CA Paris, 24 mai 2023, RG 21/08468

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 1

ARRÊT DU 24 MAI 2023

(n° 078/2023, 28 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 21/08468 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDTCO

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue le 23 Mars 2021 par le Président du Tribunal Judiciaire de PARIS - RG n° 21/51076

APPELANTES

S.A.R.L. MEDTRUM

Société au capital de 10 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 830 101 275,

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

La société MEDTRUM BV

Société de droit néerlandais enregistrée auprès de la chambre du commerce des Pays-Bas sous le numéro NL72071966,

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 4]

PAYS-BAS

Représentées et asistées de Me Jean-François GUILLOT de la SELAS AMAR GOUSSU STAUB, avocat au barreau de PARIS, toque : D1166,

INTIMÉE

La société INSULET CORPORATION

Société enregistrée selon les lois de l'Etat du DELAWARE sous le numéro 000722467, Etats Unis d'Amérique,

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 1],

[Adresse 1]

USA

Représentée et assistée de Me Grégoire DESROUSSEAUX de la SCP AUGUST & DEBOUZY et associés, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 mars 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Déborah BOHÉE, conseillère, et Madame Françoise BARUTEL, conseillère, chargée d'instruire l'affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Isabelle DOUILLET, présidente de chambre,

Madame Françoise BARUTEL, conseillère,

Madame Déborah BOHÉE, conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

Contradictoire

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

signé par Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre et par Karine ABELKALON, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société Insulet Corporation (Insulet), appartenant au groupe Insulet lequel est spécialisé dans le domaine des dispositifs médicaux à destination de malades atteints de diabète, est titulaire de plusieurs brevets relatifs à des dispositifs médicaux permettant la thérapie par pompe, dont notamment le brevet européen EP 1 874 390 (EP 390) intitulé « Dispositif de distribution de fluide » désignant la France, délivré le 1er octobre 2014.

Ce brevet est mis en 'uvre dans un dispositif OmniPod, commercialisé depuis octobre 2015 par la société Insulet France, composé d'une part d'une pompe, qui est un dispositif à remplir d'insuline qui se porte directement sur le corps, destiné à stocker et administrer l'insuline par voie sous-cutanée, lequel met en 'uvre le brevet précité, et d'autre part, d'un programmateur sans fil appelé gestionnaire personnel de diabète.

La société de droit chinois Medtrum Technologies Inc. appartient au groupe international Medtrum proposant des dispositifs médicaux à l'attention des personnes diabétiques.

La société Medtrum Sarl est la filiale française du groupe Medtrum, et la société Medtrum Bv la filiale néerlandaise, laquelle importe et distribue les produits du groupe en Europe.

Par jugement du tribunal de Düsseldorf du 13 août 2020, la société Medtrum Gmbh, filiale allemande du groupe Medtrum, a été condamnée pour contrefaçon de la partie allemande du brevet EP 390, du fait de la commercialisation du dispositif médical A6 Touchcare, sans que soit ordonné un sursis à statuer sur la question de la validité du brevet. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un appel.

Par décision du 15 novembre 2021, le tribunal fédéral allemand des brevets a déclaré nulle la revendication 1 pour défaut d'activité inventive, mais a maintenu le brevet sous une forme modifiée, cette décision faisant l'objet d'un appel qui est pendant devant la cour suprême.

Indiquant avoir remarqué la promotion en France par la société Medtrum sur le site Medtrum.fr du dispositif médical A6 Touchcare et son inscription sur la liste des dispositifs médicaux de l'ANSM, la société Insulet l'a fait constater le 27 juillet 2019.

Ayant découvert en août 2020 la présentation sur le même site d'un dispositif médical A7+ Touchcare disposant d'un marquage CE et d'une inscription sur la liste des dispositifs médicaux de l'ANSM, après y avoir été autorisée par ordonnance sur requête du 16 octobre 2020, la société Insulet a fait procéder le 20 octobre 2020 à une saisie-contrefaçon au domicile de Mme [E] [J], 'Marketing and Sales Manager' de la société Medtrum France, apparaissant comme la seule salariée en France de cette dernière, ces opérations ayant révélé, selon la société Insulet, des essais cliniques en cours, et ayant permis la saisie réelle des produits A6 Touchcare et A7+Touchcare.

Estimant que les produits A6 Touchcare et A7+ Touchcare portaient une atteinte vraisemblable à ses droits de propriété intellectuelle et notamment aux revendications 1 à 11, et 14 et 18 de la partie française du brevet EP390, la société Insulet a, par actes du 19 novembre 2019, fait assigner devant le tribunal judiciaire de Paris, les sociétés Medtrum Sarl. et Medtrum Bv (ensemble sociétés Medtrum), aux fins notamment d'interdiction provisoire des dispositifs litigieux.

Par ordonnance rendue le 23 mars 2021, le juge des référés a :

- rejeté les contestations comme non sérieuses, soulevées par les sociétés Medtrum S.A.R.L. et BV, relatives à l'absence de validité du brevet EP 1 874 390 dont est titulaire la société Insulet Corp. pour extension au-delà de la demande et défaut d'activité inventive ;

- rejeté les contestations comme non sérieuses soulevées par les sociétés Medtrum S.A.R.L. et BV relatives à la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 20 octobre 2020 ;

- dit qu'en important et en offrant en France des dispositifs A6 Touchcare et des dispositifs A7+ Touchcare, ainsi que des réservoirs patchs pour ces dispositifs, mettant en 'uvre les caractéristiques du brevet, les sociétés Medtrum et Medtrum BV ont vraisemblablement commis des actes de contrefaçon des revendications 1 à 11 et 14 à 18 de la partie française du brevet EP-B-1 874 390 ;

- dit que la menace imminente d'atteinte aux droits de la société Insulet Corporation du fait de la mise dans le commerce des dispositifs A 7+ Touchcare, ainsi que des réservoirs patchs pour ces dispositifs, est caractérisée ;

- constaté que les sociétés Medtrum S.A.R.L. et BV s'engagent à ne pas commercialiser sur le territoire français, les dispositifs A6 Touchcare et A7+ Touchcare ;

- fait interdiction à titre provisoire et en tant que de besoin, aux sociétés Medtrum et Medtrum B.V. tout acte de contrefaçon des revendications 1 à 11, 14 et 18 de la partie française du brevet EP-B-1 874 390 et notamment l'offre, l'importation et la mise dans le commerce de tous dispositifs A6 Touchcare et A 7+ Touchcare, de tous réservoirs patch pour ces dispositifs notamment ceux référencés MD-JN-021 et de tous dispositifs et réservoirs patchs présentant les mêmes caractéristiques ;

- dit que cette interdiction sera assortie d'une astreinte de 300 euros HT par dispositif complet ou de 30 euros HT par réservoir patch offert mis dans le commerce, utilisé, importé, exporté, transbordé ou détenu à l'une quelconque de ces fins, passé le délai de 8 jours après la signification de l'ordonnance ;

- dit n 'y avoir lieu à publication judiciaire de la présente ordonnance, par voie de presse ou par voie d'affichage sur le site www.Medtrum.fr ;

- constaté que la société Insulet Corporation ne demandait pas l'interdiction des actes nécessaires aux essais cliniques que la société Medtrum a entamé à la date de l'assignation introductive d'instance ;

- condamné les sociétés Medtrum S.A.R.L. et Medtrum BV aux dépens ;

- condamné les sociétés Medtrum S.A.R.L. et Medtrum BV in solidum à payer à la société Insulet Corp. la somme de 25.000 euros au titre des frais irrépétibles ;

- autorisé Me Grégoire DESROUSSEAUX, avocat, à recouvrer directement contre ceux des dépens dont il aurait fait l'avance sans en avoir reçu provision, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

- rappelé que l'ordonnance était de droit exécutoire par provision.

Le 30 avril 2021, les sociétés Medtrum ont interjeté appel de cette ordonnance.

Dans leurs dernières conclusions, numérotées 4 et notifiées par RPVA le 14 mars 2023, les sociétés Medtrum demandent à la cour de :

- dire et juger les sociétés Medtrum SARL et Medtrum BV recevables et bien fondées en leur appel,

Y faisant droit,

- infirmer l'ordonnance de référé rendue le 23 mars 2021 en ce qu'elle a :

- rejeté les contestations comme non sérieuses, soulevées par les sociétés Medtrum S.A.R.L. et BV, relatives à l'absence de validité du brevet EP 1 874 390 dont est titulaire la société Insulet Corp. pour extension au-delà de la demande et défaut d'activité inventive ;

- rejeté les contestations comme non sérieuses soulevées par les sociétés Medtrum S.A.R.L. et BV, relatives à la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 20 octobre 2020;

- dit qu'en important et en offrant en France des dispositifs A6 Touchcare et des dispositifs A7+ Touchcare, ainsi que des réservoirs patchs pour ces dispositifs, mettant en 'uvre les caractéristiques du brevet, les sociétés Medtrum et Medtrum B.V. ont vraisemblablement commis des actes de contrefaçon des revendications 1 à 11 et 14 à 18 de la partie française du brevet EP-B-1 874 390 ;

- dit que la menace imminente d'atteinte aux droits de la société Insulet Corporation du fait de la mise dans le commerce des dispositifs A7+ Touchcare, ainsi que des réservoirs patchs pour ces dispositifs, est caractérisée ;

- constaté que les sociétés Medtrum S.A.R.L. et BV s'engagent à ne pas commercialiser sur le territoire français, les tous dispositifs A6 Touchcare et A7+ Touchcare ;

- fait interdiction à titre provisoire et en tant que de besoin, aux sociétés Medtrum et Medtrum B.V. tout acte de contrefaçon des revendications 1 à 11, 14 et 18 de la partie française du brevet EP-B-1 874 390 et notamment l'offre, l'importation et la mise dans le commerce de tous dispositifs A6 Touchcare et A7+ Touchcare, de tous réservoirs patch pour ces dispositifs notamment ceux référencés MD-JN-021 et de tous dispositifs et réservoirs patchs présentant les mêmes caractéristiques ;

- dit que cette interdiction sera assortie d'une astreinte de 300 euros HT par dispositif complet ou de 30 euros HT par réservoir patch offert, mis dans le commerce, utilisé, importé, exporté, transbordé ou détenu à l'une quelconque de ces fins, passé le délai de 8 jours après la signification de l'ordonnance à intervenir ;

- condamné les sociétés Medtrum S.A.R.L. et Medtrum BV aux dépens ;

- condamné les sociétés Medtrum S.A.R.L. et Medtrum BV in solidum à payer à la société Insulet Corp. la somme de 25.000 euros au titre des frais irrépétibles ;

- autorisé Me Grégoire DESROUSSEAUX, avocat, à recouvrer directement contre ceux des dépens dont il aurait fait l'avance sans en avoir reçu provision, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

- rappelé que la présente ordonnance est de droit exécutoire par provision.

Statuant à nouveau de ces chefs :

- dire et juger que les demandes en référé de la société Insulet visant les produits A6 Touchcare® et A7+ Touchcare® visés dans l'assignation en référé sont devenues dépourvues d'objet, dès lors que ceux-ci ont été remplacés, depuis janvier 2021, par une version modifiée A7+ Touchcare® qui seule est susceptible d'être désormais commercialisée en France, et dont les parties s'accordent qu'elle ne met pas en 'uvre le brevet européen n° 1 874 390 ;

- constater que les sociétés Medtrum SARL et Medtrum BV se sont engagées depuis le début de la procédure à ne pas commercialiser en France un dispositif de pompe à insuline correspondant aux anciennes versions A6 et A7+ Touchcare® comportant un élément d'engagement d'entraînement à deux bras selon l'agencement du type de la pompe-patch MD-JN-011 ;

- constater que ces dispositifs ont été remplacés par une version A7+ modifiée du dispositif Touchcare® comprenant une pompe-patch du type de celle de référence MD-JN-021, puis par une version Nano comprenant une pompe-patch de référence MD 8200, dont il n'est pas contesté que celles-ci se situent hors champ du brevet européen n° 1 874 390 ;

- constater que la société Medtrum a demandé, et obtenu un prix de remboursement par la Sécurité sociale pour la seule version Nano Touchcare® - comprenant une pompe-patch de référence MD 8200 ' et qu'il s'agit de la seule version du système Touchcare® que les sociétés Medtrum commercialiseront à partir de la fin de l'année 2022 ;

En conséquence, dire n'y avoir lieu à référé, et rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société Insulet Corporation,

Subsidiairement :

- dire et juger que le brevet européen n° 1 874 390, désignant la France, apparaît souffrir d'un défaut manifeste de validité, en raison tant d'une extension inadmissible de son objet au regard de l'articles 123(2) de la Convention sur le brevet européen (CBE), que d'une insuffisance de description au regard de l'article 83 CBE, d'un défaut de nouveauté au regard de l'article 54 CBE ou, à tout le moins d'un défaut d'activité inventive au regard de l'article 56 CBE.

Plus subsidiairement :

- dire et juger que le procès-verbal de saisie-contrefaçon établi le 20 octobre 2020 invoqué par la société Insulet Corporation au soutien de ses demandes apparaît manifestement nul ;

En tout état de cause :

- dire et juger que la société Insulet Corporation n'établit pas la preuve de la vraisemblance des actes de contrefaçon qu'elle allègue et de leur matérialité ;

- dire et juger que la vraisemblance d'une menace imminente d'atteinte aux droits de la société Insulet Corporation du fait de la mise dans le commerce des dispositifs argués de contrefaçon n'est pas non plus établie ;

- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :

- dit n'y avoir lieu à publication judiciaire par voie de presse ou par voie d'affichage sur le site www.Medtrum.fr ;

- constaté que la société Insulet Corporation ne demande pas l'interdiction des actes nécessaires aux essais cliniques que la société Medtrum a entamé à la date de l'assignation introductive d'instance ;

- débouter la société Insulet Corporation de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions présentées en appel ;

- dire et juger que les mesures provisoires demandées par la société Insulet Corporation sont en tout état de cause disproportionnées et injustifiées au regard des faits de l'espèce et de l'absence manifeste de tout préjudice avéré, passé, présent ou futur de la demanderesse à raison des faits incriminés ;

- ordonner la publication judiciaire de l'arrêt à intervenir, qui infirmera l'ordonnance entreprise et rejettera les demandes de la société Insulet Corporation :

- dans 5 journaux ou périodiques au choix des sociétés Medtrum et aux frais de la société Insulet Corporation, sans que le coût global des insertions ne puisse excéder la somme de 30 000 euros H.T. ;

- sur la page d'accueil du site Internet https://www.omnipod.com/fr, ainsi que de tout autre site exploité par la société Insulet Corporation, pendant une durée d'un mois, dans un délai de 8 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, dans un encart qui ne saurait être inférieur à 200 cm², dans une police de taille 14, et ce sous astreinte définitive de 5 000 euros par jour de retard ;

- condamner la société Insulet Corporation aux entiers dépens de première instance et d'appel, et autoriser Maître Jean-François Guillot, avocat aux offres de droit, à les recouvrer directement dans les conditions des articles 696 et 699 du code de procédure civile,

- condamner la société Insulet Corporation à payer aux sociétés Medtrum SARL et Medtrum B.V. la somme de 100 000 euros, par application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.

Dans ses dernières conclusions, signifiées le 14 mars 2023, la société Insulet demande à la cour de :

- confirmer l'ordonnance du 23 mars 2021 en toutes ses dispositions, sauf à changer au septième paragraphe du dispositif "MD-JN-021" en "MD-JN-011" ;

Y ajoutant

- assortir l'interdiction prononcée relative à l'offre par présentation sur Internet des produits interdits d'une astreinte spécifique de 10 000 € (dix mille euros) par jour de présentation sur le site internet des sociétés Medtrum ou Medtrum B.V. ;

- interdire aux sociétés Medtrum et Medtrum B.V. de procéder ou faire procéder à des nouveaux essais cliniques en utilisant des dispositifs présentant les caractéristiques des revendications 1 à 11, 14 et 18 de la partie française du brevet EP-B-1 874 390 ;

- débouter les sociétés Medtrum et Medtrum B.V. de l'ensemble de leurs demandes,

- condamner les sociétés Medtrum et Medtrum B.V. prises in solidum, à payer à la société Insulet Corporation la somme de 100 000 euros (cent mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés en appel ;

- condamner les sociétés Medtrum et Medtrum B.V. prises in solidum, aux entiers dépens d'appel et autoriser la SCP August & Debouzy et Associés à les recouvrer directement dans les conditions prévues à l'article 699 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 mars 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu'elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur le brevet EP 390

Le brevet EP 1 874 390 dont la demande a été déposée le 23 mars 2006, sous forme d'une demande PCT et sous priorité des brevets US907287 et US 907286 du 28 mars 2005, est intitulé ' dispositif de distribution de fluide'. Il a été délivré le 1er octobre 2014.

Le brevet concerne un dispositif de distribution de fluide et particulièrement une pompe à perfusion, pour distribuer des liquides thérapeutiques à un patient par voie sous-cutanée [0001].

La description mentionne qu'il existe des pompes à perfusion ambulatoire, portées dans un harnais, une poche ou attachées au corps du patient, pour distribuer un médicament liquide à un patient via une aiguille ou une canule souple insérée en sous-cutanée, utilisant la technologie de pompage ou de dosage électromécanique, mais que ces dispositifs sont onéreux, difficiles à programmer et à préparer, encombrants, lourds et très fragiles, nécessitant un entretien et un nettoyage spécialisés, c'est pourquoi ils sont délaissés, en raison de leur complexité et de leur coût élevé [0003, 0004].

Compte tenu de ces inconvénients, il existe un besoin d'un dispositif de distribution de fluide avec une taille et une complexité réduites et qui soit relativement bon marché à fabriquer. [0005].

L'art antérieur décrit un appareil (brevet US 5 919 167), comprenant une pompe de seringue avec un piston, une commande électronique libérant à intervalles de temps déterminés, une charge électrique, un élément à mémoire de forme contractile à la charge électrique, un mécanisme d'entraînement liant le piston et l'élément à mémoire de forme, dont le changement de longueur amène le mécanisme d'entraînement à fournir une force d'activation pour déplacer le piston, et forcer l'expulsion du fluide contenu dans la pompe.

Il est également présenté un actionneur en alliage à mémoire de forme comprenant un corps raccordé par un bras avec un élément d'activation, raccordé à deux fils et à un moyen de sollicitation tel qu'un ressort de tension, et agencé pour tourner autour d'un pivot, grâce au raccourcissement du fil à mémoire de forme, puis à l'action du ressort de tension (document WO 02/ 057627).

La description décrit également un actionneur en alliage à mémoire de forme thermique, précisant que, dans un agencement, une couverture de fenêtre tel qu'un store vénitien est prévue avec un actionneur thermique pour faire tourner automatiquement les lattes en positions ouvertes et fermées (brevet US 5 816 306).

Le brevet comporte 17 figures et 18 revendications, dont une principale et les revendications 2 à 18 dépendantes.

Sont invoquées au soutien de la demande en référé interdiction, les revendications 1 à 11 et 14 à 18.

La revendication 1 se lit comme suit, selon un découpage convenu par les parties :

'(1) Dispositif de distribution de fluide (200) comprenant :

(2)- un réservoir de fluide (230) ;

(3)- un piston (236) reçu dans ledit réservoir de fluide (230);

(4)- une tige d'entraînement filetée (252) couplée audit piston (236) pour faire avancer ledit piston (236) dans ledit réservoir de fluide (230) ;

(5)- une roue d'entraînement (256) couplée à ladite tige d'entrainement filetée (252) ; caractérisé par le fait qu'il comprend en outre :

(6)- un élément d'engagement d'entraînement pivotable (262) comprenant

(6.1)des premier et second bras (264a, 264b)

(6.2a) configurés pour s'engager avec et faire tourner par incréments ladite roue d'entraînement (256),

(6.2b)l'un du premier bras (264a) ou du second bras (264b) étant à tout instant engagé avec ladite roue d'entraînement (256) et

(7)- un actionneur linéaire

(7.1)couplé audit élément d'engagement d'entraînement pivotable (262) pour faire pivoter ledit élément d'engagement d'entraînement pivotable (262),

(7.2)ledit actionneur linéaire amenant l'élément d'engagement d'entrainement pivotable (602) à pivoter lorsqu'il est actionné'.

Sur la demande principale des sociétés Medtrum de dire n'y avoir lieu à référé

Les sociétés Medtrum demandent en substance dans le dispositif de leurs conclusions de 'Dire et juger' que les demandes en référé de la société Insulet visant les produits A6 Touchcare® et A7+ Touchcare® sont devenues dépourvues d'objet, dès lors que ceux-ci ont été remplacés, depuis janvier 2021, par une version modifiée A7+ Touchcare® dont les parties s'accordent à reconnaître qu'elle ne met pas en 'uvre le brevet européen n° 390, de 'constater' qu'elles se sont engagées depuis le début de la procédure à ne pas commercialiser en France un dispositif de pompe à insuline correspondant aux versions A6 et A7+ Touchcare, de 'constater' que ces dispositifs ont été remplacés par une version A7+ modifiée du dispositif Touchcare puis par une version Nano dont il n'est pas contesté qu'elles se situent hors champ du brevet européen n° 390, et de 'constater' que la société Medtrum a obtenu un prix de remboursement par la Sécurité sociale pour la seule version Nano Touchcare, seule version qu'elles commercialisent depuis la fin de l'année 2022,

Les sociétés Medtrum soutiennent qu'en l'absence de la moindre preuve de la poursuite des faits argués de contrefaçon et d'une atteinte actuelle ou imminente aux droits sur le brevet EP 390, il est manifeste qu'il n'y a pas lieu à référé ; que la question de savoir si des mesures d'interdiction provisoires sont justifiées ou non ne dépend pas de l'existence de prétendus actes de contrefaçon commis dans le passé, mais de la vraisemblance de la poursuite de tels actes, ou de l'imminence de tels actes, au jour où le juge statue ; qu'elles ont abandonné le dispositif à deux bras argué de contrefaçon correspondant aux anciennes versions A6 et A7+ du dispositif Touchcare® et que c'est une version modifiée utilisant une pompe-patch à un seul bras, qui est désormais susceptible d'être commercialisée en France, et qui a été effectivement lancée en décembre 2022 (en l'occurrence, la version Nano) après avoir obtenu un prix de remboursement par la sécurité sociale en septembre 2022 ; qu'aucune commercialisation des produits incriminés n'est susceptible d'intervenir dès lors que les procédures administratives visant à l'inscription du dispositif Touchcare sur la liste des produits remboursables par la sécurité sociale, afin de permettre sa commercialisation, n'ont porté que sur le seul dispositif Nano Touchcare à un seul bras ; qu'en définitive, la demande d'interdiction provisoire, étendue à des essais cliniques en cause d'appel, est injustifiée et hors de proportion, étant donné que les essais qui étaient en cours au moment de l'introduction de la procédure de référé sont terminés depuis mars 2021, que la société Insulet n'a pas demandé leur interruption devant le premier juge , et qu'aucun autre essai clinique n'est désormais utile, ni envisagé par les sociétés Medtrum, encore moins en ce qu'il porterait sur les anciennes versions A6/A7 du dispositif Touchcare® - seules incriminées - aujourd'hui obsolètes et abandonnées depuis plus de deux ans ; qu'aucune publicité n'est actuellement faite en France par les sociétés Medtrum pour les anciennes versions seules incriminées A6 et A7, ni pour aucune autre version du dispositif Touchcare dont le réservoir-patch comporte un élément d'engagement à deux bras.

La société Insulet fait valoir que les demandes faites à la cour de 'constater' le lancement de la seule version Nano Touchcare n'ont pas plus d'effet juridique que les demandes de 'donner acte' présentées en première instance ; que la confirmation de l'ordonnance est sans incidence aucune sur leurs droits si celles-ci renoncent effectivement à la commercialisation des dispositifs litigieux ; que cette confirmation de l'ordonnance garantira le respect des droits du breveté et empêchera toute éventuelle atteinte future ; qu'il ne s'agit pas d'un risque théorique en ce que les sociétés Medtrum continuent à commercialiser et à assurer le support technique des dispositifs A6 et A7+ dans de nombreux pays européens.

La cour rappelle que les demandes de « constater », « dire et juger », ne constituent pas des prétentions mais des moyens et ne saisissent la cour d'aucune demande.

L'article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle sur lequel la société Insulet fonde ses demandes dispose que 'Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon. (...). Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente. (....)'.

L'article L 613-3 a) du code de la propriété intellectuelle énonce : 'Sont interdites, à défaut de consentement du propriétaire du brevet, la fabrication, l'offre, la mise dans le commerce, l'utilisation, l'importation, l'exportation, le transbordement ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet...'

La cour d'appel rappelle enfin que lorsqu'elle est saisie de l'appel d'une ordonnance de référé, si elle ne peut écarter les faits survenus postérieurement à l'ordonnance attaquée, elle doit cependant apprécier l'existence du trouble allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision.

En l'espèce il n'est pas contesté, ainsi qu'il résulte des procès-verbaux de constat d'huissier réalisés le 25 juillet 2019 puis le 17 août 2020 sur le site internet dont la société Medtrum est responsable, qu'y sont présentés les produits incriminés A6 Touchcare et A7+ Touchcare.

Il est également constant que les opérations de saisie-contrefaçon du 20 octobre 2020 ont révélé que la société Medtrum Bv, distributeur des produits Medtrum en Europe, a importé en France pour la réalisation d'essais cliniques, les dispositifs A6 Touchcare et A7+ Touchcare ayant déjà obtenu un marquage CE et incriminés au titre de la contrefaçon du brevet EP 390.

Etant rappelé que la cour d'appel lorsqu'elle statue sur l'appel d'une ordonnance de référé, doit, sans écarter les faits postérieurs à ladite ordonnance, se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision, il résulte des éléments qui précèdent que la demande des sociétés Medtrum, de dire n'y avoir lieu à référé, sans examen des moyens invoqués, au seul motif que les produits A6 Touchcare et A7+ Touchcare incriminés n'ont pas été commercialisés en France et que la société Medtrum commercialise depuis la fin de l'année 2022 une version Nano Touchcare non alléguée de contrefaçon, sera rejetée.

Sur la vraisemblance de l'atteinte au brevet FR 390

Il doit être rappelé que l'article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle dispose : 'Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon. La juridiction civile compétente peut également ordonner toutes mesures urgentes sur requête lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au demandeur. Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente.

La juridiction peut interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon, la subordonner à la constitution de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du demandeur ou ordonner la saisie ou la remise entre les mains d'un tiers des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits conférés par le titre, pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux. Si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts, la juridiction peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétendu contrefacteur, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs, conformément au droit commun. Pour déterminer les biens susceptibles de faire l'objet de la saisie, elle peut ordonner la communication des documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux ou l'accès aux informations pertinentes.

Elle peut également accorder au demandeur une provision lorsque l'existence de son préjudice n'est pas sérieusement contestable.

Saisie en référé ou sur requête, la juridiction peut subordonner l'exécution des mesures qu'elle ordonne à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du défendeur si l'action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou les mesures annulées.

Lorsque les mesures prises pour faire cesser une atteinte aux droits sont ordonnées avant l'engagement d'une action au fond, le demandeur doit, dans un délai fixé par voie réglementaire, soit se pourvoir par la voie civile ou pénale, soit déposer une plainte auprès du procureur de la République. A défaut, sur demande du défendeur et sans que celui-ci ait à motiver sa demande, les mesures ordonnées sont annulées, sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés.'

En outre, selon le 22ème considérant de la directive n° 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, il est également indispensable de prévoir des mesures provisoires permettant de faire cesser immédiatement l'atteinte sans attendre une décision au fond, dans le respect des droits de la défense, en veillant à la proportionnalité des mesures provisoires en fonction des spécificités de chaque cas d'espèce, et en prévoyant les garanties nécessaires pour couvrir les frais et dommages occasionnés à la partie défenderesse par une demande injustifiée. Ces mesures sont notamment justifiées lorsque tout retard serait de nature à cause un préjudice irréparable au titulaire d'un droit de propriété intellectuelle.

En application de ces textes, le juge des référés saisi de telles demandes doit statuer sur les contestations élevées en défense, y compris lorsqu'elles portent sur la validité du titre. Il lui appartient alors d'apprécier le caractère sérieux ou non de la contestation et, en tout état de cause, d'évaluer la proportion entre les mesures sollicitées et l'atteinte alléguée par le demandeur et de prendre, au vu des risques encourus pour chaque partie, la décision ou non d'interdire la commercialisation du produit prétendument contrefait.

Sur la validité du brevet européen EP 390

Sur l'extension de son objet au-delà du contenu de la demande telle que déposée

Les sociétés Medtrum soutiennent qu'il n'est normalement pas permis de modifier une revendication en puisant des caractéristiques isolées dans un ensemble de caractéristiques divulguées à l'origine uniquement de façon combinée dans la description, correspondant, par exemple, à un mode de réalisation particulier ; que pour être admissible, une généralisation intermédiaire doit résulter des informations non ambiguës que l'homme du métier tirerait de la lecture de l'exemple et du contenu de la demande telle que déposée ; qu'en l'espèce le breveté a choisi d'isoler une caractéristique décrite dans la revendication 6 d'origine, pour la rajouter à la revendication 1, alors que ladite caractéristique n'était nulle part divulguée dans la demande telle que déposée autrement que comme faisant partie d'une combinaison de caractéristiques incluant celles de la revendication 5 ; qu'il ressort clairement la nécessité que chacune des deux branches soient configurées pour être en contact avec un trajet électriquement conducteur pour activer un signal d'actionneur, comme prescrit à la revendication 5 de la demande telle que déposée, et que cette configuration est essentielle au fonctionnement du dispositif ; que sa non reprise dans la revendication 1, telle que délivrée, constitue donc bien une extension inadmissible au sens de l'article 123(2) CBE ; qu'il ne saurait être considéré que certaines caractéristiques mentionnées au § [0038] correspondant à celles de la revendication 5 ne seraient pas essentielles à ce mode de réalisation car par ailleurs présentées comme optionnelles, dans d'autres modes de réalisation ne comportant pas un élément d'engagement d'entraînement pivotable à deux bras, qui sont désormais exclus de la portée du brevet ; que les caractéristiques 6.1 et 6.2.b de la revendication 1 limitée, telle que délivrée, ne sont pas décrites dans le § [0038] de la demande telle que déposée comme optionnelles, mais au contraire présentées indissociablement des autres caractéristiques divulguées en combinaison au même paragraphe ; qu'en lisant le paragraphe [038], on comprend bien que le dispositif comprenant un élément d'engagement pivotable à deux bras ne fonctionne selon l'invention que s'il est configuré pour être en contact avec un trajet électriquement conducteur pour activer un signal d'actionneur ; que nulle part dans la demande telle que déposée, l'homme du métier n'aurait pu déduire sans aucun doute, que les caractéristiques décrites en combinaison au § [038] ne sont pas étroitement liées aux autres caractéristiques du mode de réalisation particulier non reprises dans la revendication 1 ; qu'il est tout à fait artificiel d'avoir isolé dans la revendication 1 modifiée uniquement les caractéristiques 6.1 et 6.2b (« l'un du premier bras (264a) ou du second bras (264b) étant à tout instant engagé avec ladite roue d'entraînement (256) »), car cela rompt les liens structurels et fonctionnels avec les autres composantes du mécanisme 252 ; que ce faisant, l'homme du métier reçoit de la revendication 1 telle que délivrée des informations non déductibles, directement et sans ambiguïté de la demande telle que déposée initialement, contrevenant par conséquent aux exigences de l'article 123(2) CBE ; que l'extension de l'objet de la revendication 1 telle que délivrée apparaît encore plus manifeste au regard du fait que, dans sa rédaction actuelle, elle couvrirait un mode de réalisation non divulgué par la demande telle que déposée ; que la revendication 1 délivrée ne spécifie pas que les dents de la portion de roue 258a sont décalées par rapport aux dents de la portion de roue 258b, contrairement aux modes de réalisation décrits et illustrés ; que la revendication 1 délivrée couvre, d'une manière générale, absolument injustifiée, un mode de réalisation selon lequel les dents 258a, 258b seraient identiques et alignées et dans lequel l'un des bras 264a, 264b engagerait en permanence la roue 256 ; que si l'on voit mal l'intérêt, ou même le fonctionnement d'un tel mode de réalisation, il n'en demeure pas moins que c'est une possibilité couverte par la revendication 1 délivrée, qui n'était pas couverte par la demande telle que déposée à l'origine qui incluait un dispositif à un seul bras ; que l'omission de cette caractéristique, essentielle, dans la revendication 1 comprenant désormais uniquement un dispositif avec un élément d'entraînement à deux bras, aboutit manifestement à une extension inadmissible au sens de l'article 123(2) CBE, voire à une insuffisance de description liée à l'impossibilité de mettre en 'uvre l'invention telle que revendiquée, au regard de l'article 83 CBE, entraînant la nullité manifeste de la revendication 1 du brevet ; que la nullité manifeste pour extension inadmissible, ou insuffisance de description, de la revendication 1 entraîne, par voie de conséquence, celle de toutes les revendications qui en dépendent, de sorte que, sur le même fondement, les revendications opposées 2 à 3, 5 à 7, 10, 14 et 18 du brevet EP 390 sont aussi manifestement nulles.

La société Insulet soutient qu'il n'y a pas d'extension au-delà de la demande déposée ; qu'il n'est pas contesté que ces caractéristiques visées par les sociétés Medtrum sont présentes dans la description, au paragraphe [0038] de la demande et dans la revendication 6 de la demande telle que déposée ; que l'Office européen des brevets considère qu'afin d'apprécier la conformité des revendications modifiées aux exigences de l'article 123(2) il ne faut pas se focaliser sur la structure des revendications telles que déposées, au détriment des éléments que l'homme du métier déduirait de façon directe et non ambiguë de la demande dans son ensemble ; que les sociétés Medtrum accordent une importance démesurée à la dépendance des revendications au détriment de l'enseignement de la demande ; que la seule question est de savoir si l'homme du métier, à la lecture de la demande PCT dans son ensemble, aurait pensé que la caractéristique ajoutée (l'engagement à tout instant) était inextricablement liée aux caractéristiques de la revendication 5 sur les contacts électriques sur les "jambes" de l'élément pivotable ; qu'elle est celle du lien entre la caractéristique de la revendication 5, qui permet de contrôler la façon dont l'élément d'engagement d'entraînement est pivoté par l'actionneur linéaire, et la caractéristique de la revendication 6, sur la façon dont les bras de l'élément d'engagement d'entraînement agissent sur la roue d'entraînement ; que ces deux caractéristiques ne sont pas techniquement liées ; que le dispositif comprenant un élément d'engagement d'entraînement à deux bras dont l'un des deux bras est à tout instant engagé avec la roue d'entraînement peut sans conteste fonctionner mécaniquement sans être configuré pour être en contact avec un trajet électriquement conducteur; qu'il n'y a pas d'extension inadmissible à avoir ajouté dans la revendication 1 la caractéristique mécanique de l'engagement des bras à tout instant, sans y ajouter aussi la caractéristique de la revendication 5 de la demande.

En application de l'article 138 alinéa 1 de la convention sur le brevet européen, applicable à la partie française du titre en vertu de l'article L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle, le brevet ne peut être déclaré nul avec effet pour un Etat contractant que si (') c/ l'objet du brevet européen s'étend au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée (...), et selon l'article 123(2) de la convention sur le brevet européen, la demande de brevet européen ou le brevet européen ne peut être modifié de manière que son objet s'étende au delà du contenu de la demande telle que déposée.

En outre, l'article L.613-25 du code de la propriété intellectuelle sanctionne par la nullité le brevet si son objet s'étend au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée.

L'extension de l'objet au-delà de la demande telle que déposée est caractérisée lorsque les modifications proposées ne peuvent pas être déduites directement et sans ambiguïté de la demande telle que déposée, déterminée par les revendications, lesquelles doivent s'interpréter à la lumière de la description et des dessins et lorsque l'homme du métier, en lisant le brevet modifié, est confronté à de nouvelles informations techniques par rapport au contenu de la demande telle que déposée.

Il est ainsi interdit au demandeur d'ajouter en cours de délivrance, un élément non divulgué dans la demande telle que déposée, lorsque la modification par ajout, suppression, ou modification, procure des informations à l'homme du métier, qui ne découlent pas directement et sans ambiguïté de celles contenues dans la demande, y compris celles issues des éléments implicites de la demande, peu important, selon les directives de l'OEB, la structure des revendications telles que déposées.

Il est enfin acquis que le fait d'extraire une caractéristique spécifique en l'isolant d'une combinaison de caractéristiques divulguées initialement, et de l'utiliser pour délimiter l'objet revendiqué ne peut être autorisé que s'il n'existe pas de liens structurels et fonctionnels entre les caractéristiques concernées.

En l'espèce, il est constant qu'au cours de la procédure de délivrance, ont été ajoutées les deux éléments issus de la revendication 6 telle que déposée, constituant désormais, les caractéristiques 6.1 et 6.2(b) de la revendication 1 délivrée, selon laquelle :

- l'élément d'entraînement d'engagement pivotable comprend « des premier et second bras (264a, 264b) » alors que la revendication 1 de la demande telle que déposée prévoyait que ledit élément comprenait « au moins un bras » ;

et

- l'un du premier bras (346) ou du second bras (348) étant à tout instant engagé avec ladite roue d'entraînement (256).

Il n'est pas contesté que ces caractéristiques étaient présentes dans la revendication 6 initiale ainsi que dans le § 38 de la description de la demande de brevet telle que déposée, laquelle divulgue expressément pour expliciter le fonctionnement du mécanisme d'actionnement, 'le bras 264a s'engage dans une dent de la partie roue à rochet amenant la roue d'entraînement à tourner d'un incrément' , ainsi que 'A tout instant, l'un des bras 264a et 264b s'engage dans les parties dentées de la roue d'entraînement. Le bras engagé 264a ou 264b empêche par conséquent, la rotation en sens inverse'. Les éléments ainsi rajoutés dans la revendication 1 du brevet découlent donc directement de la demande de brevet.

Le tribunal a considéré par des motifs que la cour approuve qu'il importe peu que les caractéristiques relatives à ces bras, initialement mentionnées dans la revendication 6, ont été déplacées dans la revendication 1 telle que délivrée, sans que soient déplacés les éléments de la revendication 5 dont ils étaient en dépendance, dès lors que manifestement, les revendications 5 et 6 initiales, ont des objets distincts, la première concernant la commande électrique de l'actionneur linéaire alors que la seconde porte sur l'interaction mécanique entre les bras de l'élément d'engagement et la roue d'entraînement, et qu'elles ne présentent pas de lien technique inextricable de sorte que ces caractéristiques peuvent être dissociées.

La cour ajoute que si le [038] regroupe la description, d'une part, du fonctionnement de l'actionneur linéaire, et d'autre part, de la façon dont les bras agissent sur la roue d'entraînement, il est clair pour l'homme du métier que ces caractéristiques sont indépendantes, le dispositif , qui comprend un élément d'engagement d'entraînement à deux bras dont l'un des deux bras est à tout instant engagé avec la roue d'entraînement, pouvant fonctionner mécaniquement sans être configuré pour être en contact avec un trajet électriquement conducteur.

Il suit de ces développements que la contestation de la validité du brevet au regard de son extension inadmissible n'est pas sérieuse, pas plus que celle d'insuffisance de description que les sociétés Medtrum rajoutent à la toute fin de leurs développements relatifs à l'extension du brevet au-delà de la demande au motif que la revendication 1 ne spécifie pas que les dents de la portion de roue 258a sont décalées par rapport aux dents de la portion de roue 258b contrairement aux modes de réalisation illustrés sans préciser ni démontrer les raisons pour lesquelles l'homme du métier ne pourrait mettre en oeuvre l'invention sans difficulté excessive.

Sur le défaut de nouveauté

Les sociétés Medtrum soutiennent que la revendication 1 est entièrement antériorisée par le document US 6 656 158 B2 (Mahoney) ; que ce brevet (D8) relève du même domaine que le brevet EP 390 en ce qu'il permet de délivrer un fluide à un patient, comme de l'insuline par exemple ; que l'objectif de cette invention est de fournir un dispositif de distribution de fluide, avec une taille et une complexité réduites, et qui est relativement bon marché à fabriquer, objectif qui est atteint grâce à un élément d'engagement d'entraînement pivotable à deux bras, et à l'actionneur linéaire qui y est couplé ; que toutes les caractéristiques de la revendication 1 sont divulguées dans le document D8.

Elles prétendent que la revendication 1 se lit dans le document D8 de la façon suivante, et qu'elle est donc privée de nouveauté au regard du document D8 :

(1) un dispositif de distribution de fluide (10) comprenant :

(2) un réservoir de fluide (30), comprenant :

(3) un piston (204) reçu dans ledit réservoir de fluide (230),

(4) une tige d'entraînement filetée (202) couplée audit piston (204) pour faire avancer ledit piston (204) dans ledit réservoir de fluide (30),

(5) une roue d'entraînement (314) couplée à ladite tige d'entraînement filetée (202) ;

caractérisé par le fait qu'il comprend en outre :

(6) un élément d'engagement d'entraînement pivotable (342) comprenant

(6.1) des premier et second bras (346, 348)

(6.2a) configurés pour s'engager avec et faire tourner par incréments ladite roue d'entraînement (314), (6.2.b) l'un du premier bras (346) ou du second bras (348) étant à tout instant engagé avec ladite roue d'entraînement (314) ; et

(7) un actionneur linéaire (350)

(7.1) couplé audit élément d'engagement d'entraînement pivotable (342) pour faire pivoter ledit élément d'engagement d'entraînement pivotable (342),

(7.2) ledit actionneur linéaire amenant l'élément d'engagement d'entraînement pivotable (342) à pivoter lorsqu'il est actionné.

La société Insulet soutient que le document Mahoney montre, dans le mode de réalisation des figures 11a à 11e, une roue dentée unique (202) ; qu'une cage (342) entoure cette roue dentée ; que la cage présente deux cliquets (346, 348), disposés de part et d'autre de la roue dentée ; que la cage (202) est animée d'un mouvement linéaire alternatif, dans une direction (A) puis dans la direction opposée (B) ; que lors du mouvement linéaire dans la première direction (A), le cliquet du dessus (346) fait tourner la roue, tandis que lors du mouvement linéaire dans la direction opposée (B), le cliquet du dessous (348) fait tourner la roue ; qu'aux figures 11a à 11e, le document Mahoney ne montre pas non plus les éléments de l'invention revendiquée dans leur forme, leur agencement et leur fonctionnement ; que rien non plus dans le document Mahoney n'enseigne la caractéristique que l'un des premiers bras ou du second bras est à tout instant engagé avec ladite roue d'entraînement ; qu'ainsi le défaut de nouveauté n'est pas établi.

Selon l'article 54 de la convention sur le brevet européen :

« (1) Une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique.

(2) L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen.

(3) Est également considéré comme compris dans l'état de la technique le contenu de demandes de brevet européen telles qu'elles ont été déposées, qui ont une date de dépôt antérieure à ce