CA Paris, 10 mai 2023, RG 21/04967

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4

ARRET DU 10 MAI 2023

(n° 90 , 25 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 21/04967 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDJMS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Novembre 2020 - Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2019005181

APPELANTES

SELARL [O] ET [G] FIDRY prise en la personne de Maître [N] [G], ès qualités de liquidateur de la SARL MPH DISTRIBUTION

[Adresse 3]

[Localité 5]

SCP [C] [X] - [R] [B] prise en la personne de Me [R] [B], ès qualités d'administrateur judiciaire de la SARL MPH DISTRIBUTION

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentées par Maître Jean-claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque D0945, avocat postulant

Assistées de Maître Maxime VIGNAUD de L'AARPI RENAULT THOMINETTE VIGNAUD REEVE, avocat au barreau de PARIS, toque P248, avocat plaidant

INTIMEES

S.A.S. MONOPRIX agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 552 018 020

[Adresse 2]

[Localité 8]

S.A.S. ACHATS MARCHANDISES CASINO agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de CRETEIL sous le numéro 428 269 104

[Adresse 1]

[Localité 9]

S.N.C DISTRIBUTION LEADER PRICE agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de CRETEIL sous le numéro 384 846 432

[Adresse 12]

[Localité 7]

S.N.C. SEDIFRAIS agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PONTOISE sous le numéro 341 500 858

[Adresse 6],

[Adresse 11]

[Localité 10]

Représentées par Maître Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque C2477, avocat postulant

Assistées de Maître Thibault REYMOND de la SELAS PELTIER JUVIGNY MARPEAU ' ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque L0099 avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 22 Mars 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Brigitte BRUN-LALLEMAND, présidente de chambre

Madame Sophie DEPELLEY, conseillère

Monsieur Julien RICHAUD, conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur [M] [D] dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Claudia CHRISTOPHE

ARRET :

- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Brigitte BRUN-LALLEMAND, présidente de chambre et par Monsieur MARTINEZ, greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La SARL MPH Distribution avait pour activité principale, jusqu'à sa liquidation prononcée par jugement du tribunal de commerce de Metz du 5 février 2020 convertissant le redressement judiciaire ouvert le 21 novembre 2018 et désignant la Selarl [O] et [G] Fidry en qualité de liquidateur judiciaire, la vente en gros de produits agricoles aux enseignes de la grande distribution.

La SAS Achats Marchandises Casino (ci-après, "la SAS AMC"), anciennement dénommée EMC Distribution, est la centrale de référencement du groupe Casino. Sa société mère, la société Casino Guichard Perrachon, contrôle directement ou indirectement le sociétés suivantes (ci-après, ensemble, avec la SAS AMC, "les sociétés du groupe Casino") :

- la SAS Monoprix, qui supervise la gestion des magasins à enseigne Monoprix ;

- la SAS Distribution Casino France, qui exploite les magasins à enseigne Géant (hypermarchés) et Casino (supermarchés) ;

- la SNC Sedifrais, centrale d'achat pour les produits ultra frais pour les sociétés d'exploitation de magasins notamment sous enseigne Franprix ;

- la SNC Distribution Leader Price, qui gère les magasins à enseigne Leader Price.

La SARL MPH Distribution et la SAS AMC ont entretenu des relations commerciales entre 2007, selon la première, ou 2008, selon la seconde, et 2018 portant sur la fourniture d''ufs et de lait sous marques de distributeurs et premier prix.

La SARL MPH Distribution, qui souligne le bon déroulement des relations jusqu'en 2011, explique :

- avoir subi un déréférencement brutal et total en juin 2011 sanctionnant son refus de sponsoriser le Paris Handball Club dont le président était un des responsables de la centrale de référencement ;

- que les relations commerciales n'ont repris qu'en avril 2012 à raison de l'accord de sa société s'ur MB Partners d'émettre une facture de parrainage de ce club sportif pour la saison écoulée ;

- que, à compter de 2013, elle était l'objet de pressions constantes la contraignant à supporter des règlements et des pénalités injustifiés qui ont conduit à son état de cessation des paiements et à l'ouverture d'une procédure collective à son bénéfice.

Pendant cette période néanmoins, les sociétés du groupe Casino et la SARL MPH Distribution ont conclu le 20 décembre 2017 un protocole transactionnel aux termes duquel la seconde s'engageait à verser aux premières au plus tard le 28 février 2018 une indemnité de 730 000 euros réparant le préjudice causé par un rappel d''ufs contaminés au fipronil courant 2017. Les sociétés du groupe Casino soutiennent par ailleurs avoir réduit en 2018 leur courant d'affaires en accord avec la SARL MPH Distribution à raison de son incapacité à assumer ses livraisons.

Par courrier du 14 novembre 2018, la SARL MPH Distribution a mis en demeure les sociétés du groupe Casino de lui restituer le montant de sommes indument perçues. Par lettre de leur conseil du 7 décembre 2018, ces dernières contestaient le principe de ces créances.

C'est dans ces circonstances que la SARL MPH Distribution, représentée par les organes de la procédure collective, a, par acte d'huissier signifié le 18 décembre 2018, assigné les sociétés du groupe Casino devant le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 25 novembre 2020, le tribunal de commerce de Paris a :

- débouté la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, de sa demande de condamner solidairement la SAS Distribution Casino France et la SAS AMC à lui payer la somme de 1 995 698,51 euros à titre de répétition de l'indu (493 465,70 euros au titre des avoirs émis entre 2013 et 2015, 908 311,19 euros au titre des baisses de prix et 593 921,62 euros au titre des pénalités) ;

- débouté la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, de sa demande de condamner solidairement la SNC Sedifrais et la SAS AMC à lui payer la somme de 5 588 911,20 euros à titre de répétition de l'indu (2 124 348,87 euros au titre des avoirs émis entre 2013 et 2015, 3 113 451,91 euros au titre des avoirs émis en 2016 et 351 110,51 euros au titre des pénalités) augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception des sommes indues ;

-condamné la SNC Distribution Leader Price à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 360 000 euros à titre de répétition de l'indu au titre des statistiques, augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception de la somme indue, et rejeté le surplus des demandes à ce titre ;

- condamné la SNC Sedifrais à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 101 479,37 euros au titre de factures impayées et de 24 782,42 euros au titre des pénalités de retard de paiement ;

- condamné la SNC Distribution Leader Price à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 5 940,59 euros au titre de factures impayées et de 3 824,80 euros au titre des pénalités de retard de paiement ;

- débouté la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, de sa demande de condamner solidairement la SAS Monoprix et la SAS AMC à lui payer la somme de 676 880,95 euros à titre de répétition de l'indu (654 824,95 euros au titre des baisses de prix et 21 996 euros au titre des pénalités) augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception des sommes indues ;

- condamné la SAS Distribution Casino France à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 57 250 euros à titre de répétition de l'indu (au titre des statistiques) augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception de sommes indues ;

- débouté la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, de sa demande de publication judiciaire ;

- condamné la SAS Distribution Casino France la SNC Distribution Leader Price et la SNC Sedifrais à payer, chacune, à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter, solidairement, les entiers dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 15 mars 2021, la SARL MPH, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, a interjeté appel de ce jugement en intimant la SAS AMC, la SAS Monoprix, la SNC Sedifrais et la SNC Distribution Leader Price mais pas la SAS Distribution Casino France.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 10 février 2023, la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, demande à la cour :

- de recevoir la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, en son appel et l'y déclarer bien fondée ;

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2020 en ce qu'il a :

* condamné la SNC Distribution Leader Price à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire :

° 360 000 euros à titre de répétition de l'indu (au titre des statistiques) augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception des sommes indues ;

° 3 824,80 euros à titre de pénalités pour retard de règlement ;

° 5 940,59 euros au titre de factures impayées ;

* condamné la SNC Sedifrais à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire :

° 101 479,37 euros au titre de factures impayées ;

° 24 782,42 euros à titre de pénalités pour retard de règlement ;

* condamné la SAS Distribution Casino France à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, 57 250 euros à titre de répétition de l'indu (au titre des statistiques) augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception des sommes indues ;

* condamné les sociétés Distribution Casino France, Distribution Leader Price et Sedifrais à payer, chacune, à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* ordonné l'exécution provisoire de la décision ;

* condamné solidairement les sociétés Distribution Casino France, Distribution Leader Price et Sedifrais aux dépens de l'instance ;

- d'infirmer pour le surplus le jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2020 en toutes ses dispositions frappées d'appel et, statuant à nouveau :

* de condamner solidairement la SAS Distribution Casino France la SAS AMC à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 1 995 698,51 euros à titre de répétition de l'indu et de dommages-intérêts (493 465,70 euros au titre des avoirs émis entre 2013 et 2015, 908 311,19 euros au titre des baisses de prix et 593 921,62 euros au titre des pénalités), augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception des sommes indues ;

* de condamner solidairement la SNC Sedifrais et la SAS AMC à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 5 588 911,20 euros à titre de répétition de l'indu et de dommages-intérêts (2 124 348,87 euros au titre des avoirs émis entre 2013 et 2015, 3 113 451,91 euros au titre des avoirs émis en 2016 et 351 110,51 euros au titre des pénalités), augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception des sommes indues ;

* de condamner solidairement la SNC Distribution Leader Price et la SAS AMC à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 1 836 142,22 euros à titre de répétition de l'indu et de dommages-intérêts (1 693 460,27 euros au titre des baisses de prix et 142 681,93 euros au titre des pénalités) augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception des sommes indues ;

* de condamner solidairement la SAS Monoprix et la SAS Monoprix à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 676 880,95 euros à titre de répétition de l'indu et de dommages-intérêts (654 824,95 euros au titre des baisses de prix et 21 996 euros au titre des pénalités) augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception des sommes indues ;

* d'ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir pendant six mois à compter de la signification du jugement à intervenir, en haut de la page d'accueil des sites internet de chacun des défendeurs (notamment www.casino.fr, www.geantcasino.fr, www.supercasino.fr, www.casinofrive.fr, www.leaderprice.fr, www.monoprix.fr), ainsi que dans quatre quotidiens nationaux (Le Monde, Le Figaro, Les Echos, Le Parisien/Aujourd'hui en France) dans les 30 jours de la signification du jugement à intervenir aux frais des défendeurs solidairement ;

- de condamner solidairement les sociétés du groupe Casino à payer, chacune, à la SARL MPH Distribution la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

En réplique, dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 27 février 2023, la SAS AMC, la SNC Distribution Leader Price, la SNC Sedifrais et la SAS Monoprix demandent à la cour, au visa des articles 564 et 901 du code de procédure civile, L 442-6 ancien du code de commerce et 2224 du code civil :

- à titre liminaire, de :

* juger que la SAS Distribution Casino France n'est pas visée dans la déclaration d'appel régularisée par la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire ;

* juger que les demandes en dommages et intérêts à l'encontre de la SAS Distribution Casino France, des intimées et solidairement à l'encontre de la SAS AMC sont des prétentions nouvelles formulées pour la première fois dans les deuxièmes conclusions de la SARL MPH Distribution ;

* en conséquence, déclarer irrecevables les demandes formées par la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, à l'encontre de la SAS Distribution Casino France, non intimée à la présente instance ;

* déclarer irrecevables les demandes de dommages et intérêts formulées par la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, pour la première fois dans ses deuxièmes conclusions ;

- à titre principal, de :

* juger que la SARL MPH Distribution ne rapporte pas la preuve de ses allégations ;

* juger en particulier que la SARL MPH Distribution ne rapporte pas la preuve d'une soumission ou d'une tentative de soumission de la part des intimées ;

* juger que les avoirs visés par les écritures de la SARL MPH Distribution au titre des années 2013 à 2016 résultent d'une négociation effective avec le groupe Casino ; qu'il n'y a pas eu de menaces ou mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation de la SARL MPH Distribution ; que les avoirs visés sont justifiés et font l'objet de contreparties réelles et proportionnées, et que par conséquent ces avoirs sont conformes à l'ancien article L 442-6 I du code de commerce ;

* juger que les baisses tarifaires visées par les écritures de la SARL MPH Distribution au titre de l'année 2016 sont le résultat d'une négociation avec le groupe Casino qui a donné lieu à des contreparties réelles et proportionnées ; que la SARL MPH Distribution a réciproquement bénéficié d'augmentations tarifaires, illustrant ainsi le caractère équilibré de la relation, et que par conséquent ces baisses tarifaires sont conformes aux dispositions de l'ancien article L 442-6 I du code de commerce ;

* juger que les pénalités visées par les écritures de la SARL MPH Distribution sont contractuellement prévues dans un accord librement négocié et que la SARL MPH Distribution a pu les contester et obtenir le cas échéant un remboursement ; constater que la SARL MPH Distribution ne démontre pas que les pénalités appliquées ne seraient pas dues ;

* juger que la SARL MPH Distribution ne démontre pas son état de dépendance économique à l'égard du groupe Casino ;

* en conséquence, confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2020 en ce qu'il a débouté la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, de ses demandes relatives aux avoirs, aux baisses tarifaires et aux pénalités ;

- à titre incident :

* de juger que la convention prévoyant la communication de statistiques par le groupe Casino à la SARL MPH Distribution visée par les écritures de cette dernière résulte d'une négociation effective entre les parties et constitue une contrepartie réelle et proportionnée, et que par conséquent cette convention est conforme aux dispositions de l'ancien article L 442-6 I du code de commerce ;

* de juger que les factures impayées par la SNC Sedifrais et la SNC Distribution Leader Price sont susceptibles de se compenser avec les créances dont elles disposent à l'encontre de la SARL MPH Distribution ;

* en conséquence :

° d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2020 en ce qu'il a condamné la SNC Distribution Leader Price à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 360 000 euros à titre de répétition de l'indu au titre du contrat de fournitures de données statistiques, augmentée des intérêts au taux légal depuis la perception de la somme indue ;

° d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2020 en ce qu'il a condamné la SNC Sedifrais à payer à la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 101 479,37 euros au titre de factures impayées et de 24 782,42 euros au titre des pénalités de retard de paiement ;

° d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2020 en ce qu'il a condamné la SNC Distribution Leader Price à payer la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la somme de 5 940,59 euros au titre de factures impayées et de 3 824,80 euros au titre des pénalités de retard de paiement ;

* statuant à nouveau, de :

° débouter la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, de ses demandes à l'encontre de la SNC Distribution Leader Price au titre du contrat de fournitures de données statistiques ;

° débouter la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, de ses demandes à l'encontre de la SNC Sedifrais et de la SNC Distribution Leader Price au titre des factures impayées ;

- en tout état de cause et y ajoutant, de :

* rejeter la demande de condamnation solidaire ;

* rejeter la demande de publication du jugement ;

* rejeter la demande relative au point de départ des intérêts de retard ;

* débouter la SARL MPH Distribution, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, de l'ensemble de ses demandes ;

* condamner la SARL MPH Distribution à payer aux sociétés AMC, Monoprix, Distribution Leader Price et Sedifrais la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* condamner la SARL MPH Distribution aux entiers dépens.

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 mars 2023. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l'arrêt sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile.

MOTIVATION

I - Sur les fins de non-recevoir

En vertu des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir étant irrecevable.

Et, conformément à l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

1°) Sur la recevabilité des demandes formées contre la SAS Distribution Casino France

Moyens des parties

Au soutien de leur fin de non-recevoir, les sociétés du groupe Casino exposent, au visa des articles 901 et 552 du code de procédure civile, que la déclaration d'appel ne vise pas la SAS Distribution Casino France, pourtant partie au litige en première instance. Elles en déduisent que, les condamnations n'étant ni solidaires ni indivisibles, les demandes de la SARL MPH Distribution à l'encontre de la SAS Distribution Casino France sont irrecevables (avoirs émis entre 2013 et 2015, baisses de prix et pénalités).

La SARL MPH Distribution n'a pas répondu à ce moyen de défense.

Réponse de la cour

Conformément à l'article 900 du code de procédure civile, l'appel est formé par déclaration unilatérale ou par requête conjointe.

En vertu des articles 14 et 16 du code de procédure civile, nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée, le juge, tenu en toutes circonstances de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ne pouvant retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Non intimée dans la déclaration d'appel qui saisit la cour, la SAS Distribution Casino France n'est pas partie à l'instance. Aussi, sont irrecevables les demandes présentées par la SARL MPH Distribution à l'encontre de la SAS Distribution Casino France tendant à sa condamnation à lui payer les sommes de 493 465,70 euros au titre des avoirs émis entre 2013 et 2015, 908 311,19 euros au titre des baisses de prix et 593 921,62 euros au titre des pénalités outre les intérêts au taux légal depuis la perception des sommes indues.

2°) Sur la recevabilité des demandes indemnitaires de la SARL MPH Distribution

Moyens des parties

Au soutien de leur fin de non-recevoir, les sociétés du groupe Casino exposent que la SARL MPH Distribution n'a sollicité en première instance que des remboursements au titre de la répétition de l'indu alors qu'elle demande des condamnations à des dommages et intérêts depuis ses deuxièmes conclusions d'appel, ces prétentions étant nouvelles au sens des articles 564 et 565 du code de procédure civile. Elles en déduisent l'irrecevabilité des demandes de condamnation solidaire à des dommages et intérêts présentées contre :

- la SAS Distribution Casino France au titre des avoirs émis pour un montant total de 493 465,70 euros, des baisses de prix pour un montant de 908 311,19 euros et des pénalités pour un montant de 593 921,62 euros ;

- la SNC Sedifrais au titre des avoirs émis entre 2013 et 2015 pour un montant de 2 124 348,87 euros, des avoirs émis entre 2016 pour un montant de 3 113 451,91 euros et au titre des pénalités pour un montant de 351 110,51 euros ;

- la SNC Distribution Leader Price au titre des baisses de prix pour un montant de 1 692 460,27 euros et des pénalités pour un montant de 142 681,93 euros ;

- la SAS Monoprix au titre des baisses de prix pour un montant de 654 824,95 euros et des pénalités pour un montant de 21 996 euros.

La SARL MPH Distribution n'a pas répondu à ce moyen de défense.

Réponse de la cour

Conformément à l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

En, en vertu de l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

S'il est exact que la SARL MPH Distribution ne sollicitait devant le tribunal de commerce que la répétition de sommes indument perçues, dont le fondement est autonome au sens désormais des articles 1352 et suivants du code civil, et qu'elle demande aujourd'hui, simultanément et sur des fondements textuels qui n'ont pas varié, des dommages et intérêts, ceux-ci sont exactement de même montant, leur quantum étant fixé par référence aux seules sommes versées sans ajout et sans évocation d'un préjudice quelconque autre que leur absence de paiement, le tout étant confondu sans le moindre cumul. Aussi, les sociétés du groupe Casino ne contestant pas la possibilité d'agir en restitution sur le fondement de l'article L 442-6 I 1° ou 2° du code de commerce en dépit de la lettre de son III, ces prétentions tendent strictement aux mêmes fins au sens de l'article 565 du code de procédure civile : elles ne sont pas nouvelles et sont ainsi recevables.

En conséquence, la fin de non-recevoir opposée par les sociétés du groupe Casino sera rejetée.

II - Sur les demandes de la SARL MPH Distribution

1°) Sur le cadre normatif et factuel du litige

a) Sur les dispositions applicables et leur portée

- Sur l'article L 442-6 I 1° du code de commerce

Moyens des parties

La SARL MPH Distribution, s'appuyant notamment sur la circulaire Dutreil du 8 décembre 2005, les avis 18-2 du 12 avril 2018, 18-6 du 7 juin 2018 et 18-8 du 20 septembre 2018 de la Commission d'examen des pratiques commerciales (ci-après, "la CEPC") et le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, soutient que l'article L 442-6 I 1° du code de commerce est applicable, en ce qu'il vise un "avantage quelconque", à une réduction de prix ou à une ristourne et non aux seuls services commerciaux. Elle précise que cette analyse est confirmée par un arrêt récent de la Cour de cassation du 10 février 2023. Elle ajoute que la charge de la preuve de l'absence de contrepartie lui incombe mais qu'il appartient aux sociétés du groupe Casino de démontrer l'exécution des services constituant la contrepartie des avoirs ou des réductions de prix.

Les sociétés du groupe Casino estiment pour leur part que cette disposition n'est pas applicable aux avantages qui constituent des éléments du prix, le contrôle judiciaire du prix n'étant admissible que sur le fondement de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce. Elle conteste la transposabilité de l'arrêt du 10 février 2023 aux faits de l'espèce notamment car les avoirs consentis par la SARL MPH Distribution étaient en eux-mêmes déconnectés de tout service commercial au regard de leurs justifications alors que la loi ne permet un contrôle de la rémunération que des services prévus par les parties.

Réponse de la cour

Aux termes de l'article L 442-6 I 1° du code de commerce dans ses versions applicables aux faits litigieux, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients. A compter du 19 mars 2014, le texte précisait que ce dernier pouvait consister en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité.

Il ressort des travaux préparatoires de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 dite "loi NRE", que, si le dispositif inséré à l'article L 442-6 I 1° du code de commerce visait, prioritairement dans le secteur de la grande distribution, les prestations de services, il n'était néanmoins pas destiné à se limiter à la sanction de la "fausse coopération commerciale" et devait permettre également celle de "tout avantage ne correspondant pas à un service rendu ou disproportionné par rapport à ce service" (page 194 du rapport présenté au Sénat), l'objectif étant de mieux réprimer les pratiques abusives y compris en luttant contre la recherche de marge arrière et les réductions de prix, qui supposent, pour être "licites", une contrepartie réelle, effective et proportionnée aux résultats escomptés (rapport présenté à l'Assemblée nationale sous l'article 29). En outre, la circulaire du 8 décembre 2005 relative aux relations commerciales, dite Dutreil, précise en son point 5 que "toute demande de rémunération de services de coopération commerciale ou de services distincts, ou d'obtention de réductions de prix au titre des CGV/CPV doit correspondre, respectivement, à un service effectivement rendu, ou à une contrepartie effectivement obtenue, afin de ne pas placer le fournisseur en situation d'accorder à un client des avantages discriminatoires, portant sur un service fictif ou dépourvus de contrepartie réelle", la distinction ainsi faite entre service et contrepartie induisant une application du texte au-delà des services commerciaux en dépit de sa lettre.

Par plusieurs avis, la CEPC a retenu que "le champ d'application de l'article L 442-6-I-1° du code de commerce ne se limitait pas aux seuls services de coopération commerciale" (avis n° 18-6 citant les avis 15-24 et 18-3). Elle a par ailleurs admis la possibilité de contrôler le prix d'une prestation ou d'un avantage tarifaire sur le fondement de l'article L 442-6 I 1° du code de commerce (avis n° 15-22 sur "le prix de la prestation" ; avis n° 17-3 sur "l'octroi d'avantages tarifaires en fin d'année, sous la forme d'avoirs justifiés uniquement par des opérations promotionnelles de mise en avant des produits" MDD ; avis n° 18-2 pour des "ristournes de fin d'année" ; avis n° 19-1 précisant que "l'article L 442-6 I 1° du code de commerce envisage uniquement le résultat de la procédure de fixation du prix et ne s'applique pas à la procédure de fixation elle-même").

Enfin, le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 confirme cette extension, antérieure à la réforme qui la consacre, du champ du texte à tout avantage dans le but notamment de "recentrer les pratiques restrictives de concurrence sur des notions générales qui permettent d'englober les nombreuses clauses et pratiques énumérées dans l'actuel L 442-6 du code de commerce" (page 8) :

"La définition de la pratique du 1 du I du nouvel article L 442-1 a également été précisée. Ainsi, les termes : "à aucun service commercial effectivement rendu" sont remplacés par les termes : "aucune contrepartie". En effet, l'actuelle rédaction peut être interprétée comme limitant le champ d'application de cette pratique aux accords de coopération commerciale du fait de la référence au "service commercial". Or, les juridictions appliquent ce texte dans les relations commerciales en examinant à juste titre les contreparties aux avantages obtenus sans se limiter aux opérations de coopérations commerciales. La suppression des termes : "service commercial effectivement rendu" est donc pertinente".

Alors que la lettre du texte permet par la grande généralité de ses termes d'étendre son application au-delà des seuls services de coopération commerciale ("service commercial") et à un avantage de toute nature ("un avantage quelconque"), ni sa ratio legis ni les interprétations qui ont pu lui être données ne s'opposent à ces extensions. Ainsi, la Cour de cassation a récemment jugé que " l'application de l'article L 442-6 I 1° du code de commerce exige seulement que soit constatée l'obtention d'un avantage quelconque ou la tentative d'obtention d'un tel avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, quelle que soit la nature de cet avantage" (Com., 11 janvier 2023, n° 21-11.163).

Dès lors, au sens de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce, la notion de service commercial est entendue largement et ne correspond pas seulement à celle de coopération commerciale, et l'avantage peut être tarifaire, tel, potentiellement, les "avoirs" ou les baisses de prix objet du litige qui ne sauraient être exclus a priori de son champ d'application. Cette interprétation n'autorise ni un contrôle généralisé de la lésion, notion distincte de l'absence totale de contrepartie ou de sa disproportion manifeste qui renvoie à l'analyse de la réalité de la prestation attendue, ni celui de la stricte adéquation du prix à un service en violation de la liberté contractuelle. Elle n'interdit pas non plus par principe, comme le soutiennent les sociétés du groupe Casino, l'émission d'avoirs ou l'octroi de réductions tarifaires décorrélés de tout service commercial dès lors qu'ils ont une cause identifiable qui en justifie l'existence et, dans cette hypothèse, le montant (retour de marchandises défectueuses, régularisation d'une facturation erronée ou toute autre cause d'un avoir au sens classique du terme).

Dans ce cadre, il incombe à la SARL MPH Distribution, conformément à l'article 1353 du code civil, de prouver l'obtention (ou sa tentative) par son partenaire commercial d'un avantage quelconque, et aux sociétés du groupe Casino d'établir au contraire la réalité et l'effectivité de la contrepartie servie.

- Sur l'article L 442-6 I 2° du code de commerce

Moyens des parties

La SARL MPH Distribution explique que la caractérisation de la faute prévue par l'article L 442-6 I 2° du code de commerce suppose, d'une part, la preuve d'une soumission ou de sa tentative en considération du contexte d'acceptation et ou d'imposition de l'obligation et à l'aide d'un faisceau d'indices comprenant notamment la structure du marché et l'éventuelle situation de dépendance économique, et, d'autre part, celle du déséquilibre significatif au regard du contenu de la stipulation litigieuse. Elle précise qu'il lui incombe d'établir la réunion des conditions d'application du texte, à charge pour les sociétés du groupe Casino qui soutiennent l'existence d'un équilibre général du contrat de le démontrer.

En réponse, ces dernières exposent que l'article L 442-6 I 2° du code de commerce pose trois conditions cumulatives tenant à l'absence de négociation effective et à l'existence de menaces ou de mesures de rétorsion, à l'imposition d'une obligation et à la caractérisation d'un déséquilibre significatif non annihilé par des contreparties effectives. Elles soutiennent que le déséquilibre structurel du marché ou la situation de dépendance économique ne créent pas une présomption de soumission mais en sont de simples indices insuffisants et que la preuve de l'absence de négociation effective incombe, sans allègement ni renversement de sa charge, à la SARL MPH Distribution qui l'allègue.

Réponse de la cour

Aux termes de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce dans sa version applicable aux faits litigieux, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La caractérisation de cette pratique restrictive suppose ainsi la réunion de deux éléments : d'une part la soumission à des obligations, ou sa tentative, et d'autre part l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La soumission, ou sa tentative, implique la démonstration par tous moyens par la SARL MPH Distribution, conformément à l'article 9 du code de procédure civile, de l'absence de négociation effective, ou de sa possibilité, des clauses ou obligations incriminées. Celle-ci, qui peut notamment être caractérisée par l'usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation, ne peut se déduire de la seule structure d'ensemble du marché de la grande distribution, qui peut néanmoins constituer un indice de l'existence d'un rapport de forces déséquilibré se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs (en ce sens, Com. 20 novembre 2019, n° 18-12.823). L'appréciation de cette première condition est ainsi réalisée en considération du contexte matériel et économique de la conclusion proposée ou effective, l'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion ou les conditions concrètes de souscription (en ce sens, Com. 6 avril 2022, n° 20-20.887) pouvant constituer des critères pertinents de la soumission ou de sa tentative.

Si l'analyse de la contrepartie participe prioritairement de l'appréciation du déséquilibre significatif, celle de son existence, plutôt que de sa suffisance, demeure utile pour caractériser une éventuelle soumission ou tentative de soumission en ce que l'absence d'avantage attendu par le cocontractant ou de réciprocité des obligations est de nature à éclairer subjectivement, à raison de la dimension purement unilatérale de la démarche, une volonté d'assujettissement.

L'appréciation du déséquilibre significatif, qui peut être économique comme juridique, est globale, au regard de l'économie du contrat, et concrète. Elle s'opère en considération de la convention écrite prévue par l'article L 441-7 I du code de commerce qui précise les obligations auxquelles se sont engagées les parties et fixe, notamment, les conditions de l'opération de vente ou des prestations de services. Ainsi, l'article L 442-6 I 2° du code de commerce autorise, non une fixation, mais un contrôle judiciaire du prix, dès lors que celui-ci ne résulte pas d'une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (en ce sens, Com., 25 janvier 2017, n° 15-23.547, et Cconst. 30 novembre 2018, n° 2018-749 QPC).

L'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties, les effets des pratiques n'ayant en revanche pas à être pris en compte ou recherchés (en ce sens, Com., 3 mars 2015, n° 14-10.907). En l'absence de toute présomption légale, la preuve du déséquilibre significatif incombe à la SARL MPH Distribution, tandis que celle d'un éventuel rééquilibrage du contrat par une autre clause repose sur les sociétés du groupe Casino.

b) Sur la structure du marché et la situation de dépendance économique de la SARL MPH Distribution

Moyens des parties

La SARL MPH Distribution explique :

- que le marché de la grande distribution est " nécessairement " déséquilibré en sa défaveur au regard de la position du groupe Casino sur celui-ci comparé à la sienne sur le marché amont, en tant que PME ;

- être en état de dépendance économique à l'égard des sociétés du groupe Casino puisque son chiffre d'affaires réalisé avec celles-ci représentait 20,17 % de son chiffre d'affaires en 2013, 37,15 % de celui de 2014, 62,29 % de celui de 2015, 51,58 % de celui de 2016 et 51,86 % de celui de 2017.

Les sociétés du groupe Casino répondent que la SARL MPH Distribution, qui entretenait un courant d'affaires avec d'autres distributeurs, ne démontre pas son état de dépendance économique, qui ne peut exister qu'au-delà d'un seuil de 22 %, pour les années 2013 à 2015, et précise que celui-ci ne caractérise quoi qu'il en soit pas à lui seul la soumission ou sa tentative. Elles ajoutent ne pas être en position de leader sur le marché en aval, la part du groupe Casino sur celui-ci n'étant que de 11,6 % à l'époque des faits et faisant de lui le quatrième opérateur.

Réponse de la cour

Quoique le dispositif de lutte contre le déséquilibre significatif ait été spécifiquement pensé en considération d'un déséquilibre structurel en faveur de la grande de distribution et au détriment des fournisseurs, l'esprit de la loi ne fonde aucune présomption de fait, les travaux préparatoires successifs précisant d'ailleurs que le rapport de forces est parfois inversé selon la qualité des fournisseurs et la nature de leurs produits. Ce tempérament est d'autant plus pertinent que la SARL MPH Distribution exerce une activité d'achat-vente en qualité d'intermédiaire et qu'elle n'est producteur d'aucun bien.

Les parties fournissent peu d'éléments sur la structure du marché et se contentent sur ce point de considérations très générales. L'unique donnée concrète est apportée par les sociétés du groupe Casino qui précisent que la part de marché du groupe Casino sur le marché en aval de la distribution alimentaire était de 11,6 % à l'époque des faits, celui en étant le quatrième opérateur. Au regard du rôle de la SARL MPH Distribution, simple intermédiaire parmi d'autres, de l'importance du pouvoir économique du groupe Casino sur un marché ne comprenant que peu d'acteurs, peu important à ce titre qu'il n'occupe que la quatrième place, ainsi que des volumes d'affaires que permet de générer des relations commerciales avec un grand distributeur, le marché peut être considéré comme structurellement déséquilibré en la défaveur de la SARL MPH Distribution qui ne jouit d'aucun pouvoir compensateur.

L'état de dépendance économique est pour l'essentiel défini pour les besoins de l'application de l'article L 420-2 du code de commerce qui n'est pas en débat. Pour autant, en tant que situation de fait servant ici, non de condition préalable mais d'indice constitutif avec d'autres d'un faisceau caractérisant une présomption de fait au sens de l'article 1382 du code civil, il doit être apprécié de manière uniforme. Il s'entend de l'impossibilité, pour une entreprise, de disposer d'une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu'elle a nouées avec une autre entreprise (en ce sens, Com., 12 février 2013, n° 12-13.603). Son existence s'apprécie en tenant compte notamment de la notoriété de la marque du fournisseur, de l'importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d'affaires du revendeur, ainsi que de l'impossibilité pour ce dernier d'obtenir d'autres fournisseurs des produits équivalents (en ce sens, Com., 12 octobre 1993, n° 91-16988 et 91-17090). La possibilité de disposer d'une solution équivalente s'entend de celle, juridique mais aussi matérielle, pour l'entreprise de développer des relations contractuelles avec d'autres partenaires, de substituer à son donneur d'ordre un ou plusieurs autres donneurs d'ordre lui permettant de faire fonctionner son entreprise dans des conditions techniques et économiques comparables (Com., 23 octobre 2007, n° 06-14.981).

Dans sa décision n° 19-DCC-180 du 27 septembre 2019, l'Autorité de la concurrence précisait, dans le cadre d'une relation fournisseur/fabricant, qu'il existait un "seuil de menace" au-delà duquel la survie du second pouvait être remise en cause, la disparition d'un débouché le plaçant, à plus ou moins brève échéance, dans une situation financière difficile, pouvant parfois conduire à une faillite, et que le niveau de ce seuil n'était toutefois pas fixe et dépendait d'un grand nombre de paramètres spécifiques selon les secteurs concernés, la structure et la situation financière des entreprises, l'existence et le coût d'éventuelles solutions alternatives (§37, le seuil retenu pour le marché de l'approvisionnement dans le secteur de la distribution de détail à dominante alimentaire en Guyane qui comprenait cinq principaux acheteurs était de 22 %, taux identique à celui retenu par la Commission européenne dans sa décision du 25 janvier 2000, n° COM/M. 1684, Carrefour/Promodes cité par les intimées).

Au regard des chiffres communiqués par la SARL MPH Distribution et non contestés par les sociétés du groupe Casino (page 17 de ses écritures et ses pièces 8 et 44), de la nature de leurs relations commerciales, de la structure du marché déjà évoquée et de la difficulté évidente pour elle de trouver une solution de remplacement équivalente quoiqu'une possibilité de diversification existe, la situation de dépendance économique de la première est avérée dès l'année 2013.

2°) Sur les avoirs

a) Sur les avoirs de 2013 à 2015

Moyens des parties

La SARL MPH Distribution soutient que ces avoirs, qui sont des réductions de prix déguisées, ont été accordés sous la contrainte, qui découle de son état de dépendance économique sur un marché structurellement déséquilibré en sa défaveur et des mesures de blocage de prix pratiquées par sociétés du groupe Casino pour la fragiliser, et sans contrepartie, ces dernières ne démontrant ni la survenance des évènements qui y sont mentionnés ni l'exécution d'un service les causant.

Les sociétés du groupe Casino opposent l'absence de lien entre ces avoirs et un quelconque service de coopération commerciale au regard de leurs causes que la SARL MPH Distribution a elle-même mentionnées lors de leur émission et qu'aucun élément ne permet de remettre en question. Elles précisent que ces dernières caractérisent l'existence d'une contrepartie et qu'aucune soumission, qui ne peut se déduire exclusivement de l'état de dépendance économique et de la structure du marché, n'est prouvée.

Réponse de la cour

Si les 1° et 2° de l'article L 442-6 I du code de commerce mobilisent des notions se recoupant partiellement, notamment en ce que la disproportion manifeste ou l'inexistence de la contrepartie est un élément d'appréciation du caractère significatif du déséquilibre, leurs régimes sont néanmoins distincts, le second, instrument de préservation de l'équilibre contractuel global impliquant une absence de négociation effective, autorisant une mise en balance plus étendue et plus subjective et qualitative que le premier qui commande une analyse essentiellement objective et quantitative et s'opère terme à terme sans égard pour l'existence d'une soumission. Aussi peuvent-ils être invoqués cumulativement, sans pour autant multiplier les restitutions ou les préjudices.

Ces avoirs, accordés par la SARL MPH Distribution entre le 19 juin 2013 et le 23 juin 2015 sans preuve d'une sollicitation antécédente de l'une quelconque des sociétés du groupe Casino, expriment expressément leur cause et leur objet avec plus ou moins de précision, certains se limitant à la mention " avoir sur marchandises " quand d'autres visent une défectuosité du produit vendu ('uf ou lait), une absence de livraison, cas de remboursement compatible avec l'article 3-2 de l'annexe 1 du contrat cadre (pièce 6 de l'appelante), ou une régularisation au titre d'une période de facturation (pièces 9-1 à 9-14 et 10-1 à 10-9 de l'appelante).

Si l'absence de toute référence à une justification claire des premiers et les chiffres parfois ronds de leur montant crédibilisent la thèse de l'appelante, aucun des éléments produits ne permet cependant de présumer l'existence d'une sollicitation quelconque, même implicite, des sociétés du groupe Casino qui caractériserait une obtention ou une tentative d'obtention, comme une soumission ou une tentative de soumission. L'augmentation des sommes accordées est sur ce point sans pertinence puisqu'elle est corrélée à celle du chiffre d'affaires dégagé à l'occasion de la relation commerciale (pièces 39-1 à 39-3 de l'appelante) et, partant, aux volumes fournis dont l'accroissement multiplie le risque d'erreurs, telles celles réparées par la seconde catégorie d'avoirs émis. Et, aucun lien ne peut être fait avec les retards de paiements listés dans les pièces 81 et 82 de la SARL MPH. Aussi, l'émission de ces avoirs doit être considérée comme spontanée, opérée d'initiative par cette dernière.

En pareilles circonstances, et au regard des mentions qu'elle a elle-même portées sur ceux-ci, qui ne font jamais référence à un service quelconque attendu, il n'appartient pas aux sociétés du groupe Casino de démontrer l'existence d'une autre cause et d'un rattachement à un service commercial, que les motifs précisés excluent ou n'évoquent pas, mais à la SARL MPH Distribution d