier de la société Bastide Media, à l'origine d'une exposition aux UV d'une pièce non conçue pour, en sorte que la société Franciaflex a engagé sa responsabilité vis à vis du donneur d'ordre, sans que la participation du donneur d'ordre à ce choix ne soit de nature à l'en exonérer.

En effet, si la société Franciaflex fait valoir que la société Coveris qui a fourni les plans a réalisé un prototype, qu'elle se serait rendu compte qu'en raison des faux plafonds les caissons n'étaient plus accessibles ce qui a conduit à laisser un espace de 8 mm pour pouvoir y accéder ce qui apparaît la cause du sinistre puisque de ce fait les cônes se sont trouvés exposés aux ultra-violets, il ressort cependant des éléments sus analysés que la société Franciaflex avait une réelle compétence en matière de conception et pose de stores vénitiens respirants, alors qu'il n'est pas allégué qu'il en allait de même pour le donneur d'ordre.

Mais sutout en réponse aux questions posées dans sa mission, l'expert conclut expressément (son rapport page 70) que l'adaptation réalisée sur la fixation des coffres de stores a été réalisée par Franciaflex et approuvée par Coveris.

En outre, il n'est pas contesté que la pièce litigieuse a été commandée par la société Franciaflex à la société Somfy et cette dernière observe que la société Franciaflex se fournissait habituellement auprès d'elle en pièces détachées, que la commande passée par elle n'était pas dédiée à un quelconque site mais correspondait à une 'commande cadre' pour des sites indifférenciés et les factures qu'elle verse aux débats (ses pièces 1 et 2), même si la facture n°1 mentionne qu'il est impératif de lui fournir des cônes issus des empreintes 14 et 16, ne porte effectivement aucune indication d'un site de commande déterminé, en sorte que l'utilisation qui a été faite par Franciaflex de la pièce qu'elle a elle-même fournie, parfaitement connue d'elle, n'incombe qu'à cette société et qu'elle ne saurait s'exonérer de sa responsabilité vis à vis du donneur en invoquant la faute de celui-ci.

Elle devra donc relever et garantir la société Coveris et la SMABTP des condamnations mises à leur charge.

Cependant, il résulte du rapport d'expertise qu'est imputé à l'architecte et maître d'oeuvre de n'avoir pas envisagé la question de l'accessibilité aux pièces d'usure en vue de leur maintenance et d'avoir ainsi, du fait de certains partis pris architecturaux, rendu plus coûteux les travaux de reprise qui ont dû être effectués par l'extérieur et non par l'intérieur.

Cette faute parfaitement dissociable, à l'origine d'un surcoût des travaux de reprise n'ayant pas participé de manière indivisible à la réalisation d'un même dommage, la société Franciaflex et son assureur n'ont pas à en supporter le coût, dans le cadre d'une condamnation in solidum avec le maître d'oeuvre et ses assureurs, ainsi que le demande les appelantes.

En effet, la société Franciaflex et la société Axa demandent à titre subsidiaire de limiter le montant des condamnations à la solution retenue par l'expert de retrait des stores défectueux par l'intérieur, pour 249 stores seulement et non 282 et un montant unitaire de 756 euros, coût d'un changement par l'intérieur.

Or, s'agissant du nombre de stores restant à remplacer, fondement de la demande de Coveris et de son assureur, le jugement de première instance a retenu un nombre de 278 mais dans le détail du coût il retient 246 stores à remplacer par l'intérieur pour 459 375 euros HT, somme à laquelle il ajoute la somme de 98 208 euros HT constituée par 36 stores à remplacer par l'extérieur pour une somme totale de 557 583 euros HT alors que l'addition du nombre de ces stores correspond à 282 et non 278.

L'expert a retenu dans ses conclusions un nombre total de 414 stores concernés par l'exposition au soleil. Il a noté que 309 stores restaient à remplacer (rapport page 78) retenant en conséquence que 105 stores avaient déjà été remplacés ce qui correspond à ses calculs pour la fin de l'année 2015 (rapport page 56).

Cependant la société Coveris et la SMABTP détaillent dans leurs conclusions (page 13/16), pièces à l'appui les stores déjà remplacés. Il en ressort que 119 stores avaient été remplacés fin 2015 et 23 stores en 2017, soit un total de 142 stores déjà remplacés et un reste à remplacer de 272 stores qui sera retenu par la cour.

Il n'existe pas de contestation sur le fait que le tribunal avait retenu 36 stores à changer par l'extérieur pour un coût de 98 208 euros, en sorte qu'il restait à changer par l'intérieur 236 stores (272-36).

Or, le tribunal ayant retenu 246 stores à remplacer par l'intérieur pour un coût de 459 375 euros, ce qui n'est pas en soi contesté, le coût du remplacement de 236 stores ressort à 440 701,22 euros (459 375/246 x 236 ), soit un prix unitaire de 1 867,38 euros.

S'agissant des 36 stores à remplacer par l'extérieur, il ressortait au prix unitaire de 2 728 euros (98 208 : 36), soit un surcoût unitaire imputable au maître d'oeuvre de 860,62 euros (2278 - 1 867,38), et au total de 30 982,32 euros.

Il n'apparaît pas que la société Coveris et la SMABTP qui sur ce point demandent à être relevées et garanties pour les travaux restant à opérer sur la base de la condamnation mise à leur charge par le jugement sollicitent à ce titre de retenir un autre coût unitaire pour les travaux à opérer par l'extérieur.

Par ailleurs l'expert avait contrairement à ce qu'indiquent la société Franciaflex et la société Axa retenu un surcoût unitaire plus élevé de 1101 euros dans son rapport pour les travaux à venir (rapport page 81). Il conviendra donc de retenir le surcoût unitaire résultant des sommes retenues par le tribunal et non contestées par les appelantes.

Dès lors, s'agissant des stores à changer par l'extérieur, est due par la société Franciaflex et la société Axa la somme de 67 225,68 euros (98 208 - 30 982,32), la société Coveris et la SMABTP étant en conséquence fondées à exercer leur recours au titre des travaux de reprise à hauteur de la somme totale 507 926,90 euros ( 440 701,22 + 67 225,68), éta