CA Lyon, 7 mars 2023, RG 21/00880

N° R.G. Cour : N° RG 21/00880 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NMLD

COUR D'APPEL DE LYON

JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT

ORDONNANCE DU 07 Mars 2023

Visites

domiciliaires

DEMANDEURS :

S.A. H.P.B.

[Adresse 7]

[Localité 15]

avocat postulant : la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

(toque 938)

avocats plaidants : Me Caroline BLANVILLAIN de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON (toque 8), Me Valery BRISSON, avocat au barreau de LYON (toque 924)

S.A. [N] SERVICES

[Adresse 20]

[Localité 3]

57340 SUISSE

avocat postulant : la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

(toque 938)

avocats plaidants : Me Caroline BLANVILLAIN de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON (toque 8), Me Valery BRISSON, avocat au barreau de LYON (toque 924)

S.A. [N]

[Adresse 5]

[Localité 21]

avocat postulant : la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

(toque 938)

avocats plaidants : Me Caroline BLANVILLAIN de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON (toque 8), Me Valery BRISSON, avocat au barreau de LYON (toque 924)

S.A.S. PRISM INTERNATIONAL

[Adresse 5]

[Localité 21]

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(toque 938)

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S.A.S. MARGUERITE

[Adresse 5]

[Localité 21]

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(toque 938)

avocats plaidants : Me Caroline BLANVILLAIN de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON (toque 8), Me Valery BRISSON, avocat au barreau de LYON (toque 924)

S.C.I. BPBO

[Adresse 2]

[Localité 13]

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(toque 938)

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Société BIBOUPADOUE

[Adresse 1]

[Localité 9]

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(toque 938)

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S.A.R.L. PIFF

[Adresse 1]

[Localité 9]

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(toque 938)

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Société DYADE

[Adresse 1]

[Localité 9]

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(toque 938)

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S.A.S. BOCCAGENCE

[Adresse 5]

[Localité 21]

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(toque 938)

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S.C.I. LES GRANDES VERCHERES

[Adresse 5]

[Localité 21]

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(toque 938)

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S.C.I. LA FEUILLANE

[Adresse 5]

[Localité 21]

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(toque 938)

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S.C.I. ARALO

[Adresse 5]

[Localité 21]

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(toque 938)

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S.C.I. R.H.M.

[Adresse 5]

[Localité 21]

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(toque 938)

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S.A.S. BETSI

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 10]

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(toque 938)

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Société ACIER ALU ECHAFAUDAGE LOVEMI

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 10]

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(toque 938)

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S.A.S. GROUPE STECMI

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 10]

avocat postulant : la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

(toque 938)

avocats plaidants : Me Caroline BLANVILLAIN de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON (toque 8), Me Valery BRISSON, avocat au barreau de LYON (toque 924)

M. [Y] [N]

[Adresse 2]

[Localité 13]

avocat postulant : la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

(toque 938)

avocats plaidants : Me Caroline BLANVILLAIN de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON (toque 8), Me Valery BRISSON, avocat au barreau de LYON (toque 924)

M. [DU] [N]

[Adresse 1]

[Localité 9]

avocat postulant : la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

(toque 938)

avocats plaidants : Me Caroline BLANVILLAIN de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON (toque 8), Me Valery BRISSON, avocat au barreau de LYON (toque 924)

Société FONDS DE DOTATION [N]- ALLIANCE FOR SUCCES

[Adresse 5]

[Localité 21]

avocat postulant : la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

(toque 938)

avocats plaidants : Me Caroline BLANVILLAIN de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON (toque 8), Me Valery BRISSON, avocat au barreau de LYON (toque 924)

DEFENDERESSE :

DIRECTION NATIONALE D'ENQUETES FISCALES

[Adresse 8]

[Localité 12]

Représenté par Me Nicolas NEZONDET de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Audience de plaidoiries du 06 Décembre 2022

DEBATS : audience publique du 06 Décembre 2022 tenue par Pierre BARDOUX, Conseiller à la cour d'appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 1er septembre 2022, assisté de Julien MIGNOT, Greffier

ORDONNANCE : contradictoire

prononcée publiquement le 07 Mars 2023 par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile;

signée par Pierre BARDOUX, Conseiller et Sylvie NICOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

''''

EXPOSE DU LITIGE

Suite aux requêtes déposées les 19 et 20 janvier 2021, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Lyon a rendu le 20 janvier 2021 et en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales (LPF) une ordonnance concernant :

- la société de droit luxembourgeois HBP S.A. dont le siège social est situé au Luxembourg,

- la société de droit suisse [N] services S.A., dont le siège social est situé en Suisse.

Cette ordonnance a donné aux agents de la direction générale des finances publiques, assistés des officiers de police judiciaire territorialement compétents, l'autorisation de procéder aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés aux motifs suivants invoqués dans les requêtes :

- la société HBP SA est dite présumée exercer à partir du territoire national la totalité de son activité de prise de participations et de prestations de services en ne déclarant pas une partie de ses recettes commerciales et ainsi sans procéder à la passation régulière de ses écritures comptables,

- la société [N] services est dite présumée exercer à partir du territoire national une activité de prestations de services sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et

ainsi ne pas procéder à la passation régulière des écritures comptables correspondantes,

et dans les locaux et dépendances situés dans les locaux et dépendances suivantes :

- sis [Adresse 11], [Localité 14], susceptibles d'être occupés par la société HBP SA et/ou la société [N] Services et/ou la société Prism International et/ou l'entité HBP-[N] et/ou la SAS Marguerite et/ou toute entité membre du groupe [N],

- sis [Adresse 2], [Localité 13], susceptibles d'être occupés par la société HBP SA et/ou la société [N] services et/ [Y] [N] et/ou [E] [P], née [S] et/ou [D] [C] [T] et/ou [O] [U] et/ou la SCI BPBO et/ou [R] [N],

- sis [Adresse 1], [Localité 9], susceptibles d'être occupés par la société HBP SA et/ou la société [N] services et/ou [DU] [N] et/ou [K] [M] et/ou [W] [N] et/ou [BT] [N] et/ou la SARL Biboupadoue et/ou la SARL Piff et/ou la société civile Dyade,

- sis [Adresse 5], [Localité 21], susceptibles d'être occupés par la société HBP SA et/ou la société [N] services et/ou la société [N] SA et/ou la société Prism international et/ou la société Boccagence et/ou la SAS Marguerite et/ou la SA [N] Chauffage Chaudronnerie et/ou la SCI Les Grandes Verchères et/ou la SCI La Feuillane et/ou la SCI Aralo et/ou la SCI RHM et/ou la SEP [N] et Endel et/ou le fonds de dotation [N] Alliance for success et/ou JF [N] et/ou toute entité membre du groupe [N],

- sis [Adresse 4], [Localité 10], susceptibles d'être occupés par la société HBP SA et/ou la société [N] services et/ou la SAS Betsi et/ou la SARL Acier alu échafaudage Lovemi et/ou l'entité Betsi Stecmi et/ou l'entité Stecmi.

Le 21 janvier 2021, les agents de la direction des finances publiques ont effectué les visites domiciliaires et ont dressé les procès-verbaux de visite et de saisie afférents.

Le 4 février 2021, les sociétés HPB SA, [N] services, [N], Prism international, Marguerite, BPBO, Biboupadoue, Piff, Dyade, Boccagence, les Grandes Verchères, la Feuillane, Aralo, RHM, Betsi, Alu échafaudage, Lovemi et Groupe Stecmi et MM. [Y] et [DU] [N], dits ensuite les appelants, ont formé appel de cette ordonnance du 20 janvier 2021. Cet appel a été enregistré au rôle de la cour sous le N° RG 21/00880,

Par déclarations au greffe du 4 février 2021, les parties visées en entête de la présente ordonnance ont respectivement formé des recours contre les procès-verbaux de visite et de saisie dressés le 21 janvier 2021 et dans les locaux suivants :

- [Adresse 1], [Localité 9], recours enregistré sous le N° RG 21/00885,

- [Adresse 5], [Localité 21], recours enregistré sous le N° RG 21/00883,

- [Adresse 2], [Localité 13], recours enregistré sous le N° RG 21/00881,

- [Adresse 6] à [Localité 21], recours enregistré sous le N° RG 21/00887,

- [Adresse 4], [Localité 10], recours enregistré sous le N° RG 21/00888.

Par mémoire reçu au greffe le 31 mai 2021 par l'intermédiaire du RPVA et dans le cadre de l'appel enregistré sous le N° RG 21/00880, les appelants ont déposé une question prioritaire de constitutionnalité tendant à la transmission à la Cour de cassation pour saisine du Conseil constitutionnel.

Par ordonnances du 6 octobre 2021 auxquelles il est fait expresse référence, le délégué du premier président a prononcé la jonction des différentes instances et, d'une part a ordonné la transmission à la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité, comme d'autre part a sursis à statuer dans l'attente du résultat de cette transmission.

Par arrêt du 15 décembre 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation a transmis au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité suivante :

«Les dispositions de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales dans leur rédaction issue de la loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012 portent-elles atteinte aux principes de liberté individuelle, de respect des droits de la défense, de droit au respect de la vie privée et de l'inviolabilité du domicile, en ce qu'elles permettent en l'absence d'autorisation judiciaire spéciale et de recours effectif la saisie de données stockées en dehors des lieux autorisés par le juge et appartenant à des tiers à la procédure '»

Par décision du 11 mars 2022, le Conseil constitutionnel a décidé que les mots « ou d'être accessibles ou disponibles » figurant au paragraphe I de l'article L. 16 B du LPF, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-1918 du 29 décembre 2016 de finances rectificative pour 2016, sont conformes à la Constitution.

L'affaire a été évoquée devant le délégué du premier président lors de l'audience du 6 décembre 2022 et les parties s'en sont rapportées à leurs écritures qu'elles ont soutenues oralement.

Par conclusions déposées au greffe par RPVA le 5 septembre 2022 concernant l'appel dirigé contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du 20 janvier 2021, les appelants demandent au délégué du premier président de :

in limine litis,

- surseoir à statuer,

- poser une question préjudicielle à la Cour de Justice de l'Union européenne dans les termes suivants :

« Le principe de liberté d'établissement protégé par les articles 49 et 54 du Traité de Fonctionnement de l'Union européenne s'oppose-t-il à l'application d'une procédure de visite et de saisie visée à l'article L. 16 B du Livre des Procédures Fiscales français à l'encontre d'une société ayant son siège social dans un Etat membre de l'Union européenne lorsque l'administration allègue d'une présomption d'omission « de passer ou de faire passer des écritures dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts », alors même que les écritures dont l'omission est alléguée sont fidèlement retranscrites dans la comptabilité tenue dans l'état de siège et qu'une société française résidente de France ne serait pas tenue à une comptabilité distincte ' »

à titre principal,

- annuler ou réformer l'ordonnance rendue le 20 janvier 2021 par le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Lyon et les opérations de visite et de saisie réalisées en application de cette ordonnance,

- ordonner la restitution aux sociétés mentionnées l'ensemble des documents saisis sans possibilité pour l'administration fiscale d'en garder copie,

en tout état de cause,

- condamner la direction générale des finances publiques (DGFP) à payer la somme de 3 000 € à chacune des parties requérantes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Les appelants soutiennent la violation des conditions de mise en oeuvre de l'article L. 16 B du LPF et le non-respect des conditions d'ouverture, de nécessité et de proportionnalité. Ils considèrent que seule une présomption de manquements comptables est susceptible de permettre l'application de ce texte en dehors des insuffisances alléguées en matière d'achat ou vente sans facture ou d'émission de factures ne se rapportant pas à des opérations réelles.

Ils estiment qu'une absence de déclaration ne peut être assimilée à une absence de tenue de comptabilité et que tout contribuable soumis à une obligation déclarative n'est pas nécessairement assujetti à une obligation de tenue de comptabilité.

Dans ses dernières conclusions déposées lors de l'audience, la DGFP demande au délégué du premier président de confirmer l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, de rejeter toutes demandes, fins et conclusions et sollicite le paiement d'une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle renouvelle les éléments contenus dans ses requêtes ayant saisi le juge des libertés et de la détention et appuyant ses demandes d'autorisation de visite domiciliaire et soutient que l'argumentation développée par les appelants ne remet pas en cause les présomptions retenues par le premier juge.

S'agissant de l'existence d'actes ou d'omissions entrant dans le cadre de l'article L. 16 B du LPF, elle fait valoir que des présomptions relevant des articles 1741 et 1743 du Code général des impôts peuvent être relevées et que l'exercice d'une activité professionnelle en France sans souscrire les déclarations fiscales afférentes autorise la mise en oeuvre d'une visite domiciliaire.

Elle ajoute que la question de l'existence d'une comptabilité en Suisse et au Luxembourg, cette dernière ayant été communiquée au juge des libertés et de la détention n'est pas un obstacle à l'application de l'article L. 16 B, car la discussion sur l'application d'une convention fiscale relève de la compétence du seul juge de l'impôt comme celle sur l'existence d'un établissement stable en France.

Elle observe que la sanction d'une absence de communication d'éléments dont l'administration avait connaissance est subordonnée à ce que ces pièces omises aient été de nature à remettre en cause les éléments de fraude par le juge des libertés et de la détention. Elle estime n'avoir pas occulté d'informations dans ses requêtes et ne pas avoir présenté faussement des informations.

Elle précise que les arguments opposés par les appelants et portant sur leurs rapports intra-groupe sont insuffisants à remettre en cause la présomption d'absence de moyens propres des sociétés HBP et [N] services et que les éléments retenus par le juge des libertés et de la détention ne sont pas contestés dans leur matérialité.

Elle rappelle qu'aucun texte n'impose au juge des libertés et de la détention et au premier président de vérifier si l'administration pouvait recourir à d'autres modes de preuve et que seule l'existence de présomptions de fraude est à vérifier sans avoir à s'expliquer autrement sur la proportionnalité de la mesure de visite domiciliaire.

Par plusieurs jeux de conclusions visant les différentes instances en contestation des saisies opérées en exécution de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention susvisée, déposées au greffe par RPVA le 5 septembre 2022, les auteurs de ces recours, visés en entête de la présente ordonnance, demandent au délégué du premier président de :

Concernant les locaux situés [Adresse 5] à [Localité 21] :

à titre principal

- annuler les opérations de visite et de saisie réalisées le 21 janvier 2021 dans ces locaux et dépendances,

- ordonner la restitution aux parties requérantes de l'ensemble des documents saisis sans possibilité pour l'administration fiscale d'en garder copie,

à titre subsidiaire

- donner acte de l'accord de l'administration pour l'annulation de la saisie de l'ensemble des documents et fichiers identifiés en pièce R2 ter qui sont couverts par le secret professionnel ou non utiles à la recherche de la fraude,

- annuler la saisie des documents et fichiers identifiés en pièce R2 quater qui sont couverts par le secret professionnel ou non utiles à la recherche de la fraude,

- annuler la saisie des documents et fichiers localisés à l'étranger sur le serveur «\\ch-01-SRV-001»,

- ordonner la restitution de l'ensemble des documents ainsi visés sans possibilité pour l'administration fiscale d'en garder la copie,

en tout état de cause,

- rejeter toutes les autres demandes, fins et conclusions.

- condamner la DGFP à payer la somme de 3 000 € à chacune des parties requérantes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens,

Concernant les locaux situés [Adresse 6], à [Localité 21] :

à titre principal :

- annuler les opérations de visite et de saisie réalisées le 21 janvier 2021 dans ces locaux et dépendances,

- ordonner la restitution aux parties requérantes de l'ensemble des documents saisis sans possibilité pour l'administration fiscale d'en garder copie,

à titre subsidiaire,

- annuler la saisie des pièces réalisée dans locaux de Prism internationnal à savoir les pièces compostées par les DGFIP-DNEF n°15351 à 15479 et les fichiers informatiques courriels identifiés sous le chemin «L16 Girardon»,

- donner acte de l'accord de l'administration pour l'annulation de la saisie de l'ensemble des documents et fichiers identifiés en pièce R1 qui sont couverts par le secret professionnel ou non utiles à la recherche de la fraude,

- annuler la saisie des documents et fichiers localisés à l'étranger sur le serveur «\\ch-01-SRV-001» et sur les messageries «[Courriel 17]» et «[Courriel 16]»,

- ordonner la restitution de l'ensemble des documents ainsi visés sans possibilité pour l'administration fiscale d'en garder la copie,

en tout état de cause

- rejeter toutes demandes, fins, conclusions.

- condamner la DGFP à payer la somme de 3 000 € à chacune des parties requérantes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens,

Concernant les locaux situés [Adresse 1], [Localité 9] :

à titre principal,

- annuler les opérations de visite et de saisie réalisées le 21 janvier 2021 dans ces locaux et dépendances,

- ordonner la restitution aux parties requérantes de l'ensemble des documents saisis sans possibilité pour l'administration fiscale d'en garder copie,

à titre subsidiaire,

- donner acte de l'accord de l'administration pour l'annulation de la saisie de l'ensemble des documents identifiés en pièce R4 bis qui sont couverts par le secret professionnel ou non utiles à la recherche de la fraude,

- annuler la saisie des documents identifiés en pièce R4 ter qui sont couverts par le secret professionnel ou non utiles à la recherche de la fraude,

- ordonner la restitution de l'ensemble des documents ainsi visés sans possibilité pour l'administration fiscale d'en garder la copie,

en tout état de cause,

- rejeter toutes les autres demandes, fins et conclusions,

- condamner la DGFP à payer la somme de 3 000 € à chacune des parties requérantes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens,

Concernant les locaux situés [Adresse 2] [Localité 13] :

à titre principal,

- annuler les opérations de visite et de saisie réalisées le 21 janvier 2021 dans ces locaux et dépendances,

- ordonner la restitution aux sociétés requérantes de l'ensemble des documents saisis sans possibilité pour l'administration fiscale d'en garder copie.

à titre subsidiaire,

- donner acte de l'accord de l'administration pour l'annulation de la saisie de l'ensemble des documents et fichiers identifiés en pièce R3 bis qui sont couverts par le secret professionnel ou non utiles à la recherche de la fraude,

- annuler la saisie de l'ensemble des documents et fichiers identifiés en pièce R3 ter qui sont couverts par le secret professionnel ou non utiles à la recherche de la fraude,

- ordonner la restitution de l'ensemble des documents ainsi visés sans possibilité pour l'administration fiscale d'en garder la copie,

en tout état de cause,

- rejeter toutes demandes, fins, conclusions,

- condamner la DGFP à payer la somme de 3.000 € à chacune des parties requérantes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Les auteurs de ces recours soutiennent, au visa de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, le caractère massif et indifférencié des saisies pratiquées dans les locaux concernés sans respect de la vie privée et du secret professionnel. Ils relèvent que l'article L. 16 B doit conduire l'officier de police judiciaire à veiller au respect des droits de la défense et du secret professionnel, notamment celui attaché au secret professionnel entre l'avocat et son client.

Ils déplorent qu'au regard du grand nombre des documents saisis ils n'ont pas été en mesure d'examiner leur utilité à la recherche de la fraude et qu'ils n'ont pas pu exercer leur contrôle a posteriori sur la régularité des pièces saisies.

A titre subsidiaire, ils demandent l'annulation de la saisie des documents couverts par le secret professionnel et non utiles à la recherche de la fraude.

Concernant les opérations de visite et de saisie réalisées dans les locaux situés [Adresse 6], [Localité 21], ils prétendent que la saisie est irrégulière en ce que les opérations se sont déroulées sans que soit désigné un représentant de la société Prism international.

Concernant ces opérations et celles engagées dans les locaux situés [Adresse 5] à [Localité 21], ils affirment la nullité de la saisie des données localisées à l'étranger au visa du texte susvisé de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme à raison de l'absence de respect du droit au domicile et du droit à la protection des données individuelles. Ils estiment que cette ingérence n'est pas justifiée et que cette prérogative destinée à permettre la lutte contre la fraude fiscale doit être entourée de garanties suffisantes au sens de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Ils mettent en avant le principe de souveraineté s'opposant à la saisie des éléments localisés sans respect des conventions internationales.

Ils ajoutent que faute de recueil préalable par les agents de l'administration française du consentement de la personne étrangère concernée, cette saisie est incontestablement un acte coercitif et non une communication volontaire de données détenues à l'étranger, et que l'autorité judiciaire française est incontestablement incompétente territorialement pour autoriser quel qu'acte coercitif d'administration de la preuve à l'étranger, et n'a donc a fortiori pas le pouvoir de valablement contrôler la nécessité et la proportionnalité de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel, n'étant pas le représentant de la puissance publique étrangère.

Elles se référent aux dispositions du Code de procédure pénale comme à une convention internationale portant sur la cybercriminalité, et à des conventions bilatérales d'entraide administrative ou de coopération judiciaire.

Dans ses différentes conclusions déposées lors de l'audience concernant chacune des opérations de saisie, la DGFP tout en acquiesçant à l'annulation de la saisie de documents listés, s'oppose aux demandes adverses et réclame l'allocation d'une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour chacun des recours contre les opérations de visite et de saisie.

Elle conteste que des saisies massives aient été opérées, peu de documents papiers ayant été concernés et qu'une sélection a été effectuée avant de procéder aux saisies notamment s'agissant des courriers avec les avocats. Elle relève qu'elle est tenue à verser aux débats les pièces contestées afin de permettre au premier président de vérifier si elles entrent dans un secret professionnel ou se trouve hors le champ de l'autorisation.

Elle observe que la présence parmi les fichiers informatiques saisis de documents couverts par le secret professionnel des avocats ne saurait avoir pour effet d'invalider la saisie de tous les autres documents et que ce secret professionnel n'interdit pas la saisie d'autres documents que des correspondances directement échangées entre le client et son avocat.

Elle fait état de la décision rendue le 11 mars 2022 par le Conseil constitutionnel qui a jugé conformes les dispositions de l'article L. 16 B permettant de saisir des données informatiques situés sur un serveur distant mais accessible depuis les locaux visités.

Pour satisfaire aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les arguments des parties aux conclusions et mémoires régulièrement déposés et ci-dessus visés, comme pour l'exposé des moyens à l'énoncé qui en sera fait ci-dessous dans les motifs.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que la recevabilité des appel et recours formés par les appelants n'est pas contestée et les éléments du dossier n'objectivent aucune difficulté sur ce point ;

Sur la question dite préjudicielle

Attendu que l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union du 26 octobre 2012 dispose :

«La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) est compétente pour statuer, à titre préjudiciel:

a) sur l'interprétation des traités,

b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union.

Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question.

Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour.» ;

Attendu que le juge national, juge naturel du droit de l'Union, dont la décision demeure soumise comme en l'espèce à un recours juridictionnel de droit interne, doit décider si la solution du litige dont il est saisi est ou non déterminée par le droit de l'Union ; qu'il dispose d'une libre appréciation de la nécessité et de la pertinence de renvoyer la question posée à la CJUE ;

Que dans le cadre de l'appel formé par les sociétés appelantes, seule la société de droit luxembourgeois S.A. HBP est susceptible d'être concernée par l'application des règles de l'Union visées dans la question qu'elle formule et en ce qu'elle dispose d'un établissement secondaire sur le territoire français ;

Attendu que si la question ci-dessous rappelée a bien été précisée lors de l'audience comme étant liminaire avant un quelconque examen de l'appel sur l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, elle n'est en rien susceptible de déterminer l'appréciation à réaliser concernant les autres sociétés appelantes en rapport avec la société suisse [N] services ;

Attendu que la société HBP demande que soit posée une question à la CJUE dans les termes suivants :

« Le principe de liberté d'établissement protégé par les articles 49 et 54 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne s'oppose-t-il à l'application d'une procédure de visite et de saisie visée à l'article L. 16 B du Livre des Procédures Fiscales français à l'encontre d'une société ayant son siège social dans un Etat membre de l'Union Européenne lorsque l'administration allègue d'une présomption d'omission « de passer ou de faire passer des écritures dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts », alors même que les écritures dont l'omission est alléguée sont fidèlement retranscrites dans la comptabilité tenue dans l'état de siège et qu'une société française résidente de France ne serait pas tenue à une comptabilité distincte ' » ;

Attendu que la DGFP s'oppose à la transmission de cette question à la CJUE en relevant d'abord et à bon droit que la discussion de l'existence d'un établissement stable en France relève du contentieux de l'impôt, comme celle portant sur l'existence d'une convention fiscale ;

Qu'elle ajoute que les présomptions retenues par le juge des libertés et de la détention concernent des obligations déclaratives au titre des activités exercées à partir de la France dans des sociétés dites disposant d'une direction effective et de leurs moyens propres d'exploitation, sans pour autant qu'elles supposent, comme cela est motivé plus bas, la tenue effective en France de la comptabilité de la société concernée ;

Attendu qu'elle soutient que le fait que la société HBP tienne sa comptabilité au Luxembourg n'interdit pas à l'administration d'enquêter sur les conditions effectives de son activité en France et de recourir à l'article L. 16 B du LPF sans que cela constitue une quelconque entrave à la tenue d'une comptabilité sur le territoire du lieu de situation du siège social ou au choix du lieu du siège social ;

Attendu que la société HBP n'affirme d'ailleurs pas être dispensée d'une obligation de tenue de comptabilité distincte au sein de son établissement français, car elle utilise le conditionnel dans la question qu'elle estime devoir être posée ;

Que surtout l'organisation d'une visite domiciliaire fiscale au sein de cet établissement français est sans incidence sur la liberté d'établissement protégée par les articles 49 et 54 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne, alors que la présomption retenue par le juge des libertés et de la détention concernait la nécessité ou non d'une tenue de comptabilité distincte dans l'établissement français ;

Attendu que cette question dite préjudicielle n'est pas pertinente et n'a pas à être transmise comme ne conditionnant en rien l'appréciation à réaliser des présomptions suffisantes pour autoriser de telles investigations ;

Sur l'appel formé contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention

Attendu qu'à titre liminaire, il convient de relever s'agissant de l'ordonnance entreprise que les appelants sollicitent dans le dispositif de leurs écritures à la fois son infirmation et son annulation sans pour autant articuler formellement de véritables moyens de nullité, ce qui conduit à retenir que les moyens et arguments contenus dans les motifs de leurs conclusions tendent uniquement à l'infirmation et au rejet de la requête de l'administration fiscale ;

Qu'en effet, la violation invoquée de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme n'est en rien susceptible de provoquer la nullité de la décision critiquée ;

Attendu que l'article L. 16 B du LPF dispose que «lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou des taxes sur le chiffre d'affaires en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des finances publiques, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tout lieu, même privé, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus ou d'être accessibles ou disponibles et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support.

(...)

Le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession de l'administration de nature à justifier la visite.

(...)

Le juge motive sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laissent présumer, en l'espèce, l'existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée.» ;

Que les termes mêmes de ce texte posent clairement le cadre du contrôle effectué par le juge des libertés et de la détention lorsqu'il est saisi par l'administration fiscale ;

Attendu qu'il est constant que le premier président statuant en appel de la décision rendue par le juge des libertés et de la détention apprécie l'existence des présomptions de fraude, sans être tenu de s'expliquer autrement sur la proportionnalité de la mesure de visite autorisée et que l'article L. 16 B exige de simples présomptions, dont l'existence est appréciée à la date de l'autorisation de visite sans avoir à tenir compte des résultats des investigations ou d'une vérification de comptabilité ultérieure ;

Attendu que les appelants soutiennent que les présomptions retenues par le juge des libertés et de la détention n'entrent pas dans les critères du texte susvisé et que l'omission de déclarer des livraisons intracommunautaires de services et des honoraires perçus par la société Besti, en ce qu'elles considèrent que l'omission de déclarations fiscales ne peut constituer en elle-même une présomption d'absence de comptabilité ; qu'ils ajoutent qu'un contribuable n'est pas nécessairement assujetti à une obligation de tenue de comptabilité ;

Que la seule lecture du texte révèle que c'est à tort que les appelants affirment que seule une présomption de manquements comptables est susceptible de permettre son application, notamment en ce qu'il vise des documents et non pas uniquement des pièces comptables ;

Attendu qu'il convient d'une part de relever que le juge des libertés et de la détention n'a nullement retenu l'existence d'une présomption supposant une obligation pour les sociétés HBP et [N] services de tenir l'intégralité de leur comptabilité en France, mais a articulé sa motivation sur l'omission de déclarer leurs recettes commerciales et sur les soupçons laissant supposer qu'elles aient ainsi pu éluder une partie de leur imposition ;

Que le défaut de souscription de déclarations fiscales constitue un indice de l'omission de passation des écritures comptables ;

Attendu que les sociétés HBP et [N] services reconnaissent d'ailleurs que la présomption retenue correspondrait «le cas échéant» à une «violation d'une obligation déclarative» et que le juge des libertés et de la détention «s'est fondé exclusivement sur une forme de présomption générale de violation d'une obligation de déclaration à laquelle la société HBP aurait été soumise» ;

Attendu que cette présomption d'absence de déclaration fiscale entre manifestement dans le cadre de l'article L. 16 B qui prévoit le cas de l'omission délibérée «de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts» ;

Attendu que les sociétés concernées ne sont pas fondées à soutenir que les présomptions retenues par le juge des libertés et de la détention supposent qu'elles soient tenues à tenir une comptabilité en France, alors que la DGFP a produit les comptabilités tenues au Luxembourg et ne soutenait pas une telle obligation pour appuyer ses soupçons de fraude ; qu'elles relèvent elles-mêmes que «l'administration n'établit ni n'allègue que la comptabilité tenue par la société mise en cause serait inexacte ou ne comprendrait pas la totalité des opérations réalisées et visées dans l'ordonnance» ;

Qu'au surplus, il convient de souligner que la question dite préjudicielle était en réalité conditionnée à un postulat erroné d'une motivation du juge des libertés et de la détention fondée sur une telle obligation comptable ;

Attendu qu'il en est de même s'agissant de la société suisse [N] services, pour laquelle il n'a pas plus été affirmé qu'elle avait une telle obligation de tenue de comptabilité en France, aucune atteinte au principe de non-discrimination édicté par l'article 26 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 n'étant susceptible d'être caractérisée au travers des présomptions de fraude articulées par l'administration fiscale ;

Sur le contrôle opéré par le juge des libertés et de la détention

Attendu que les appelants prétendent qu'il appartient au juge des libertés et de la détention de réaliser une vérification concrète du bien fondé de la requête et de la proportionnalité de la mesure en application de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et de l'article 7 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, protégeant le droit à la vie privée et familiale ;

Attendu qu'il est constant que le premier président statuant en appel de la décision rendue par le juge des libertés et de la détention, comme ce dernier, apprécient l'existence des présomptions de fraude, sans être tenus de s'expliquer autrement sur l'opportunité et sur la proportionnalité de la mesure qu'ils autorisent ou confirment, dès lors qu'ils relèvent les présomptions exigées par l'article L. 16 B ;

Attendu qu'il n'appartenait pas au juge des libertés et de la détention et il n'appartient pas au premier président de vérifier que l'administration fiscale disposait de la possibilité de recourir à d'autres procédures et l'existence ou l'absence d'une vérification de comptabilité en cours qui n'est pas plus déterminante ;

Que les appelants ont en revanche la charge d'articuler en quoi une mesure telle que celle autorisée par le juge des libertés et de la détention était de nature à porter une atteinte effective et disproportionnée au respect de leur vie privée, s'agissant les concernant de celle touchant au fonctionnement d'une société et celle attachée aux correspondances de ses dirigeants, ce qu'elles ne tentent pas de faire ; que cette appréciation ne peut être réalisée qu'au regard des atteintes alléguées par les personnes concernées et le juge des libertés et de la détention ne pouvait dans l'absolu déterminer cette proportionnalité une fois qu'il avait retenu l'existence de présomptions de fraude et n'avait pas à motiver particulièrement sur cette question ;

Qu'il doit être rappelé que l'efficacité des contrôles fiscaux constitue une raison impérieuse d'intérêt général justifiant une restriction à l'exercice des libertés fondamentales ;

Attendu qu'en l'état d'une absence d'obligation de démonstration de l'existence de fraudes, les motifs pris par le juge des libertés et de la détention doivent être retenus comme appropriés concernant cette seule question de la proportionnalité du fait des présomptions de fraude qu'il a analysées et articulées ;

Sur les présomptions de fraude articulées

Attendu qu'il convient de rappeler à nouveau que conformément à l'article L. 16 B, le juge n'a pas à rechercher si les infractions de fraude sont d'ores et déjà caractérisées et si leur preuve est rapportée, points qui ressortent de la seule compétence du juge de l'impôt, seules des présomptions simples de fraude devant être articulées et retenues pour autoriser l'administration fiscale de procéder à des investigations susceptibles de caractériser cette fraude ;

Que le premier président doit se situer comme le juge des libertés et de la détention au moment du dépôt de la requête pour déterminer s'il convenait d'y faire droit ;

Attendu que les appelants soutiennent que le juge des libertés et de la détention ne disposait pas de l'ensemble des éléments pour autoriser les visites domiciliaires en ce que des informations ont été omises et faussement présentées ; qu'ils ajoutent que les éléments retenus par ce juge étaient insuffisants à caractériser des présomptions ;

Qu'il est rappelé à ce stade que le juge des libertés et de la détention ne dispose d'aucun pouvoir d'investigation, et il revient au premier président de déterminer si les éléments qui lui étaient soumis étaient pertinents et suffisants pour caractériser des présomptions de fraude ;

Sur les informations dites faussement présentées

Attendu que s'agissant des informations qui sont dites faussement présentées par l'administration fiscale au juge des libertés et de la détention, les appelants lui reprochent concernant la société HBP :

- un syllogisme simpliste contre les flux entre les sociétés Betsi, Prism international et HBP,

- une présentation trompeuse du résultat net de la société HBP ;

Attendu que concernant les flux financiers entre les sociétés Betsi, Prism international et HBP, le juge des libertés et de la détention a retenu les éléments suivants :

- l'existence d'une convention d'assistance technique, administrative et financière entre l'établissement secondaire français de la société HBP et les sociétés françaises [N] chauffage chaudronnerie (S.A.) et Prism international (S.A.S.),

- des prestations en exécution de cette convention de 2 613 142 € en 2017 et de 2 118 008 € en 2018, avec des quote-parts à retenir pour la société française [N] de 91,8 % en 2017 et de 91 % en 2018, et des chiffres d'affaires déclarés par l'établissement secondaire français de HBP de 2 613 142 € en 2017 et de 2 118 008 € en 2018,

- des livraisons intra-communautaires de services effectuées par la société HBP entre le 1er trimestre 2015 et le 3ème trimestre 2020 d'un montant de 13 160 959 € à destination de sa filiale Prism international,

- des déclarations fiscales de cette société Prism international au titre des honoraires versés à la société HBP sur les années 2015 à 2019 pour des montants respectifs de 1 647 159 € en 2015, 3 801 983 € en 2016, 2 234 228 € en 2017, 2 445 871 € en 2018 et 3 769 616 € en 2019,

- des déclarations fiscales de la société Betsi au titre des honoraires qu'elle a versés à la société HBP sur les années 2016 à 2019 pour des montants respectifs de 33 840 € en 2016, 277 236 € en 2017, 128 510 € en 2018 et 244 830 € en 2019, montants non déclarés par la société HBP comme faisant partie de son chiffre d'affaires ;

Que ces éléments chiffrés ne sont pas discutés par la société HBP et n'objectivent nullement son postulat «qu'aucune somme n'était due par Prism international car aucun service ne lui a été rendu» ni même l'existence d'une quelconque présentation fausse, l'objet même de la demande d'autorisation étant de vérifier si la présomption de fraude était ou non avérée ;

Attendu que l'explication dite fournie à l'administration lors des contrôles opérés auprès de la société française [N] au cours des années 2013 et 2014, comme 2015 et 2016, ne faisait nullement présumer que les opérations ultérieures et les flux internes au groupe ressortissaient nécessairement du même mécanisme concernant les sociétés Betsi et Prism international ;

Que le juge des libertés et de la détention n'a pas motivé sa décision en se fondant l'opinion émise par Mme [I], inspectrice des finances publiques dans son attestation du 1er juillet 2020 concernant la société française [N], mais sur les éléments par ailleurs recueillis concernant les flux financiers entre les sociétés Betsi et Prism international avec la société HBP ;

Attendu que s'agissant du résultat net de la société HBP, le juge des libertés et de la détention a retenu les chiffres déclarés par cette société, contenus dans les comptes annuels déposés au registre du commerce et des sociétés du Luxembourg, point reconnu par la société HBP qui discute de manière inopérante sur le fait qu'elle soit ou non imposable à leurs titres, ces éléments ayant été exploités pour estimer qu'une «activité commerciale continue depuis son siège social» et sans en déduire de quelconques conséquences sur une fiscalité au Luxembourg ;

Que la référence faite dans les requêtes à ces résultats reconnus comme effectifs était sincère et il n'est pas établi que l'administration fiscale ait fourni des éléments faussement présentés ;

Attendu que la société suisse [N] services reproche à l'administration fiscale d'avoir faussement exposé le nombre de ses salariés, en limitant aux chiffres de 4 à 10, en faisant état d'une connaissance par cette administration d'un nombre supérieur pour les années 2011, 2013 et 2014 ;

Que ces documents sont inopérants à démontrer que l'exploitation des estimations provenant des bases ORBIS et Dun & Bradstreet, concernant une période plus large sur laquelle la société [N] services ne revient pas, manifeste une volonté de soumettre des éléments faussés ; qu'il faut d'ailleurs relever que le juge des libertés et de la détention a nécessairement exercé son contrôle des pièces produites avant de motiver sa décision ;

Attendu que la société [N] services procède à une analyse personnelle des moyens articulés par l'administration fiscale dans sa requête, supposant selon elle que son siège social situé en Suisse ne serait qu'une boîte aux lettres sans réelle substance ;

Que la lecture de la motivation du juge des libertés et de la détention ci-dessous reprise suffit à révéler qu'une telle conviction n'a pas été adoptée, en ce qu'il présume que le centre décisionnel de cette société est situé en France et que cette dernière dispose dans ce pays de moyens suffisants pour exercer en France une activité conforme à son objet social ;

Attendu qu'il n'est pas plus démontré que l'administration fiscale ait fourni des éléments faussement présentés concernant cette société suisse ;

Sur le reproche fait à l'administration fiscale de ne pas avoir fourni certains éléments

Attendu que la société HBP soutient à tort que l'administration fiscale a l'obligation de communiquer des éléments dits à décharge, cette dernière étant uniquement tenue à réaliser une présentation sincère des éléments qui la poussent à solliciter une autorisation de visite domiciliaire ; que l'administration est en droit de ne communiquer au juge que les pièces qu'elle estime pertinentes ;

Qu'elle postule la mauvaise foi de cette administration en relevant qu'elle n'a pas fourni au juge des libertés et de la détention :

- deux conventions passées entre les sociétés Betsi et [N] France (ses pièces 2 et 3),

- un