CA Paris, 17 mai 2023, RG 21/01033

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4

ARRET DU 17 MAI 2023

(n° 96 , 30 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 21/01033 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CC54X

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Décembre 2020 - Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2013037097

APPELANTES

S.A.S. UNIVAR SOLUTIONS agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de BOBIGNY sous le numéro 562 071 423

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Stéphane FERTIER de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque L0075, avocat postulant

Assistée de André BRICOGNE de l'AARPI HENRY ' BRICOGNE, avocat au barreau de PARIS, toque D177, avocat plaidant

SAS GACHES CHIMIE agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de TOULOUSE sous le numéro 324 443 852

[Adresse 1]

Lieudit '[Adresse 1]'

[Adresse 1]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque P0480, avocat postulant

Assistées de Me Jean Dominique TOURAILLE et de Me Clotilde GUYOT-RECHARD de l'AARPI BAKER MCKENZIE, avocats au barreau de PARIS, avocats plaidants

INTIMEES

S.A.S. UNIVAR SOLUTIONS agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de BOBIGNY sous le numéro 562 071 423

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Stéphane FERTIER de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque L0075, avocat postulant

Assistée de André BRICOGNE de l'AARPI HENRY ' BRICOGNE, avocat au barreau de PARIS, toque D177, avocat plaidant

SAS GACHES CHIMIE agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de TOULOUSE sous le numéro 324 443 852

[Adresse 1]

Lieudit '[Adresse 1]'

[Adresse 1]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque P0480, avocat postulant

Assistées de Me Jean Dominique TOURAILLE et de Me Clotilde GUYOT-RECHARD de l'AARPI BAKER MCKENZIE, avocats au barreau de PARIS, avocats plaidants

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 15 Mars 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Laure DALLERY, Présidente de la chambre 5.4

Madame Sophie DEPELLEY, Conseillère

Monsieur Julien RICHAUD, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Sophie DEPELLEY dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Claudia CHRISTOPHE

ARRET :

- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre et par Monsieur MARTINEZ, Greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société Gaches Chimie a assigné la société Univar Solutions pour la voir condamner à l'indemniser de préjudices qu'elle prétend avoir subis en ses qualités de concurrente et de cliente de la société Univar Solutions, du fait de pratiques d'ententes anticoncurrentielles sanctionnées par l'Autorité de la concurrence dans sa décision 12-D-13 du 28 mai 2013 et pour lesquelles la société Univar Solutions a été sanctionnée.

I - Présentation des parties

La société Gaches Chimie est une entreprise familiale créée en 1982 qui a pour activité la distribution de produits chimiques industriels appelés «'commodités chimiques'». Elle a son siège social à [Localité 12] à côté de [Localité 33].

En 2001, elle a absorbé la société filiale Barascud.

Dans les années 2000, elle réalisait la plus grande partie de son chiffre d'affaires dans le sud-Ouest de la France où se trouvait ses dépôts : [Localité 12], [Localité 10], [Localité 24] , [Localité 6]

La société Univar Solutions (anciennement dénommée Univar ), qui a également pour activité la distribution de produits dits «'commodités chimiques'» est une filiale française du groupe international Univar, fondé en 1924 et faisant partie des leaders mondiaux de la distribution de produits chimiques.

Cette filiale résulte de la fusion, fin 2002, de trois sociétés': Lambert-Rivière, Quarréchim et Vaissière-Favre.

En 2013, la société Univar disposait en France de 17 sites localisés à [Localité 19], [Localité 9], [Localité 34], [Localité 28], [Localité 14], [Localité 13], [Localité 26], [Localité 22], [Localité 29], [Localité 16], [Localité 25], [Localité 8], [Localité 4], [Localité 17], [Localité 35], [Localité 23] et [Localité 18]. Elle propose la totalité des produits du groupe.

II - Le secteur d'activité en cause

Les sociétés Gaches Chimie et Univar Solutions évoluent sur le même secteur d'activité de la distribution des «'commodités chimiques'» qui constituent l'une des catégories de produits chimiques, lesquelles regroupent :

- Les commodités chimiques : matières premières de base, de composition fixe, vendues le plus souvent en gros volumes, avec des marges unitaires modérées, issues principalement de la chimie minérale et de la pétrochimie, utilisés par l'industrie et les services et impliquant des investissements lourds et des coûts élevés de logistique pour les distributeurs ;

- Les spécialités chimiques : produits formulés en vue d'une performance particulière à l'intention de leurs utilisateurs professionnels finals. Elles sont en conséquence d'un prix plus élevé, et correspondent à un volume de commercialisation moindre que celui des commodités ;

- Les produits chimiques fins : produits de composition fixe, notamment, des intermédiaires avancés obtenus par synthèse, des principes actifs et des additifs, intégrant une forte valeur ajoutée en recherche-développement. Ils sont par suite, plus coûteux et commercialisés en faible volume, auprès d'une clientèle professionnelle ciblée (laboratoires pharmaceutiques, producteurs agro-alimentaires, etc).

Les commodités chimiques sont constituées d'un très large éventail de références notamment de produits minéraux liquides et solides et de solvants, dont les solvants pétroliers, tels que les acétates, les glycols, les alcools, les éthers, la soude, les acides, la javel, le peroxyde d'hydrogène, le chlorure ferrique, le formol, les bisulfites ou la potasse.

Les fournisseurs, producteurs des produits concernés, sont les principaux groupes de la chimie, parmi lesquels figurent Exxon, Shell, BP, Lyondell, Solvay, Rhodia, Atochem, BASF, Bayer, Cerestar. Il s'agit de producteurs de dimension européenne voire mondiale.

La distribution de commodités chimiques s'effectue suivant différents modes :

- La vente directe par les producteurs (au moins 95% de la production)

- La vente par un distributeur

- La vente par un « trader »

La vente directe par les producteurs : Les commodités chimiques sont, pour l'essentiel, directement fournies par les producteurs aux consommateurs finals, généralement les clients industriels utilisateurs, qui ont des besoins de commodités en grande quantité, généralement par camions ou par wagons complets.

La vente par un «'trader'» : Les clients industriels peuvent également s'adresser à des « traders », qui se distinguent des distributeurs en ce que les premiers limitent leur fonction à la simple transaction commerciale d'achat auprès des producteurs et de revente aux clients utilisateurs, sans que la marchandise ne transite physiquement par leur intermédiaire, et n'assurent généralement aucune autre prestation de service. Les produits sont généralement livrés directement par le fournisseur au client du trader.

La vente par un distributeur, (activité des parties au litige) : La distribution de commodités chimiques est sujette à des contraintes réglementaires et logistiques qui rendent inefficace économiquement, pour les producteurs, la livraison de petites quantités de commodités chimiques. Dès lors, les producteurs de commodités livrent une partie résiduelle de leur production à des intermédiaires, les distributeurs, lesquels vendent à leur tour à leurs clients des quantités moins importantes, en général inférieures ou égales au camion complet (soit 24 tonnes). Eu égard notamment aux différences de quantités livrées, la vente par les distributeurs constitue pour les clients une offre complémentaire de celle opérée en direct par les producteurs. Cette fonction de distribution est assortie de services, tels que le stockage, le mélange, la dilution, le conditionnement, la livraison ou le transport.

Les distributeurs de commodités chimiques recourent à deux modes de livraison :

- La livraison à partir du dépôt : la transaction commerciale a lieu entre le distributeur et le client, et les produits sont transportés des sites du distributeur à ceux du client ;

- La livraison directe, ou encore «droiture» : la transaction commerciale a lieu entre le distributeur et le client, mais les produits sont transportés (généralement par camions complets) directement des sites du fournisseur à ceux du client, sans passer par les dépôts du distributeur.

Les commodités chimiques sont des produits plus ou moins dangereux (parfois inflammables, toxiques ou explosifs ) et, à ce titre, les distributeurs sont soumis à une réglementation stricte connue sous le nom de directive « Seveso ». Cette dernière vise à garantir la sécurité tant des produits que des populations et de l'environnement en encadrant leur qualité, leurs conditions de stockage et de transport. Elle oblige par conséquent les fournisseurs et distributeurs à investir dans les installations accueillant ces produits.

L'activité de distribution implique, dans ce contexte, de réaliser des investissements coûteux dans des équipements spéciaux.

III - La décision 13-D-12 du 28 mai 2013 («'ci-après la Decision'») de l'Autorité de la concurrence («'ci-après l'Autorité'») concernant la société Univar Solutions

A la suite des demandes en 2006 de clémence déposées par les sociétés Slovadis France, Brenntag et Univar, l'Autorité de la concurrence a, par décision 13-D-12 du 28 mai 2013, sanctionné pour des pratiques d'entente de 1998 à mi-2005 en violation des articles L.420-1 du code de commerce et l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les distributeurs de commodités chimiques suivants':

- Solvadis (exonération totale)

- GEA Group AG (société mère de Solvadis)

- Brenntag SA

- DBML AG (société mère de Brenntag au moment des faits)

- Univar SAS (anciennement Lambert-Rivière, Quarréchim et Vaissière-Favre).

- Caldic Est SASU

Ces entreprises ont représenté pour l'année 2004 plus de 80% (Brenntag 50-55%) Univar (15-20%) Solvadis (5-10%), Caldic Est (0-5%) de la distribution des commodités chimiques en France.

Par courrier du 12 juin 2012, les sociétés Univar, Univar France SNC, Univar France BV, Univar Europe Holdings BV, Univar NV, et Caldic Est, se sont vues notifié le grief n°1 consistant à avoir « participé à une entente complexe et continue sur le marché de la distribution des commodités chimiques en France, en mettant en 'uvre, dans plusieurs zones géographiques du territoire français, des accords et pratiques concertées participant au même objectif global visant, d'une part, à fixer en commun les prix de vente de l'ensemble des commodités chimiques en répercutant simultanément les hausses tarifaires de leurs fournisseurs respectifs en matière de solvants et de chimie minérale et, d'autre part, la stabilisation de leurs parts de marché par le biais de pratiques de répartition de clientèle (attribution des clients, répartition des commandes par volumes ou par périodes, offres de couverture). En poursuivant cet objectif anticoncurrentiel, les destinataires des griefs ont imposé sur le marché français de la distribution des commodités chimiques, dans plusieurs zones géographiques du territoire français, un mode d'organisation substituant au libre jeu de la concurrence, à l'autonomie et l'incertitude, une collusion généralisée entre distributeurs de commodités chimiques portant atteinte à la fixation des prix par le libre jeu du marché et en organisant une répartition des marchés. Ces accords et pratiques ont eu pour objet et sont de nature à avoir eu notamment pour effet un maintien des prix de vente artificiellement élevé et à avoir fait obstacle au libre choix des consommateurs de commodités chimiques quant à leur fournisseur. Ces accords et pratiques ont été mis en 'uvre depuis au moins le 17 décembre 1997 et jusqu'à juin 2005. Les griefs seront notifiés aux sociétés suivantes selon les périodes ci -après :

Univar

- du 1er septembre 1998 à juin 2005 : Univar SAS ainsi que ses maisons-mère Univar France SNC, Univar Europe Holdings BV, Univar N'»

Suivant procès-verbal du 1er août 2012, Univar, Univar France SNC, Univar France BV, Univar Europe Holdings BV, et Univar NV ont déclaré ne pas contester le grief notifié.

Une amende de 15 180 461 euros a été infligée à la société Univar SAS.

Dans sa décision, l'Autorité a notamment retenu au titre du grief n°1 que :

Les pratiques en cause ont vu le jour dans un contexte économique et réglementaire particulier, marqué par une politique de prix agressive initiée par Brenntag SA ainsi que par l'émergence de nouvelles contraintes réglementaires. Ces éléments de contexte ont conduit à dégrader la rentabilité des principaux acteurs du secteur, ouvrant ainsi la voie à la mise en 'uvre d'un plan global destiné à stabiliser les parts de marché et à restaurer les marges (point 660).

Les pratiques en cause étaient déclinées en niveau de zones géographiques infra nationales en fonction de l'implantation des dépôts des différents acteurs de l'entente, à savoir le «'nord'», «'l'ouest'», et une large zone allant de la «'Bourgogne'» à la région «'Rhône-Alpes'» et qu'en «'définitive, il semble que seuls l'Ile-de-France et le sud-ouest aient échappé à l'emprise de la concertation'» (point 584).

À l'exception de l'entente sur la « zone nord » qui a débuté le 17 décembre 1997, l'ensemble des pratiques a eu l'année 1998 pour point de départ :

- 5 juin 1998 pour la « zone Bourgogne » ;

- septembre 1998 pour la « zone Rhône-Alpes » ;

- 6 octobre 1998 pour la « zone ouest ».

Ces ententes, bien qu'ayant cessé pour certaines d'entre elles à des périodes différentes, ont pour point de rupture l'année 2003 (points 699 et 700).

Les ententes ont dans leur ensemble porté sur la distribution des mêmes produits : les commodités chimiques. Étaient ainsi en cause les solvants et les produits de la chimie minérale conditionnés ou en vrac (points 703).

Les ententes se sont matérialisées par une double pratique de répartition de clientèle et par une coordination tarifaire, interdépendantes l'une de l'autre. La première de ces modalités consistait à préserver les parts de marché de chacun des participants. Les déclinaisons relevées dans les constatations n'étaient dues qu'à une nécessaire adaptation en fonction de la catégorie de clients visée, plus ou moins sensibles aux prix. La seconde tendait à accroître le niveau des marges ou à faciliter la première de ces modalités par la fixation d'un prix minimum. À cet égard, il est constant que les entreprises mises en cause ont procédé à une coordination tarifaire dans les zones Rhône-Alpes, nord et ouest. (points 706 et 707).

Sur la participation individuelle de la société Univar SAS à l'infraction complexe et continue, il a été retenu (points 768 à 771) que :

Résultant de la fusion de Lambert-Rivière, Quarréchim et Vaissière-Favre, soit plusieurs entreprises ayant participé aux ententes sur la « zone Rhône-Alpes » et la « zone ouest », et ayant elle-même continué à les mettre en 'uvre, Univar SAS en avait connaissance.

En ce qui concerne la connaissance des ententes relevées sur la « zone nord » et la « zone Bourgogne », la même conclusion qu'à l'égard de Lambert-Rivière, Quarréchim, et Vaissière-Favre s'impose pour Univar SAS.

Dès lors, Univar SAS a pu raisonnablement prévoir les ententes sur la « zone nord » et la « zone Bourgogne » et en accepter le risque. Cette société ne conteste pas la connaissance des ententes dans les zones où elle n'était pas présente.

Ainsi, Univar SAS doit donc se voir imputer la responsabilité de l'infraction unique, complexe et continue dans son ensemble, ce qu'elle n'a pas contesté.

***

La société Univar, devenue Univar Solutions, n'a pas formé de recours contre la Décision.

Par déclaration des 28 juin et 1er juillet 2013, les sociétés DB Mobility Logistic AG et Brenntag ont déposé un recours en annulation et en réformation de la Décision. La société Gaches Chimie est intervenue volontairement à la procédure.

Par arrêt du 2 février 2017, la cour d'appel de Paris a partiellement annulé la décision de l'Autorité de concurrence et ordonné la réouverture des débats sur les griefs notifiés à Brenntag et DB Mobility.

Par arrêt du 3 décembre 2020, la cour d'appel de Paris a jugé que les sociétés Brenntag et DB Mobility avaient pris part à l'entente et a prononcé à leur encontre des sanctions pécuniaires. Un pourvoi en cassation est actuellement pendant devant la Cour de cassation.

IV - La procédure initiée par la société Gaches Chimie à l'égard de la société Univar Solutions

Suivant exploit du 13 juin 2013, la société Gaches Chimie, également distributeur de commodités chimiques, a fait délivrer assignation à la société Univar Solutions devant le tribunal de commerce de Paris pour la voir condamner à l'indemniser de préjudices qu'elle prétend avoir subis du fait de l'entente anticoncurrentielle sanctionnée par la Décision précitée, en sa qualité de cliente de la société Univar Solutions d'une part, et en sa qualité de concurrente, d'autre part.

Par jugement du 2 février 2015, le tribunal de commerce de Paris a :

- dit la SAS Gaches Chimie recevable en son action à l'encontre de la SAS Univar,

- dit n'y avoir lieu à communication de pièces et débouté la société Gaches Chimie de toutes ses demandes relatives à l'incident,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile,

- renvoyé l'affaire à l'audience collégiale de la 15ème chambre le 27 février 2015 à 14heures

- réservé les dépens

Par jugement du 10 décembre 2020, le tribunal de commerce de Paris a':

- débouté la SAS Univar de sa demande de dessaisissement du tribunal de céans au profit du tribunal de commerce de Bordeaux ;

- débouté la SAS Gaches Chimie de sa demande de condamnation de la SAS Univar pour procédure abusive du fait d'un comportement procédural dilatoire ;

- dit qu'il n'y a pas lieu à statuer à nouveau sur la demande de prescription soulevée par la SAS Univar ;

- dit que la demande en réparation de la SAS Gaches Chimie à l'encontre de la SAS Univar est recevable ;

-débouté la SAS Gaches Chimie de sa demande relative à un dommage causé en sa qualité de concurrente de la SAS Univar ;

- condamné la SAS Univar à payer à la SAS Gaches Chimie la somme de 260.505 € à titre de dommages et intérêts en sa qualité de cliente de la SAS Univar ;

- condamné la SAS Univar à payer à la SAS Gaches Chimie la somme de 200.000 € au titre du préjudice moral ;

- dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 13 juin 2013 avec anatocisme conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil ;

- condamné la SAS Univar à payer à la SAS Gaches Chimie la somme de 100.000 € au titre de l'article 700 du CPC ;

- débouté les parties de leurs demandes, autres plus amples ou contraires,

- condamné la SAS Univar aux dépens de l'instance,

- ordonné l'exécution provisoire.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 12 janvier 2021, la société Gache Chimie a interjeté appel du jugement du 10 décembre 2020.

Par déclaration du 22 février 2021, la société Univar Solutions a interjeté appel des jugements des 2 février 2015 et 10 décembre 2020.

Par ordonnance du 8 février 2022, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux instances.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 10 février 2023, la société Gaches Chimie, demande à la Cour de':

Vu notamment les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,

les articles L.420-1, L.420-7, L464-2 du code de commerce,

l'article 1382 (devenu 1240) du Code civil, les articles 102 et 103 du code de procédure civile,

Vu la décision N°13-D-12 de l'Autorité de la concurrence,

Vu l'article 6.1 de la convention européenne des droits de l'homme,

Au principal

- Confirmer le jugement du 2 février 2015 en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prétendue prescription et dit l'action de Gaches Chimie recevable,

- Confirmer le jugement du 10 décembre 2020 en ce qu'il a dit l'action en réparation de Gaches Chimie contre Univar recevable et a rejeté les fins de non-recevoir d'Univar,

- Confirmer le jugement du 10 décembre 2020 en ce qu'il a débouté Univar de son exception de connexité,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Gaches Chimie de sa demande de réparation du préjudice subi en qualité de concurrente d'Univar,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a limité la réparation du préjudice subi par Gaches Chimie qualité de cliente d'Univar à 260.505 euros,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a limité la réparation du préjudice moral subi par Gaches Chimie à la somme de 200.000 euros,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a limité la réparation au titre de frais irrépétibles de Gaches Chimie à la somme de 100.000 euros,

- Juger recevable la demande indemnitaire de Gaches Chimie et débouter Univar de ses fins de non-recevoir,

- Condamner la société Univar à payer à Gaches Chimie la somme de 66.410.000 euros (soixante-six millions quatre cent dix mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des ententes au titre de la période 1998/2009,

Subsidiairement

- Condamner la société Univar à payer à Gaches Chimie la somme de 36.190.000 euros (trente-six millions cent quatre-vingt-dix mille euros) à titre de réparation du dommage subi par Gaches Chimie en sa qualité de concurrente d'Univar et des participantes aux ententes,

- Condamner la société Univar à payer à Gaches Chimie la somme de 493.382 euros (quatre cent quatre-vingt-treize mille trois cent quatre-vingt-deux euros) à titre de réparation du dommage causé à Gaches Chimie en qualité de cliente d'Univar,

En tout état de cause

- Condamner la société Univar à payer à Gaches Chimie la somme de 1.000.000 euros (un million d'euros) de dommage et intérêts au titre du préjudice moral,

- Débouter la société Univar de l'ensemble de ses demandes tant principales que subsidiaires,

- Juger que ces sommes porteront intérêts au taux d'intérêt légal à compter du 13 juin 2013, date de l'assignation, avec anatocisme conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil,

'- Condamner la société Univar à payer à la société Gaches Chimie la somme de 450.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la société Univar aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 09 février 2023, la société Univar Solutions, demande à la Cour de':

Vu les articles 31, 101, 122, 138, 139, 142, 564, 565, 565, 699, 700, 2270-1 du code de procédure civile,

Vu les articles 1382 (ancien), 1154, 1343-2 et 2224 du code civil,

Vu les articles L. 462-3 du code de commerce,

Vu les jugements du tribunal de commerce de Paris du 2 février 2015 et 10 décembre 2020,

Vu l'ordonnance de jonction en date du 8 juillet 2022,

Vu les pièces versées aux débats,

'

A titre liminaire

Infirmer les jugements du tribunal de commerce de Paris des 2 février et 10 décembre 2020 en ce qu'ils ont :

- reconnu la recevabilité de l'action de Gaches Chimie et rejeté la fin de non-recevoir pour prescription soulevée par Univar,

- débouté la SAS Univar de sa demande de dessaisissement du tribunal de céans au profit du tribunal de commerce de Bordeaux,

- dit qu'il n'y a pas lieu de statuer à nouveau sur la demande de prescription soulevée par la SAS Univar,

- dit que la demande de réparation de la SAS Gaches Chimie à l'encontre de la SAS Univar est recevable,

- condamné la SAS Univar à payer à la SAS Gaches Chimie la somme de 260.505 € à titre de dommages et intérêts en sa qualité de cliente de la SAS Univar Solutions,

- condamné la SAS Univar à payer à la SAS Gaches Chimie la somme de 200.000 € au titre du préjudice moral,

- dit que ces sommes porteront intérêts au taux d'intérêt légal à compter du 13 juin 2013 avec anatocisme conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil,

- condamné la SAS Univar à payer à la SAS Gaches Chimie la somme de 100.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la SAS Univar de toutes ses demandes plus amples ou contraires,

- condamné la SAS Univar aux dépens de l'instance dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 269,90 €.

Statuant à nouveau,

- Déclarer irrecevable comme étant prescrite et dépourvue d'intérêt à agir l'action de Gaches Chimie introduite suivant assignation en date du 13 juin 2013 et la déclarer irrecevable en l'ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire,

Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 en ce qu'il a débouté Univar de son exception de connexité, et rejeté en conséquence sa demande de dessaisissement au profit du Tribunal de commerce de Bordeaux ;

En conséquence,

- Prononcer la connexité entre la procédure ayant fait l'objet du jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 et procédure introduite par Gaches Chimie devant le tribunal de commerce de Bordeaux ;

- en conséquence, renvoyer en l'état la connaissance de l'affaire au Tribunal de commerce de Bordeaux, pour être jugée avec l'affaire inscrite devant cette juridiction sous les n° 2013F01275 et 2013F01486 ;

A titre très subsidiaire,

Déclarer irrecevables les demandes nouvelles présentées par Gaches Chimie en cause d'appel et, en tout état de cause, les déclarer prescrites ;

En tout état de cause,

Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 en ce qu'il a condamné Univar à payer à Gaches Chimie la somme de 260.505 € à titre de dommages et intérêts en sa qualité de cliente d'Univar ;

Statuant à nouveau,

- Dire et juger mal fondée la société Gaches Chimie en sa demande et l'en débouter ;

- Débouter également Gaches Chimie de ses demandes nouvelles présentées en cause d'appel ;

- Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 en ce qu'il a condamné Univar à payer à Gaches Chimie la somme de 200.000 € au titre d'un préjudice moral ; en conséquence, débouter Gaches Chimie de sa demande ;

- Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 en ce qu'il a dit que ces condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 13 juin 2013 avec anatocisme conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil ; en conséquence, débouter Gaches Chimie de sa demande ;

- Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 en ce qu'il a condamné la société Univar à payer à la Gaches Chimie la somme de 100.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; en conséquence, débouter Gaches Chimie de sa demande ;

Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 en ce qu'il a débouté la société Univar de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

- Condamner Gaches Chimie au paiement de la somme de 100.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés devant les premiers juges;

Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 en ce qu'il a condamné la société Univar aux dépens de l'instance dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 269,90 € ;

Statuant à nouveau,

- Condamner Gaches Chimie aux entiers dépens de première instance ;

Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 en ce qu'il a ordonné l'exécution provisoire du jugement ;

Condamner Gaches Chimie à payer à Univar, au titre du remboursement des sommes par elle payées en exécution du jugement ainsi infirmé, la somme de 586.944,81 €, avec intérêts au taux légal à compter du 15 février 2021 et ce, avec application des règles de l'anatomisme visées à l'article 1343-2 du Code civil ;

Confirmer le Jugement du Tribunal de commerce de Paris du 10 décembre 2020 en ce qu'il a débouté Gaches Chimie de toute demande d'indemnisation en sa qualité de concurrente à celle d'Univar ;

Condamner Gaches Chimie au paiement de la somme de 400.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles par elle exposés devant la Cour d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens de l'appel, lesquels seront recouvrés par Me Stéphane FERTIER, JRF Associés, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile ;

Débouter Gaches Chimie de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 février 2023.

La Cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

I - Sur les incidents de procédure

La société Univar Solutions soulève d'une part la prescription de l'action de la société Gaches Chimie et d'autre part l'irrecevabilité de l'action pour défaut d'intérêt à agir et l'exception de connexité.

1 - Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

Exposé des moyens des parties

La société Univar Solutions soulève, en application des articles 122 du code de procédure civile, 2270-1 ancien et 2224 du code civil, la prescription de l'action de la société Gaches Chimie. Selon elle, le point de départ du délai de prescription doit être déterminé en application de l'article 2270-1 ancien applicable au moment des faits, soit à compter de la manifestation du dommage. Elle estime ce point de départ en fin de l'année 2002, date à laquelle le représentant légal de la société Gaches Chimie avait une pleine connaissance des faits d'entente. Elle relève notamment que ce dernier, dans une interview à la revue Challenges en 2002 a expliqué la «'lutte'» à laquelle il se serait livré depuis 2002 pour dénoncer des pratiques dont il se prétendait victime ajoutant «' je suis allé voir la DRCCRF puis l'Autorité de la concurrence pour dénoncer les prix prédateurs et la captation de mes fournisseurs'». Selon la société Univar Solutions, il découle de ces déclarations que le préjudice évoqué par Gaches Chimie s'est manifesté dès cette époque. Elle en déduit que, la prescription ayant commencé à courir antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, le nouveau délai réduit à cinq ans s' est appliqué à compter du 19 juin 2008 sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure (10 ans), en sorte que la société Gaches Chimie devant intenter son action avant la fin de l'année 2012.

La société Gaches Chimie réplique qu'en vertu de l'article 26 de la loi de transposition du 17 juin 2008, elle disposait d'un délai de cinq ans à compter de la date d'entrée en vigueur de ladite loi, soit jusqu'au 19 juin 2013, pour introduire une action contre Univar Solutions pour des faits antérieurs au 19 juin 2008, cette action pouvant se fonder sur un dommage qui se serait manifesté ou aggravé moins de 10 ans avant la date de l'assignation. Elle soutient que son action n'est pas prescrite dès lors qu'elle a introduit l'instance le 13 juin 2013 en réparation d'une entente continue qui ne s'est arrêtée officiellement qu'en 2005 et dont le contenu et l'identité des parties prenantes n'ont été révélés que par la décision de l'Autorité de la concurrence du 28 mai 2013. Elle précise qu'à l'origine, elle n'avait connaissance que de pratiques abusives constitutives d'abus de position dominante commises par la société Brenntag et à l'encontre de laquelle elle a déposé plainte pour abus de position dominante le 21 juillet 2003, faits distincts de l'entente en cause. Elle ajoute n'avoir eu connaissance de l'implication d'Univar Solutions dans des ententes anticoncurrentielles et de leur ampleur qu'avec la publication de la Décision.

Réponse de la Cour,

Aux termes de l'article 2270-1 du code civil, en vigueur jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile : «'Les actions en responsabilité civile extracontractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation'». Aux termes de l'article 2224 du même code, résultant de la loi du 17 juin 2008 : «'Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer'». Aux termes du II de l'article 26 de cette loi : «'Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ». Aux termes de l'article 2 du code civil : «'La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif'».

Il résulte de ces textes que le point de départ du délai de prescription d'une action en responsabilité extra-contractuelle demeure déterminé en application des dispositions de l'article 2270-1 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, lorsque le délai a commencé à courir avant l'entrée en vigueur de ce texte et la durée de la prescription résultant du nouvel article 2224 s'applique aux prescriptions en cours à compter du 19 juin 2008, sans que la durée totale puisse excéder la durée de dix ans prévue par l'article 2270-1 du code civil.

(3e Civ., 16 septembre 2021, pourvoi n° 20-17.625 publié ).

Les faits dommageables invoqués par Gaches Chimie à l'encontre de la société Univar Solutions s'étalent sur une période allant de 1998 à 2006. Aussi, le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité extra-contractuelle de la société Gaches Chimie doit être déterminé en application des dispositions de l'article 2270-1 du code civil dans sa version antérieure à la loi du 17 juin 2008, soit à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il s'est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en n'avait pas eu connaissance précédemment ( 1ère Civ., 11 mars 2010, pourvoi n° 09-12.710 Bull n°82).

En l'espèce, la société Gaches Chimie entend obtenir la réparation d'un dommage subi du fait de pratiques anticoncurrentielles qui ont été continues au moins jusqu'en juin 2005 selon la Décision de l'Autorité, en sorte que le point de départ de la prescription décennale de son action en responsabilité extra-contractuelle a pu débuter au plus tôt à compter de juin 2005 comme l'évoque la société Gaches Chimie. La société Univar Solutions ne peut sérieusement soutenir que cette dernière avait la pleine connaissance des faits de l'entente dès 2002, et par là même de la nature et de l'ampleur de son dommage, sur la base des seules déclarations faites par le dirigeant de la société Gaches Chimie dans le revue Challenge, et alors que l'Autorité, saisie en 2006 par une procédure de clémence, a constaté dans sa Décision de 2013 des pratiques d'ententes ayant perduré jusqu'en 2005 et impliquant non seulement la société Brennetag mais également plusieurs sociétés du secteur d'activité des commodités chimique dont la société Univar Solutions.

Aussi, le délai de prescription de l'action de la société Gaches Chimie n'ayant pas débuté avant juin 2005 était encore en cours au moment de l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 faisant ainsi courir un nouveau délai de cinq ans à compter du 19 juin 2008 sans que la durée totale excède 10 ans, soit jusqu'au 19 juin 2013 comme le soutient la société Gaches Chimie.

Dès lors, l'action introduite par la société Gaches Chimie le 13 juin 2013 n'est pas prescrite.

Le jugement du 2 février 2015 sera confirmé en ce que rejetant la fin de non-recevoir tirée de la prescription a déclaré recevable l'action de la société Gaches Chimie à l'encontre de la société Univar Solutions.

2 - Sur la fin de non-recevoir tirée de l'intérêt à agir et l'exception de connexité

Exposé des moyens des parties

La société Univar Solutions fait observer que la société Gaches Chimie a introduit parallèlement une instance devant le tribunal de commerce de Bordeaux à l'encontre de la société Brenntag pour obtenir la réparation du même préjudice subi du fait des ententes sanctionnées par la Décision, rendant irrecevable son action pour défaut d'intérêt à agir devant le tribunal de commerce de Paris saisi ultérieurement. Elle évoque le cumul d'indemnisation et le risque de contrariété de décisions.

Soulignant un lien étroit entre les procédures introduites par Gaches Chimie, respectivement à l'encontre de Brenntag et d'Univar Solutions, ces deux actions étant relatives à la même entente et tendant à obtenir l'indemnisation du même préjudice, la société Univar Solutions demande à la Cour d'infirmer le chef du jugement ayant rejeté l'exception de connexité et, statuant de nouveau, de prononcer en conséquence son dessaisissement et renvoyer en l'état la connaissance de l'affaire au tribunal de commerce de Bordeaux pour être jugée avec l'affaire inscrite au rôle de cette juridiction.

La société Gaches Chimie explique que courant 2003, pensant avoir identifié des abus de position dominante de la part de Brenntag a saisi le conseil de la concurrence. Par décision 6-D-12 celui-ci a a estimé que cette dernière n'était pas en position dominante. Cette décision a été annulée par arrêt du 13 mars 2007 de la cour d'appel de Paris qui a renvoyé l'affaire pour instruction complémentaire. Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté par arrêt du 26 février 2008. La société Gaches Chimie précise que pour interrompre la prescription, elle a assigné la société Brenntag devant le tribunal de commerce de Bordeaux qui par jugement du 9 janvier 2015 a sursis à statuer dans l'attente de la décision de l'Autorité de la concurrence sur les faits d'abus de position dominante reprochés à la société Brenntag. Selon la société Gaches Chimie, il est peu probable que la procédure reprenne devant l'Autorité de la concurrence, qu'il n'existe donc pas de risque de double condamnation ni de contrariété de décision et qu'elle estime avoir un intérêt à agir à l'encontre d'Univar Solutions dans la présente instance reposant exclusivement sur les faits de l'entente sanctionnée par la Décision. Elle s'oppose à l'exception de connexité, elle relève d'une part qu'elle ne peut pas être soulevée devant la cour d'appel au profit d'un tribunal de commerce et d'autre part qu'elle est formée à titre dilatoire.

Réponse de la Cour,

La société Gaches Chimie a introduit le 24 mai 2013 (pièce Univar Solutions n° 18) une action devant le tribunal de commerce de Bordeaux visant à obtenir aux termes de l'assignation la condamnation de la société Brenntag à réparer son préjudice causé du fait de pratiques anticoncurrentielles d'abus de position dominante et d'ententes. Par un jugement du 9 janvier 2015 le tribunal de commerce de Bordeaux (pièce Gaches n°64), tout en constatant la procédure pendante devant la cour d'appel concernant la décision 13-D-12 du 28 mai 2013 et celle annulée concernant la décision 6-D-12 du 6 juin 2006, a ordonné un sursis à statuer dans l'attente de la décision de l'Autorité de la concurrence sur les faits allégués d'abus de position dominante reprochés à la société Brenntag.

Il n'est pas contesté par les parties que l'instance pendante devant le tribunal de commerce de Bordeaux est toujours en l'état d'un sursis à statuer et que la procédure d'abus de position dominante visée dans le jugement est pendante devant l'Autorité de la concurrence en l'état de l'annulation de la décision 6-D-12 du 6 juin 2006 ( pièce Gaches n°93) et d'un renvoi pour instruction complémentaire par arrêt de la Cour d'appel de Paris du 13 mars 2007.

Certes les termes de l'assignation précitée et du jugement du 9 janvier 2015 pourraient conduire la société Gaches Chimie à réclamer devant le tribunal de commerce de Bordeaux une indemnisation du préjudice subi du fait des pratiques d'ententes sanctionnées par l'Autorité de la concurrence dans sa décision 13-D-12 du 28 mai 2013 et la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 3 décembre 2020 à l'égard de la société Brenntag, alors que l'intégralité du préjudice prétendu subi du fait de ces mêmes pratiques d'ententes est également demandé dans la présente instance à l'encontre de la société Univar Solutions. Néanmoins, dès lors que la procédure pendante devant le tribunal de commerce de Bordeaux est en l'état d'un sursis à statuer et n'a donné lieu à aucune condamnation effective, la société Gaches Chimie conserve un intérêt à agir dans la présente instance. De plus, au vu de l'état d'avancement de la procédure pendante devant le tribunal de commerce de Bordeaux, il n'existe pas de risque sérieux de contrariété de décision.

Par ailleurs, la société Univar Solutions ne peut soulever l'exception de connexité devant la Cour de céans pour renvoyer l'affaire en «' l'état'» devant une juridiction de degré inférieur, et ce alors que le tribunal de commerce de Paris refusant de faire droit à cette exception a également statué sur le fond de l'affaire.

En conséquence, la société Univar Solutions sera déboutée de sa fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir et de son exception de connexité. Le jugement du 10 décembre 2020 sera confirmé en ce qu'il a déclaré recevable la demande en réparation de la société Gaches Chimie à l'encontre de la société Univar Solutions et débouté cette dernière de sa demande de dessaisissement au profit du tribunal de commerce de Bordeaux.

II - Sur les demandes de la société Gaches Chimie en réparation de son préjudice économique

1- Sur les demandes de dommages-intérêts de la société Gaches Chimie en réparation d'un préjudice découlant de sa qualité de concurrente de la société Univar Solutions

Exposé des moyens de la société Gaches Chimie

Préalablement la société Gaches Chimie fait valoir que la société Univar Solutions, en sa qualité de coauteur avec les autres parties aux ententes identifiées par l'Autorité dans sa Décision, est codébitrice solidaire de l'obligation de réparer l'intégralité du préjudice subi par la société Gaches Chimie du fait des agissements illicites auxquels elle a pris part. La société Gaches Chimie s'estime recevable à demander à la seule société Univar Solutions réparation de l'intégralité de son préjudice subi, à charge pour cette dernière de se retourner contre les codébitrices pour obtenir remboursement des sommes dont elle ne serait pas directement tenue.

Sur l'existence d'un effet dommageable lié aux ententes, la société Gaches Chimie fait principalement valoir les éléments suivants :

La société Gaches Chimie soutient qu'en sa qualité de concurrente, elle a subi un important désavantage concurrentiel constitutif d'un préjudice considérable du fait des agissements de la société Univar Solutions et de ses complices.

Elle fait d'abord observer que les sociétés Gaches Chimie, Univar Solutions et Brenntag sont en concurrence frontale, en particulier sur la zone géographique du sud-ouest.

Ensuite, la société Gaches Chimie prétend que la participation aux ententes, et longtemps après la fin des pratiques, a eu pour effet pour la société Univar Solutions et ses complices de générer de considérables économies de frais de conquête ou de frais de maintien de clientèle, de protéger leurs avantages commerciaux sans effort commercial, d'augmenter considérablement leurs résultats leur permettant d'assurer les évolutions réglementaires en matière de sécurité et d'augmenter leur croissance externe. Elle observe que c'est pendant la période de l'entente que la société Univar Solutions (qui faisait 194,5 M€ de chiffre d'affaires) a fusionné avec Quarechim (113,2M€ de chiffre d'affaires) et avec Vaissiere Favre (38,4 M€ de chiffre d'affaires). Elle ajoute qu'une entreprise avec une stratégie gagnante en développement et prospère financièrement est plus séduisante pour les clients, les fournisseurs et les banquiers. Ainsi, dans ce secteur d'activité, il est important de devenir distributeur de premier rang auprès de nombreux industriels producteurs de commodités chimiques ayant recours à des systèmes de distribution exclusifs ou quasi-exclusifs, en faisant valoir l'augmentation de ses parts de marché et ses volumes de vente. Dans ce contexte, Gaches Chimie prétend avoir perdu sous la pression des cartellistes des fournisseurs majeurs en exclusivité au profit d'Univar Solutions.

Selon Gaches Chimie le comportement d'Univar Solutions et de ses complices à son égard explique sans ambiguïté l'absence de résultat de Gaches Chimie pendant la période des ententes et son impossibilité à se développer et que réciproquement, la durée du cartel démontre la réalité et l'efficacité des pratiques ciblées contre elle visant à l'asphyxier, et ceci dans un marché marqué par l'absence de fluidité en raison de la tendance des clients à réduire ou stabiliser leur nombre de fournisseur. Elle relève que pendant la décennie 2000, elle n'a pu réaliser aucun développement par manque de moyens, elle a été dans l'obligation de fusionner en 2001 par souci d'économie avec sa filiale Barascud et de fermer son site de [Localité 10]. Elle explique que pendant cette même période, pour lutter contre la concurrence déloyale avec une faible rentabilité, elle a été contrainte de se limiter à une stratégie de survie en procédant à des sacrifices et en contenant son endettement. Dans la décennie 2010, elle soutient qu'en revanche, alors que les effets des ententes se sont atténués, les sociétés Brenntag et Univar Solutions ont été contraintes de fermer un certain nombre de sites dont quatre les plus proches de Gaches et ont échoué dans le rachat d'autres sites, permettant corrélativement à la société Gaches Chimie de retrouver un niveau de rentabilité convenable, de moderniser ses sites et de se développer.

La société Gaches Chimie prétend que l'évolution comparée des résultats d'exploitation d'Univar Solutions et Brenntag d'une part, de Gaches Chimie d'autre part permet de mettre en évidence et de mesurer les effets dommageables des pratiques sur son activité économique.

Enfin, la société Gaches Chimie insiste sur le fait qu'elle n'a pas bénéficié d'un effet d'ombrelle, dès lors qu'il n'a pas été constaté de prix anormalement élevé dans le sud-Ouest, que les marchés sont régionaux et que l'entente n'a pas porté sur le quart sud-ouest du fait de sa présence dans cette région. Elle souligne que l'évolution de ses résultats pendant puis après la période d'effet des ententes est la meilleure preuve de l'inexistence d'un quelconque effet d'ombrelle et au contraire des effets négatifs à de multiples égards des ententes auxquelles elle a dû faire face.

Concernant l'évaluation de son préjudice, la société Gaches Chimie fait principalement valoir les éléments suivants :

Préalablement, la société Gaches Chimie prétend que si la société Univar Solutions a été sanctionnée pour des pratiques d'ententes entre 1998 et 2005, les effets de ces pratiques ont cependant perduré au-delà de cette période, dès lors que les pratiques n'ont pas été rendues publiques dès 2006 et que les habitudes des clients sont stables en raison de la récurrence de leurs besoins, de la limitation des autorisations et des capacités de stockage.

Pour évaluer les effets dommageables des pratiques de l'entente à son égard, elle estime que le résultat d'exploitation est l'indice le plus pertinent pour mesurer la performance d'une entreprise et qu'il est judicieux de comparer ses résultats d'exploitation à ceux des sociétés Univar Solutions et Brenntag, deux entreprises représentant 80% du marché de la distribution de commodités chimiques.

Pour évaluer son préjudice de concurrente, la société Gaches Chimie présente trois scenarii contrefactuels établis à partir du rapport Analysis Group versé aux débats.

Le premier scénario opère une comparaison des résultats d'exploitation de la société Gaches Chimie entre deux périodes, pendant et après la période d'effets des ententes, à partir duquel il est calculé un préjudice dit de «'manque à gagner'».

La société Gaches Chimie définit la période dite des effets de 1998 à 2009, puis la période après les effets de 2010 à 2014. Elle compare ensuite la moyenne de son résultat d'exploitation entre ces deux périodes, pour retenir un différentiel moyen de 1 128 K € par an qu'elle applique ensuite de manière dégressive dans le temps (pour tenir compte du démantèlement) pour le calcul de son manque à gagner :

- pour la période de 1998 à 2005 : 1 128 x 8 ans = 9 024 K€

- pour la période de 2006 à 2007 : 1 128 x 2