CA Rennes, 6 mars 2023, RG 20/00567

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°99

N° RG 20/00567 -

N° Portalis DBVL-V-B7E-QNO2

M. [F] [I]

C/

SA THE COTTON GROUP

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 06 MARS 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 09 Décembre 2022

devant Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [L] [E], Médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 06 Mars 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur [F] [I]

né le 22 Février 1971 à [Localité 5] de la RÉUNION (97)

demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]

Comparant et représenté par Me Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Avocat postulant du Barreau de RENNES et par Me Jean-Louis LAGARDE, Avocat plaidant du Barreau de PARIS

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La Société de droit belge THE COTTON GROUP prise en la personne de ses représentants légaux et ayant son siège social :

[Localité 1] Office Park - [Adresse 4]

[Localité 1] - B E L G I Q U E

Ayant Me Olivier CHENEDE de la SELARL CAPSTAN OUEST, Avocat au Barreau de NANTES, pour postulant et représentée à l'audience par Me Camille SPARFEL substituant à l'audience Me Delphine LIAULT, Avocats plaidants du Barreau de PARIS

M. [F] [I] a été engagé le 16 janvier 2006 par la SA THE COTTON GROUP, société de droit belge spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de vêtements dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, en qualité de Promoteur des ventes, les relations contractuelles étant régies par la Convention Collective du Commerce de gros.

A compter du 15 avril 2016, M. [I] a été placé en arrêt maladie, d'abord jusqu'au 29 avril 2016 prolongé jusqu'au 8 mai 2016, puis jusqu'au 29 mai 2016 et enfin jusqu'au 19 juin 2016.

Le 12 décembre 2016, M. [I] passait une visite de reprise auprès de la médecine du travail avec en conclusion du médecin du travail : 'Peut reprendre le travail'.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 décembre 2016, M. [I] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, prévu le 23 décembre 2016.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 30 décembre 2016, la SA THE COTTON GROUP a notifié à M. [I] son licenciement pour insuffisances professionnelles. Dans ce courrier, la SA THE COTTON GROUP fixe le préavis à 6 mois et dispense M. [I] de son exécution.

Le 3 mai 2017 M. [I] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux aux fins de contestation de son licenciement.

Le 4 avril 2018, M. [I] a effectué une déclaration de maladie professionnelle auprès de la CPAM de Loire-Atlantique.

Par courrier en date du 11 mars 2019, la CPAM de Loire Atlantique a informé M. [I] de ce que le CRRMP (Comité Régional de Reconnaissance des Maladies Professionnelles) avait déclaré sa maladie d'origine professionnelle.

Par jugement du 13 juillet 2018, le conseil de prud'hommes de Bordeaux s'est déclaré incompétent au profit du conseil de prud'hommes de Nantes et lui a transmis l'ensemble du dossier de cette affaire en date du 24 septembre 2018.

Dans le dernier état de ses prétentions, M. [I] demandait au Conseil de prud'hommes de NANTES de :

' Dire et juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [I],

' Condamner la SA THE COTTON GROUP au versement des sommes suivantes :

- 32.732 € de complément d'indemnité compensatrice de préavis, selon la loi belge,

- 3.273,24 € de congés payés sur préavis,

- 13.254 € brut d'heures supplémentaires effectuées en 2014,

- 14.313 € brut d'heures supplémentaires effectuées en 2015,

- 10.293 € brut d'heures supplémentaires effectuées en 2016,

- 3.786 € de congés payés (10 %) sur le total des rappels d'heures supplémentaires sur 3 années,

- 4.773 € de rappel d'avantage en nature de janvier 2014 à juin 2016,

- 28.056,36 € d'indemnité pour travail dissimulé,

- 28.056,36 € d'indemnité légale pour harcèlement moral,

- 80.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou pour rupture abusive,

- 25.000 € de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail autorisée,

- 3.442,48 € de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement (article 4 de la convention collective du commerce de gros),

- 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

' Déclarer le jugement à intervenir opposable au CGEA IDF EST,

' Ordonner à titre de réparation complémentaire, la publication du dispositif de la décision à intervenir dans les journaux les Echos, le Monde, le journal du Dimanche, dans le magazine le journal du Textile et pendant 4 mois sur le site internet 'Cmag' ainsi qu'en anglais, dans le Financial Times et ce, aux frais de la société dans la limite de 3.500 € hors taxes par publication,

' Fixer le salaire de référence à la somme de 62.117,04 € pour son licenciement et le calcul de sa rente en tenant compte du bonus et des heures supplémentaires dont le rappel est demandé dans la présente instance,

' Exécution provisoire de la décision à intervenir,

' Condamner la partie défenderesse aux entiers dépens de l'instance, en ceux compris les éventuels frais d'exécution par huissier de justice.

La cour est saisie de l'appel formé le 22 janvier 2020 par M. [F] [I] contre le jugement du 19 décembre 2019, par lequel le Conseil de prud'hommes de Nantes a :

' Rejeté les pièces N°76, 77 et 78 de la partie demanderesse,

' Déclaré les demandes formées par M. [I], à titre de rappel d'avantage en nature de janvier 2014 à juin 2016 et à titre d'indemnité légale pour harcèlement moral, irrecevables,

' Dit que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

' Condamné la SA THE COTTON GROUP à payer à M. [I] les sommes suivantes:

- 10.050 € brut à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.005 € brut à titre de congés payés sur complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 47.000 € net à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 435,97 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

' Rappelé qu'en application de l'article R. 1454-28 du Code du Travail, l'exécution provisoire du jugement est de droit, le salaire mensuel moyen de référence étant fixé à 3.937,08 €,

' Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

' Condamné la SA THE COTTON GROUP aux entiers dépens.

L'avis de fixation de l'audience au 9 décembre 2022 et de clôture au 24 novembre 2022 a été adressé aux parties le 25 juillet 2022.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 3 octobre 2022, suivant lesquelles M. [I] demande à la cour de :

' Recevoir M. [I] en son appel, le dire bien fondé et y faire droit,

' Débouter la SA THE COTTON GROUP en toutes ses demandes fins et conclusions,

' Confirmer le jugement, en ce qu'il :

- Dit que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Condamne la SA THE COTTON GROUP à payer à M. [I] les sommes suivantes:

- 10.050 € brut à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.005 € brut à titre de congés payés sur complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 47.000 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 435,97 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

' Infirmer le jugement pour le surplus critiqué et particulièrement en ce qu'il :

- Rejette les pièces N°76, 77 et 78 de la partie demanderesse,

- Déclare les demandes formées par M. [I], à titre de rappel d'avantage en nature de janvier 2014 à juin 2016 et à titre d'indemnité légale pour harcèlement moral, irrecevables,

- Dit que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Condamne la SA THE COTTON GROUP à payer à M. [I] les sommes suivantes:

- 10.050 € brut à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.005 € brut à titre de congés payés sur complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 47.000 € net à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 435,97 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Déboute M. [I] de ses demandes plus amples ou contraires,

Statuant à nouveau,

' Dire M. [I] recevable et bien fondé en son appel et ses demandes,

' Dire nul et de nul effet le licenciement de M. [I] en raison de l'absence de visite médicale de reprise avant l'engagement de la procédure, du harcèlement moral subi par le salarié et de sa maladie professionnelle reconnue,

' Ordonner, en conséquence de cette nullité, la réintégration de M. [I] en qualité de salarié de la SA THE COTTON GROUP,

' Condamner, en conséquence de cette réintégration, la SA THE COTTON GROUP à maintenir le salaire de M. [I] jusqu'à l'arrêt à intervenir, soit un douzième par mois depuis le 2 janvier 2017 du salaire annuel de référence de M. [I], soit un douzième de la somme de 62.117,04 €,

Vu les pièces mises aux débats par M. [I],

' Dire et juger qu'un grand nombre d'heures supplémentaires n'ont pas été payées en 2014, 2015 et 2016 à M. [I], salarié itinérant et n'ont pas été déclarées,

' Dire et juger que le total de ces heures travaillées inclut des déplacements de longue durée entre plusieurs rendez-vous professionnels en dehors du domicile et que ce total a dépassé la durée maximale du travail autorisé et que l'employeur de ce fait a commis un travail dissimulé,

' Condamner la SA THE COTTON GROUP dite B&C au paiement des sommes suivantes à M. [I] :

- 32.732 € à titre de complément d'indemnité de préavis, selon la loi belge (7 mois de salaire brut de base + avantage en nature + rappel d'heures supplémentaires),

- 3.273,24 € à titre de congés payés sur le solde du préavis dû,

- 13.254 € brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2014,

- 14.313 € brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2015,

- 10.293 € brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016,

- 3.786 € à titre de congés payés (10 %) sur le total des rappels d'heures supplémentaires sur 3 années (37 860 €),

- 28.056,36 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois du salaire de référence),

- 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale du travail autorisé,

- 3.442,48 € à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement (article 4 de la Convention Collective du Commerce de gros),

' Dire et juger que la SA THE COTTON GROUP s'est rendue coupable de harcèlement moral envers M. [I],

' Condamner en conséquence la SA THE COTTON GROUP dite B&C au paiement à M. [I] de la somme de 28 056,36 € à titre d'indemnité légale pour harcèlement moral,

À titre subsidiaire, si la nullité du licenciement n'était pas prononcée avec la réintégration du salarié,

' Condamner la SA THE COTTON GROUP dite B&C au paiement à M. [I] d'une somme totale de 80.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et rupture abusive, en conséquence de son âge, de l'impossibilité pour lui de retrouver un emploi similaire en raison de sa maladie professionnelle,

En toute hypothèse,

' Dire que l'avantage en nature non pris en compte dans les bulletins de salaire de M. [I] s'élève à 4.773,90 € de janvier 2014 à juin 2016 et fixer en conséquence le salaire annuel de référence de M. [I] pour son licenciement et le calcul de sa rente à la somme de 62.117,04 € en tenant compte du bonus et des heures supplémentaires dont le rappel est demandé dans la présente instance,

' Ordonner à titre de réparation complémentaire, la publication du dispositif de la décision à intervenir dans les journaux les Echos, Le Monde, le Journal du Dimanche, dans le magazine le Journal du Textile et pendant 4 mois sur le site internet 'Cmag', ainsi qu'en anglais, dans le Financial Times et ce, aux frais de la SA THE COTTON GROUP dans la limite de 3.500 € hors taxes par publication,

' Condamner la SA THE COTTON GROUP à payer à M.[I] 15.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile en première instance et en appel, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, en ceux compris les éventuels frais d'exécution par huissier de justice, que LEXAVOUE sera autorisé à recouvrer directement dans les conditions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 17juillet 2020 et le 23 novembre 2022, suivant lesquelles la SA THE COTTON GROUP demande à la cour de :

In limine litis,

' Déclarer irrecevables les demandes nouvelles suivantes de M. [I] formulées pour la première fois en cause d'appel :

- Dire nul et de nul effet le licenciement de M. [I] en raison de l'absence de visite médicale de reprise avant l'engagement de la procédure, du harcèlement moral subi par le salarié et de sa maladie professionnelle reconnue,

- Ordonner, en conséquence de cette nullité, la réintégration de M. [F] [I] en qualité de salarié de la société COTTON GROUP,

- Condamner, en conséquence de cette réintégration, la société COTTON GROUP à maintenir le salaire de M. [I] jusqu'à l'arrêt à intervenir, soit un douzième par mois depuis le 2 janvier 2017 du salaire annuel de référence de M. [I], soit un douzième de la somme de 62.117,04 €,

' Confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré les demandes formées par M. [I], à titre de rappel d'avantage en nature de janvier 2014 à juin 2016 et à titre d'indemnité légale pour harcèlement moral, irrecevables,

A titre principal,

' Confirmer le jugement en ce qu'il a constaté l'absence de toutes heures supplémentaires réalisées par M. [I],

' Infirmer le jugement en ce qu'il a :

* dit que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* condamné la SA THE COTTON GROUP à payer à M. [I] les sommes suivantes:

- 10.050 € brut à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.005 € brut à titre de congés payés sur complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 47.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 435,97 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

' Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [I] de ses demandes plus amples ou contraires,

A titre subsidiaire, si la Cour devait juger recevables les demandes nouvelles formulées par M. [I],

' Constater :

- que le licenciement de M. [I] n'encourt aucune nullité et en conséquence le débouter de ses demandes à ce titre,

- qu'aucune somme n'est due à M. [I] à titre de rappel d'avantage en nature de janvier 2014 à juin 2016 et en conséquence le débouter de ses demandes à ce titre,

- que M. [I] ne peut se prévaloir d'aucun fait de harcèlement moral à son encontre et en conséquence le débouter de ses demandes à ce titre,

' Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté l'absence de toutes heures supplémentaires réalisées par M. [I] et débouté en conséquence M. [I] de ses demandes à ce titre,

' Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

- dit que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- alloué à M. [I] les sommes suivantes :

- 10.050 € brut à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.005 € brut à titre de congés payés sur complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 47.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 435,97 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

' Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [I] de ses demandes plus amples ou contraires,

En tout état de cause :

- Débouter M. [I] de l'intégralité de ses demandes,

- Condamner M. [I] à verser à la Société la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner M. [I] aux entiers dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 24 novembre 2022,

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire sur le dispositif des écritures :

Il convient de rappeler à titre liminaire que par application de l'article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d'appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à 'dire' ou 'constater' un principe de droit ou une situation de fait, voire 'juger' quand ce verbe, utilisé comme synonyme des deux premiers, n'a pour effet que d'insérer dans le dispositif des écritures, des éléments qui en réalité constituent un rappel des moyens développés dans le corps de la discussion.

En l'espèce, il y a lieu de relever qu'outre les demandes de 'constater que' ou les 'dire que' auxquelles il ne sera pas répondu, le dispositif des écritures de l'appelant contient une contradiction en ce qu'il est demandé à la cour de :

'' Confirmer le jugement, en ce qu'il :

- Dit que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Condamne la SA THE COTTON GROUP à payer à M. [I] les sommes suivantes:

- 10.050 € bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.005 € bruts à titre de congés payés sur complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 47.000 € nets à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 435,97 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,'

et de :

'' Infirmer le jugement pour le surplus critiqué et particulièrement en ce qu'il :

(...)

- Dit que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Condamne la SA THE COTTON GROUP à payer à M. [I] les sommes suivantes:

- 10.050 € bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.005 € bruts à titre de congés payés sur complément d'indemnité compensatrice de préavis,

- 47.000 € nets à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 435,97 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Déboute M. [I] de ses demandes plus amples ou contraires,'

en reprenant s'agissant de l'infirmation les éléments contenus dans la déclaration d'appel comme faisant grief.

En raison de l'imprécision induite par cette contradiction, la cour ne peut statuer qu'au regard des demandes du salarié telles que formulées après 'statuant à nouveau' sous réserve de l'appréciation de la recevabilité des demandes qui y sont formulées.

Il doit également être relevé que dans le corps de la discussion, M. [F] [I] évoque une faute inexcusable de son employeur à son égard, sans reprise d'une telle demande dans le dispositif des conclusions régulièrement notifiées, de sorte que la cour ne peut s'estimer saisie d'une demande à ce titre.

- Quant à la demande de rejet des écritures de la SA THE COTTON GROUP du 23 novembre 2022 :

Au terme de conclusions de procédure notifiées par RPVA le 30 novembre 2022, M. [F] [I] demande à la cour de rejeter les conclusions notifiées le 23 novembre 2022, par RPVA ainsi que les sept nouvelles pièces communiquées à la veille du prononcé de la clôture comme étant trop tardives pour lui permettre d'en prendre connaissance et d'y répondre, en violation du principe du contradictoire.

A l'audience du 9 décembre 2022, la SA THE COTTON GROUP entend faire valoir que ses conclusions ont été notifiées en réponse aux écritures notifiées par l'appelant le 3 octobre 2022.

L'article 16 du Code de procédure civile dans sa version en vigueur depuis le 14 mai 1981dispose que 'le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.'

En l'espèce, il est établi que l'avis de fixation de l'audience au 9 décembre 2022 et de clôture au 24 novembre 2022 a été adressé aux parties le 25 juillet 2022 et que M. [F] [I] a notifié le 3 octobre 2022 à la société de nouvelles écritures et trois nouvelles pièces (84 à 86) constituées d'une sommation de communiquer délivrée à la SA THE COTTON GROUP, des conclusions de M. [F] [I] devant le tribunal judiciaire de Nantes du 16 septembre 2021 et du jugement du tribunal judiciaire de Nantes (Pôle social) du 29 octobre 2021.

Il est constant que le 23 novembre 2022, la SA THE COTTON GROUP a notifié à M. [F] [I] des conclusions comportant près de sept pages et six pièces de plus que celles notifiées le 17 juillet 2022. L'examen des écritures ainsi notifiées permet de constater (page 10) la mise à jour du rappel des faits et de la procédure en référence à un jugement de sursis à statuer prononcé le 25 octobre 2021 résultant d'une nouvelle saisine du Conseil de prud'hommes de NANTES par M. [F] [I], du rajout d'une phrase d'introduction de la discussion (page 15) sans portée juridique mais également d'une modification de la portée et de la nature de l'argumentation relative aux fins de non recevoir opposées aux demandes nouvelles (pages 15, 16 et suivantes) étendues aux demandes de nullité du licenciement présentées comme nouvelles par l'intimée et non plus seulement sur le harcèlement moral et les heures supplémentaires, outre les demandes subséquentes, du rajout d'un paragraphe (page 22) présentant une objection à un argument du salarié concernant la mise en cause de la compétence du conseil de prud'hommes, le rajout de longs développements sur l'absence de manquement à l'obligation de sécurité (page 53 et suivantes) et la faute inexcusable.

Si les apports ci-dessus rappelés ne modifient pas substantiellement l'argumentation développée dans les écritures notifiées le 17 juillet 2022, il est patent que leur notification à 17h09, la veille de la clôture a mis l'appelant dans l'impossibilité d'en prendre connaissance et d'y répliquer avant la clôture des débats le 24 novembre 2022 à 9h, étant relevé qu'il n'est pas manifeste qu'ils constituaient une réponse aux écritures notifiées par l'appelant le 3 octobre 2022, sachant que les parties étaient avisées de la date de la clôture des débats depuis le 25 juillet 2022.

Il y a lieu en conséquence de déclarer irrecevables les conclusions notifiées par la SA THE COTTON GROUP le 23 novembre 2022 et de s'en tenir à celles notifiées par la société intimée le 17 juillet 2022.

- Quant à l'irrecevabilité des demandes nouvelles de l'appelant :

Aux fins de voir déclarer irrecevables les demandes du salarié formées en cause d'appel, relatives à la nullité du licenciement, à la réintégration du salarié, au maintien de salaire et à la maladie professionnelle ainsi que celles formulées postérieurement à la requête introductive d'instance concernant l'avantage en nature et le harcèlement, la SA THE COTTON GROUP expose que ces demandes sont nouvelles et se heurtent aux dispositions de l'article 70 du Code de procédure civile depuis le 1er août 2016, dès lors qu'elles ne peuvent être rattachées aux demandes initiales relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ou aux heures supplémentaires.

M. [F] [I] réfute l'argumentation de la SA THE COTTON GROUP et fait valoir que les demandes relatives à l'avantage en nature et au harcèlement se rattachent aux demandes originaires par un lien suffisant, ce qui résulte de la non prise en compte correcte de l'incidence de l'avantage en nature non seulement sur le salaire de référence mais également sur les diverses indemnités au titre de la rupture, que les demandes pour harcèlement se rattachent au comportement décrit de l'employeur au titre de la maladie professionnelle.

L'article 70 du Code de procédure civile dispose que 'Les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l'absence d'un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l'excès le jugement sur le tout.'

L'article 564 du même code énonce que : 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.'

L'article 8 du décret n°2016-660 du 20 mai 2016 relatif au traitement judiciaire du contentieux du travail a abrogé l'article R. 1452-7 du Code du travail permettant de former des demandes nouvelles en cause d'appel, l'article 45 de ce texte prévoyant son application aux instances introduites à compter du 1er août 2016.

En ce qui concerne la demande relative à l'avantage en nature, le salarié procède par affirmation pour soutenir que cette demande aurait un lien avec la demande principale, en ce que son omission aurait une incidence sur la détermination de l'assiette de calcul de ses indemnités que constitue son salaire de référence. Or, est retenue à ce titre la meilleure des deux moyennes des douze ou trois derniers mois et faute de produire le moindre calcul à ce titre, alors que l'intéressé soutient que cet avantage a été retenu pour son montant dès juillet 2016 et pouvait par conséquent être pris en compte au moins pour calculer la moyenne des trois derniers mois. Il doit par conséquent être considéré que cette demande est nouvelle et partant irrecevable comme ne se rattachant pas aux demandes présentées initialement par un lien suffisant.

S'agissant des demandes fondées sur l'existence d'un harcèlement moral, il est établi que la demande d'indemnisation à ce titre n'a été formulée au premier degré qu'en cours d'instance, postérieurement à la requête introductive d'instance et déclarées irrecevables à ce titre. Il en est de même pour les demandes de nullité du licenciement et de réintégration outre les demandes subséquentes de rappel de salaire, formulées en cause d'appel qui n'étaient pas contenues dans la demande initiale devant le Conseil de prud'hommes.

En se contentant d'affirmer que ces demandes se rattachent par un lien étroit avec les demandes initialement formées devant les premiers juges, sans expliquer en quoi consisterait le lien suffisant exigé, M. [F] [I] ne satisfait pas aux exigences des deux dispositions précitées.

Il y a lieu en conséquence de non seulement confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes au titre de l'avantage en nature et le harcèlement moral mais également de déclarer irrecevables les demandes de nullité du licenciement et de réintégration outre les demandes subséquentes de rappel de salaire formulées en cause d'appel.

Sur le fond :

* Quand à la loi applicable :

Pour infirmation, la SA THE COTTON GROUP soutient que les parties ont le choix de soumettre le contrat au droit qu'ils déterminent, en application de la Convention de Rome et du règlement (CE) n°593/2008 du 17 juin 2008 dit Rome I, en l'espèce à la loi belge et qu'il n'est pas possible d'en faire une application distributive, sauf en ce qui concerne les dispositions impératives de la loi française.

M. [F] [I] réplique que le contrat de travail désigne certes la loi belge mais que c'est le critère du lieu d'exécution du contrat de travail qui doit être retenu en application de la Convention de Rome, qu'en l'espèce, le contrat s'est intégralement exécuté en France, que l'employeur n'a imposé l'application de la loi belge que pour priver le salarié des dispositions protectrices de la loi française, que seules les dispositions plus avantageuses concernant le préavis telles que prévues par la loi belge doivent être retenues.

Le contrat de travail ayant été conclu le 16 janvier 2006 la Convention de Rome lui est applicable.

L'article 3 de la Convention de Rome dispose en ce qui concerne la liberté de choix :

'En principe, le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat'

L'article 6 relatif au contrat individuel de travail précise que :

'1. Nonobstant les dispositions de l'article 3, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection qui lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article.

2. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article 3, le contrat de travail est régi :

a) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays, ou

b) si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur, à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable.'

L'article 7 intitulé Lois de Police énonce :

'1. Lors de l'application, en vertu de la présente convention, de la loi d'un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application.

2. Les dispositions de la présente convention ne pourront porter atteinte à l'application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat.'

Le Règlement (CE) 593/2008 17 juin 2008 (art. 8.1) reprend, sous une autre forme mais sans modification de fond, le concept de dispositions impératives déjà présent à l'article 6.1 et dispose à ce titre que le choix des parties ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable.

Il résulte de ces dispositions que les parties au contrat peuvent choisir librement la loi applicable au contrat mais sans que ce choix puisse priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix aurait été applicable, laquelle est dans cette hypothèse, celle du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur accomplit habituellement son travail.

La détermination du caractère plus favorable d'une loi doit résulter d'une appréciation globale des dispositions de cette loi ayant le même objet ou se rapprochant de la même cause, sachant que le salarié ne peut pas être privé des dispositions impératives de la loi du lieu d'exécution ou du lieu d'embauche.

Sont reconnues comme dispositions impératives, celles auxquelles la loi ne permet pas de déroger par contrat, la loi la plus favorable quand les parties ont choisi la loi du contrat ou fait aucun choix, en particulier :

- les dispositions relatives aux salariés protégés,

- les dispositions relatives à la rupture des contrats à durée déterminée,

- les dispositions relatives à la convention de conversion en cas de licenciement pour motif économique,

- l'application des conventions collectives,

- l'application de la convention 158 de l'OIT sur la durée de la période d'essai,

- les dispositions de la loi française concernant le licenciement.

S'il est établi que le contrat de travail signé le 16 janvier 2006 entre M. [F] [I] et la SA THE COTTON GROUP vise expressément l'application de la loi belge et si les parties s'opposent sur la loi applicable, ni le jugement entrepris, ni la déclaration d'appel, ni le dispositif des écritures des parties ne comportent d'indication ou même de demande de confirmation ou d'infirmation concernant la loi applicable et développent tous une argumentation fondée sur l'application du Code du travail, à l'exception de la discussion portant sur les modalités de calcul et le montant de l'indemnité compensatrice pour laquelle, tous se réfèrent à la loi belge.

En outre, à l'appui des objections formulées concernant les heures supplémentaires, l'employeur tout en revendiquant l'application au contrat de la loi belge, se réfère de fait à la Convention collective du Commerce de Gros et ce, nonobstant l'absence de référence à la classification dans le contrat de travail ignorée de la loi belge.

Il résulte de ce qui précède que nonobstant l'apparent désaccord des parties sur la portée de la référence à la loi belge dans le contrat de travail, elles s'accordent en réalité pour soumettre le litige portant sur l'exécution et la rupture du contrat de travail aux dispositions légales du lieu d'exécution du contrat de travail, c'est-à-dire au Code du travail, à l'exception des dispositions relatives à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents.

Sur l'exécution du contrat de travail :

* Quant aux heures supplémentaires :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, M. [F] [I] soutient que si les temps de trajet entre le domicile et le site du premier ou dernier client ne peut être considéré comme du temps de travail effectif tout en étant indemnisé forfaitairement et en permettant d'être pris en compte pour vérifier le respect des temps de repos et durée maximale de travail, en revanche les temps de trajet entre deux clients constituent un temps de travail effectif, même en dehors des horaires habituels, qu'il produit le détail des heures supplémentaires, le calcul d'une journée de déplacement, les agendas et rendez-vous mentionnés, la confrontation (sic) de la charge de travail avec ce qu'il transportait, la contrainte d'un nombre de visites plus important.

La SA THE COTTON GROUP objecte que les décomptes et agendas produits sont incohérents par rapport à l'agenda électronique et ont été établis unilatéralement par le salarié qui disposait d'une large autonomie et avait convenu du principe d'un forfait en heures en référence aux 37,45 heures de son contrat de travail et aux 162,49 heures figurant sur ses bulletins de salaire.

L'employeur ajoute que la rémunération de ces heures à un taux bien supérieur au minimum conventionnel de la classification la plus élevée pour un agent de maîtrise assimilé à un cadre, incluait le paiement et les majorations d'heures supplémentaires prises en compte en application de la Convention collective Nationale du commerce de gros, sans qu'il y ait lieu d'y inclure le temps de trajet comme le font les décomptes du salarié.

Selon l'article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile ; l'article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %.

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%.

En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le collaborateur autonome qui n'a pas signé de convention de forfait demeure soumis à l'ensemble des dispositions relatives à la durée du travail.

Dans ces conditions, c'est en vain que pour s'opposer à la demande du salarié, la SA THE COTTON GROUP invoque l'existence d'une convention de forfait en heures qui résulterait de l'acceptation par ce dernier d'une durée mensuelle de travail de 162,49 heures correspondant à 37,45 heures hebdomadaires.

En l'espèce, M. [F] [I] produit au débat un décompte hebdomadaire chronologique des heures travaillées en 2014, 2015 et 2016 avec l'application des majorations de 25% à compter de la 35ème heure et de 50% au delà, ainsi que ses agendas papier 2014, 2015 et 2016.

L'employeur lui oppose semaine par semaine sur les trois années, le relevé des rendez- vous figurant sur l'agenda électronique du salarié édité le 17 juillet 2019, sans rapport pour l'essentiel surtout en 2014 et 2015 avec ceux figurant sur les agendas papier qui tiennent compte des temps de trajet entre deux clients et qui majorent selon l'employeur le temps consacré aux tâches administratives.

Cependant les copies d'agendas électroniques produits manifestement incomplets ne sont pas suffisantes pour remettre en cause la totalité des décomptes d'heures produits par le salarié, les quelques incohérences relevées permettant seulement de réduire les prétentions de ce dernier, l'employeur se contentant de stigmatiser le caractère arbitraire des décomptes produits alors qu'il lui incombe l'obligation de contrôler les heures de travail effectuées.

L'employeur souligne certes à juste titre que les décomptes produits par le salarié incluent les 2,45 heures prévues à son contrat au delà des 35 heures. Cependant tels que repris dans les bulletins de salaire produits, ces heures ne font l'objet d'aucune majoration, de sorte que l'argumentation de l'employeur selon lequel le niveau de rémunération du salarié prenait en compte cette majoration, est inopérant. Dans ces conditions, seule la majoration doit être allouée au salarié pour les heures réalisées en 35h et 37,45h.

Compte tenu des développements qui précèdent, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la SA THE COTTON GROUP à verser à M. [F] [I] les sommes de 7.274 € brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2014, 8.225 € brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2015, 6.528 € brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016.

* Quant au travail dissimulé :

Pour infirmation et condamnation de son employeur à ce titre, M. [F] [I] fait essentiellement valoir que son employeur ne pouvait ignorer le volume d'heures qu'il réalisait à raison des notes de frais qu'il recevait, de l'accès dont il disposait à l'agenda électronique ainsi que de l'extension de sa zone de prospection et de l'augmentation de ses objectifs, que le volume d'heures supplémentaires réalisées suffit à caractériser l'intention de dissimulation, avec pour objectif d'obtenir son départ.

La SA THE COTTON GROUP rétorque qu'elle n'a pas mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, incluant les 2h45 supplémentaires majoration incluse, qu'aucune heure supplémentaire n'a été effectuée, sachant que le caractère intentionnel ne peut se déduire des heures supplémentaires accomplies.

L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.

L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d'heures supplémentaires n'a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire ; le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l'indemnité de licenciement.

En l'espèce, il est établi que M. [F] [I] a été rémunéré sur la base d'une durée mensuelle de travail de 162,49 heures correspondant à 37,45 heures hebdomadaires, que non seulement il a réalisé des heures supplémentaires mais qu'il ne résulte d'aucun élément produit au débat que celles figurant sur son contrat de travail n'aient fait l'objet d'une quelconque majoration, les bulletins de salaire produits appliquant au contraire un coefficient de rémunération unique pour les 162,49 heures mensuelles.

Ceci étant, le salarié ne produit aucune pièce établissant qu'il aurait alerté son employeur sur cet état de fait et il ne peut sérieusement invoquer la connaissance que pouvait avoir son employeur de la réalité du volume d'heures réalisées au regard de son agenda électronique compte tenu de son incomplétude avérée.

De la même manière, la réception par l'employeur des notes de frais du salarié ne peut suffire à établir le caractère intentionnel de l'omission de l'employeur.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [F] [I] de la demande formulée à ce titre.

* Quant à la durée maximale du travail :

Au terme du dispositif de ses écritures, M. [F] [I] sollicite la condamnation de son employeur à lui verser 25.000 € au titre du non-respect de la durée maximale du travail autorisé. Cependant les conclusions de l'intéressé ne comportent aucun développement à ce titre. Il ne peut donc pas être fait droit aux prétentions formulées à ce titre, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

Sur la rupture :

Pour infirmation et débouté du salarié, la SA THE COTTON GROUP impute à ce dernier la qualité insatisfaisante de son travail ainsi qu'un comportement désinvolte et un état d'esprit négatif répété, arguant de ce qu'il avait été régulièrement alerté par ses supérieurs sur son insuffisance, son manque d'engagement et son attentisme affectant la qualité de son travail et ses résultats, n'obtenant que les notes M et M- depuis 2013, qu'il n'a mis en oeuvre aucun correctif pour atteindre des objectifs auxquels il avait consenti en dépit des rappels concernant le déséquilibre entre le temps consacré aux tâches administratives et celui consacré à son activité de prospection et malgré l'aide apportée par son supérieur hiérarchique.

La SA THE COTTON GROUP entend faire observer que les premiers juges ne pouvaient se contenter de retenir le versement des bonus sur les années précédentes pour écarter les griefs à l'encontre du salarié, dès lors que l'intéressé n'avait pas atteint ses objectifs individuels et a bénéficié de l'incidence des seuls bons résultats de l'entreprise.

S'agissant de l'attitude désinvolte qu'il lui impute, l'employeur souligne que le salarié avait adopté une attitude contre-productive, alliant complainte et ton inadapté à l'adresse de son supérieur hiérarchique.

M. [F] [I] objecte que l'employeur ne produit aucun élément probant, que les motifs invoqués sont inexistants, qu'il a toujours parfaitement rempli ses fonctions, percevant des bonus élevés en croissance régulière, attribués en rapport avec l'atteinte des objectifs fixés, que lors de l'entretien préalable l'employeur a été dans l'incapacité de justifier ses griefs.

M. [F] [I] souhaite préciser que son licenciement procède d'un détournement de procédure, tendant en réalité à la suppression de son poste sous couvert d'un licenciement pour motif personnel, que les mails produits correspondent à des échanges entre collègues sur l'avancement des travaux et n'ont pas pour objet de remettre en cause les décisions de la direction, que le fait qu'ils soient parfois empreints d'humour ne leur confère pas un caractère irrespectueux.

En droit, l'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié qui perturbent la bonne marche de l'entreprise et qui permettent au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi motivée:

'Vous avez été engagé par la Société le 16 janvier 2006 en qualité de Sales Promotor.

1.

Or, il apparaît que la qualité de votre travail est insatisfaisante, et que, loin de mettre en oeuvre les actions correctives nécessaires pour palier à (sic)vos insuffisances, vous manquez d'implication professionnelle.

Devant ce constat vous ayant valu la note globale déjà insatisfaisante de M-» pour l'année 2014, il vous avait notamment été reproché lors de votre entretien d'évaluation du 26/03/2015 (comme cela avait également déjà été soulevé au titre de l'année 2013) :

- un manque d'initiative et de motivation et

- une attitude attentiste manquant d'engagement (ayant des conséquences sur la qualité de votre travail et sur vos résultats qui n'étaient pas au niveau attendu).

Il vous était alors demandé notamment d'être plus proactif, et de vous impliquer davantage dans vos fonctions.

Or, force est de constater que malgré nos alertes et demandes expresses en ce sens, vous n'avez pas mis en place les actions nécessaires visant à remédier aux carences et insuffisances constatées.

Ainsi à nouveau en 2015, vous obteniez la note globale insatisfaisante de « M-» à votre évaluation de performance, et n'atteigniez pas vos objectifs pourtant signés d'un commun accord.

Lors de votre entretien d'évaluation de l'année 2015 en date du 11/03/2016, votre manager vous indiquait une nouvelle fois qu'il était impératif que vous mettiez en place les actions nécessaires pour pallier à vos insuffisances.

Or, depuis, vous n'avez pas mis en oeuvre les actions adaptées en ce sens et aucune amélioration n'a été constatée.

Ainsi, vous ne vous engagez toujours pas suffisamment sur le terrain et que vous manquez de la motivation et du professionnalisme pourtant attendus d'une fonction de Sales avec votre ancienneté.

Par exemple, comme nous vous l'avons déjà indiqué à plusieurs reprises, votre nombre de rdv client hebdomadaires est insuffisant et vos journées de 'tâches administratives' sont bien trop nombreuses.

Dans ces conditions, nous déplorerons donc non seulement vos insuffisances professionnelles mais également votre absence de toute proposition ou action pour améliorer la qualité de votre travail et vos performances, caractérisant un manque certain d'implication professionnelle et de motivation.

Compte tenu de vos fonctions, responsabilités et expérience, cela n'est pas acceptable.

2.

A ceci s'ajoute votre comportement désinvolte et votre état d'esprit négatif répété.

En effet, vous multipliez les remises en cause des décisions de la direction