CA Angers, 15 juin 2023, RG 20/00270

COUR D'APPEL

d'ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00270 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EV4M.

Jugement Au fond, origine Pole social du TJ de LAVAL, décision attaquée en date du 11 Mai 2020, enregistrée sous le n° 18/00120

ARRÊT DU 15 Juin 2023

APPELANTE :

Madame [R] [Y]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Olivier BURES de la SELARL SELARL BFC AVOCATS, avocat postulant au barreau de LAVAL - N° du dossier 21800392 et par Maître BOLZAN, avocat plaidant au barreau d'AVIGNON

INTIMEE :

LA CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE (C.P.A.M) DE [Localité 3]

[Adresse 6]

[Adresse 6]

représentée par Madame [P], munie d'un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Décembre 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame DELAUBIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Mme GENET, conseiller

Conseiller : Mme DELAUBIER, conseiller

Conseiller : Mr WOLFF, conseiller

Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN

ARRÊT :

prononcé le 15 Juin 2023, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame DELAUBIER, conseiller pour le président empêché, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

Mme [R] [Y] exerce la profession d'infirmière libérale au sein d'un cabinet situé à [Localité 2] et comprenant quatre autres infirmières (Mmes [BX], [K], [U] et [F]).

Dans le cadre de ses missions de contrôle, la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 3] (la caisse) a procédé à une analyse administrative de l'activité de Mme [Y] et de celle des autres membres du cabinet sur la période du 18 décembre 2012 au 28 avril 2017, laquelle a porté sur la vérification du respect des règles de facturation figurant sur la nomenclature générale des actes professionnels (NGAP).

Par courrier du 19 septembre 2017, la caisse a informé Mme [Y] des résultats de ce contrôle administratif faisant état de diverses anomalies, en l'invitant à formuler ses éventuelles observations dans le délai d'un mois à compter de la réception du dit courrier.

Le 9 octobre 2017, Mme [Y] a adressé ses observations que la caisse a examinées.

Par courrier du 6 novembre 2017, la caisse a notifié à l'infirmière la récupération, au titre de l'article L. 133-4 du code de la sécurité sociale, des sommes indûment perçues pour un montant global de 38 933,13 euros en l'informant qu'elle disposait d'un délai de deux mois pour présenter des observations amiables auprès du directeur de la caisse primaire d'assurance maladie ou/et saisir la commission de recours amiable.

Mme [Y] a envoyé de nouvelles observations par courrier du 6 décembre 2017 et, à sa demande, elle a été reçue par la direction de la caisse, en présence de son conseil et avec les quatre autres infirmières du cabinet le 10 janvier 2018.

Le 15 janvier 2018, l'infirmière a saisi la commission de recours amiable pour contester la décision du 6 novembre 2017.

En l'absence de décision de la commission de recours amiable dans le délai d'un mois valant rejet implicite de sa demande, Mme [Y] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Mayenne des mêmes fins par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 10 avril 2018.

Par courrier du 11 juillet 2018, la caisse a répondu aux dernières observations de Mme [Y] en produisant un tableau synoptique reprenant chaque point contesté assuré par assuré, ramenant in fine l'indu à la somme de 38 607,49 euros.

Par jugement du 11 mai 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Laval désormais compétent, statuant à juge unique par application de l'article 5 de l'ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, et selon la procédure sans audience prévue à l'article 828 du code de procédure civile, après accord des parties, a :

- déclaré régulier le contrôle et l'indu notifié à Mme [Y] par la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 3] ;

- déclaré recevable et non prescrite la demande de la caisse, l'indu notifié devant être qualifié de frauduleux ;

- condamné Mme [Y] à verser à la caisse la somme de 38 607,49 euros ;

- débouté Mme [Y] de sa demande de dommages et intérêts ;

- condamné Mme [Y] à payer à la caisse la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné Mme [Y] aux dépens ;

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

Mme [Y] a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 24 juillet 2020.

Le dossier convoqué initialement à l'audience du 3 mars 2022 a fait l'objet de plusieurs renvois, le dernier à l'audience du 1er décembre 2022 lors de laquelle l'affaire a été plaidée.

***

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions reçues au greffe le 28 novembre 2022, régulièrement soutenues à l'audience et auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens, Mme [Y] demande à la cour de réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et de :

A titre principal :

- constater le défaut de motivation de la notification de l'indu qui lui a été adressé ;

En conséquence,

- prononcer la nullité de la notification de l'indu ;

- annuler l'indu à hauteur de 38 607,49 euros et plus généralement toute réclamation lui ayant été adressée ;

A titre subsidiaire :

- constater que le contrôle mené par la caisse est entaché d'irrégularités manifestes et s'est déroulé en violation du principe du contradictoire et des droits de la défense ;

- constater qu'il n'est pas justifié de l'identité, de l'agrément, de l'assermentation des agents de contrôle ni de la publication de leur agrément et de leur assermentation au bulletin officiel du ministère chargé de la sécurité sociale ;

- constater que la charte de contrôle ne lui a jamais été remise ;

- constater l'irrégularité des modalités d'audition des patients et du fait qu'elle n'a jamais été informée des dites auditions ;

- constater la violation du secret professionnel et médical par la caisse ;

- constater que la caisse ne l'a jamais informée de l'usage du droit de communication ;

- constater que la caisse ne lui a jamais adressé d'avertissement ni de mise en garde sur sa facturation ;

- constater qu'elle n'a jamais été destinataire du moindre avertissement ou alerte quant à sa facturation préalablement à la réclamation d'indu par la caisse et qu'elle n'a jamais été destinataire d'une lettre d'observations préalablement à la notification d'indu ;

- constater qu'il n'est pas justifié du respect des règles relatives au traitement des données personnelles ;

En conséquence,

- prononcer la nullité du contrôle mené par la caisse ;

- dire et juger infondée la caisse en ses demandes et réclamations et la débouter de toute demande à son encontre ;

- annuler subséquemment l'indu mis à sa charge et plus généralement toute réclamation lui ayant été adressée ;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire un indu était mis à sa charge,

- juger prescrites les demandes de la caisse au titre des soins réalisés du 19 décembre 2012 au 15 novembre 2014 pour un montant de 8 737,44 euros ;

- constater qu'aucune fraude ne saurait lui être imputée en sorte que les demandes de la caisse au titre des soins réalisés du 29 juillet 2014 au 15 novembre 2014 sont prescrites pour un montant de 108,04 euros ;

- constater que la caisse n'apporte pas la preuve des griefs qu'elle lui reproche ;

- constater sa bonne foi ;

En conséquence,

- la décharger de ces réclamations et débouter la caisse de toute demande de ce chef ;

- réduire à de plus justes proportions, et telles notamment que détaillées dans le corps des écritures, les sommes mises à sa charge ;

- lui accorder les plus larges délais de paiement pour s'acquitter de toute somme qui serait mise à sa charge ;

En tout état de cause,

- condamner la caisse au paiement des MCI qu'elle n'a pas facturés sauf à ordonner la compensation avec les sommes qui seraient mises à sa charge ;

- condamner la caisse au paiement de la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice moral qu'elle lui a causé ;

- condamner la caisse au paiement de la somme de 4000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la caisse aux entiers dépens.

*

Par conclusions reçues au greffe le 25 novembre 2022, régulièrement soutenues à l'audience et auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens, la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 3] demande à la cour de :

- débouter Mme [Y] de l'ensemble de ses demandes ;

- confirmer le jugement du 11 mai 2020 du tribunal judiciaire de Laval ;

- condamner Mme [Y] à verser à la caisse la somme de 38 607,49 euros.

***

MOTIFS

Liminairement, sur la nature du contrôle :

Aux termes de l'article L. 133-4 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au présent litige, en cas d'inobservation des règles de tarification ou de facturation des actes, prestations et produits figurant sur les listes mentionnées aux articles L. 162-1-7, L. 162-17, L. 165-1, L. 162-22-7 ou relevant des dispositions des articles L. 162-22-1 et L.162-22-6, l'organisme de prise en charge recouvre l'indu correspondant auprès du professionnel ou de l'établissement à l'origine du non-respect de ces règles et ce, que le paiement ait été effectué à l'assuré, à un autre professionnel de santé ou à un établissement. Il en est de même en cas de facturation en vue du remboursement par les organismes d'assurance maladie, d'un acte non effectué ou de prestations et produits non délivrés.

Le contrôle médical est prévu aux articles L. 315-1 et suivants du code de la sécurité sociale. Cet article énonce :

'I. Le contrôle médical porte sur tous les éléments d'ordre médical qui commandent l'attribution et le service de l'ensemble des prestations de l'assurance maladie, maternité et invalidité (...).

II. Le service du contrôle médical constate les abus en matière de soins, de prescription d'arrêt de travail et d'application de la tarification des actes et autres prestations. (...).

III. Le service du contrôle médical procède à l'analyse sur le plan médical de l'activité des établissements de santé mentionnés aux articles L. 162-29 et L. 162-29-1 dans lesquels sont admis les bénéficiaires de l'assurance maladie. (...)

IV. Il procède également à l'analyse, sur le plan médical, de l'activité des professionnels de santé dispensant des soins aux bénéficiaires de l'assurance maladie, de l'aide médicale de l'Etat ou de la prise en charge des soins urgents mentionnée à l'article L. 254-1 du code de l'action sociale et des familles, notamment au regard des règles définies par les conventions qui régissent leurs relations avec les organismes d'assurance maladie ou, en ce qui concerne les médecins, du règlement mentionné à l'article L. 162-14-2. La procédure d'analyse de l'activité se déroule dans le respect des droits de la défense selon des conditions définies par décret.'

L'article R.315-1-1 du même code dispose que 'lorsque le service du contrôle médical procède à l'analyse de l'activité d'un professionnel de santé en application du IV de l'article L. 315-1, il peut se faire communiquer, dans le cadre de cette mission, l'ensemble des documents, actes, prescriptions et éléments relatifs à cette activité.

Dans le respect des règles de la déontologie médicale, il peut consulter les dossiers médicaux des patients ayant fait l'objet de soins dispensés par le professionnel concerné au cours de la période couverte par l'analyse. Il peut, en tant que de besoin, entendre et examiner ces patients. Il en informe au préalable le professionnel, sauf lorsque l'analyse a pour but de démontrer l'existence d'une fraude telle que définie à l'article R. 147-11, d'une fraude en bande organisée telle que définie à l'article R. 147-12 ou de faits relatifs à un trafic de médicaments. (...).'

En l'espèce, la lettre de notification de l'indu du 6 novembre 2017 rappelle expressément au professionnel de santé que l'examen de son dossier a porté sur la vérification du respect des règles de facturation à la nomenclature générale des actes professionnels (NGAP). Etablie au visa des articles L. 133-4 et R.133-9-1 du code de la sécurité sociale, la notification de l'indu est fondée principalement sur :

-des facturations injustifiées d'actes cotés AMI4 pour des pansements simples, pour des diabétiques de moins de 75 ans, pour la distribution de médicaments, pour la préparation d'un semainier, pour l'application de crème et pour la pose et dépose de bas de contention ;

- le non-respect de la fréquence des soins prescrits ;

- les facturations d'AMII+MAU pour la pose et la dépose de base de contention;

- le non-respect des règles de cumul.

Les deux tableaux annexés à cette notification de payer précisent, pour chacun des patients ayant bénéficié des soins de Mme [Y], les anomalies observées ainsi que les sommes indûment payées correspondantes.

De telles anomalies résultent d'une analyse administrative de l'activité du professionnel de santé fondée sur l'adéquation entre les actes réalisés et les règles de cotation et facturation, et non d'une analyse médicale de ces actes.

Si les tableaux annexés mentionnent pour certains patients 'avis favorable ESLM' manifestant l'intervention du service du contrôle médical, il sera rappelé que 'l'avis donné le cas échéant par le service du contrôle médical à l'organisme d'assurance maladie à la suite d'un contrôle opéré par ce dernier en application de l'article L. 133-4 du code de la sécurité sociale, ne revêt pas le caractère d'une analyse, sur le plan médical, de l'activité des professionnels de santé au sens de l'article L. 315-1 IV du code de la sécurité sociale' (2eCiv., 14 mars 2019, pourvoi n°18-10.943).

Par suite, il sera considéré que Mme [Y] a fait l'objet d'un contrôle administratif de son activité professionnelle portant sur la vérification du respect des règles de facturation figurant à la nomenclature générale des actes professionnels (NGAP) et non d'un contrôle médical, permettant de constater les abus en matière de soins, de prescriptions d'arrêt de travail et d'application de la tarification des actes et autres prestations.

C'est donc à juste titre, que le pôle social du tribunal judiciaire, au terme de son analyse que la cour reprend intégralement, a exactement rappelé que les dispositions propres à l'analyse sur le plan médical de l'activité du professionnel (R.315-1 à R.315-17, D.316-1 à D.315-5 du code de la sécurité sociale) n'étaient pas applicables lorsque le contrôle, comme en l'espèce, avait été diligenté par les services de la caisse en application des dispositions des articles L.133-4 et R.133-9-1 du code de la sécurité sociale.

- Sur la motivation de la notification de l'indu :

L'article R. 133-9-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au cas d'espèce dispose que :

'I.-La notification de payer prévue à l'article L. 133-4 est envoyée par le directeur de l'organisme d'assurance maladie au professionnel, à l'établissement ou au distributeur par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception.

Cette lettre précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées et la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement. Elle mentionne l'existence d'un délai de deux mois à partir de sa réception imparti au débiteur pour s'acquitter des sommes réclamées ainsi que les voies et délais de recours. Dans le même délai, l'intéressé peut présenter des observations écrites à l'organisme d'assurance maladie.(...)'.

Mme [Y] affirme au visa de cet article que la lettre de notification de l'indu ne précise pas la période de contrôle de son activité professionnelle contrairement à ce que soutient la caisse. Elle ajoute que, n'ayant pu avoir connaissance de la période objet du contrôle, elle n'a pas été en mesure de vérifier la cohérence avec les dates inscrites au tableau d'indu. Elle estime en conséquence que l'absence d'information quant à la période contrôlée constitue un défaut de motivation au sens de l'article R. 133-9-1 du code de la sécurité sociale précité, lequel doit entraîner la nullité de la notification de l'indu et par suite celle de l'indu lui-même.

La caisse réplique que la notification d'indu en date du 6 novembre 2017 répond aux exigences de l'article R. 133-9-1 en présentant les deux tableaux annexés et en reprenant leurs éléments constitutifs précisant ainsi la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement.

De fait, la lettre du 6 novembre 2017 adressée à Mme [Y] ayant pour objet 'Notification d'indu', mentionne expressément que 'les deux tableaux joints en annexe, indiquent pour chaque prestation concernée, la nature et la date des prestations, le motif et la date du paiement indu, le montant des sommes versées à tort et la somme due au total :

- L'annexe 1 contient la liste des soins infirmiers ressortis en anomalies et que vous avez dispensés du 29 juillet 2014 au 28 avril 2017. Ils ont été remboursés à tort par la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 4] du 1er septembre 2014 au 3 mai 2017 pour un montant total indu de 30 195,69 euros ;

- L'annexe 2 comporte la liste complémentaire des 21 assurés pour lesquels, antérieurement à l'étude initiale, vous aviez commencé à facturer de manière répétée et concertée des actes hors NGAP. Ces soins infirmiers dispensés du 19 décembre 2012 au 28 avril 2014 ont été remboursés à tort par la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 4] du 2 janvier 2013 au 26 août 2014 pour un montant total indu de 8 737,44 euros.

(...) Vous êtes donc redevable de la somme globale de 38 933,13 euros.'

Le premier tableau annexé comporte en en-tête la mention suivante : 'les soins infirmiers ressortis en anomalies ont été dispensés par Mme [Y] (n° 53606815) du 29 juillet 2014 au 28 avril 2017 et ont été remboursés par la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 4] du 1er septembre 2014 au 3 mai 2017" (annexe 1), et le deuxième tableau annexé une mention similaire avec les dates ci-dessus énoncées (annexe2).

Au surplus, ces tableaux mentionnent pour chaque anomalie détaillée : le numéro d'immatriculation de l'assuré, ses nom et prénom, la date de naissance du bénéficiaire, la date du début de soins, la quantité d'actes, l'acte, le coefficient, la date de prescription, le numéro prescripteur, le montant indu, le motif de l'indu et la date du versement indu.

Il en résulte que la lettre de notification de l'indu du 6 novembre 2017 répond aux exigences de l'article R. 133-1-9 précité, puisqu'elle indique outre la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, mentions non critiquées en l'occurrence, la date des versements indus donnant lieu à recouvrement et correspondant par suite aux deux périodes contrôlées soit du 29 juillet 2014 au 28 avril 2017 (annexe1), et du 19 décembre 2012 au 28 avril 2014 (annexe2).

En conséquence, ce moyen tiré de la nullité de la lettre de notification et la demande tendant à voir annuler l'indu à hauteur de 38 607,49 euros seront rejetés.

- Sur la régularité de la procédure du contrôle :

Mme [Y] invoque subsidiairement diverses irrégularités de la procédure de contrôle justifiant que soit prononcée la nullité du contrôle et par voie de conséquence celle de l'indu en résultant.

- Sur l'agrément et l'assermentation de l'agent de contrôle :

Mme [Y] fait valoir qu'en application des articles L. 114-10, L. 243-7 et L. 243-9 du code de la sécurité sociale les agents chargés du contrôle doivent être agréés et assermentés et que l'agent de la caisse chargé du contrôle doit pouvoir justifier d'un agrément lui accordant à titre définitif l'autorisation d'exercer, d'une prestation de serment basée sur ledit agrément et de la publication de l'autorisation provisoire d'exercer et de l'agrément, au bulletin officiel du ministère chargé de la sécurité sociale. Elle soutient qu'en l'espèce, le rapport de contrôle n'est pas fourni, que la date à laquelle le contrôle a débuté n'est pas précisée et qu'elle a eu connaissance de l'identité de l'agent contrôleur, Mme [W], uniquement dans le cadre de la procédure judiciaire, ce qui l'a privée de la possibilité de procéder à quelque vérification. Elle souligne qu'au vu des éléments communiqués par la caisse, Mme [W] n'a pas prêté serment sur la base de son agrément définitif mais uniquement sur celle d'une autorisation provisoire, laquelle avait expirée lors de la délivrance de l'agrément définitif.

De surcroît, elle constate l'absence de justification de la publication de l'autorisation et des agréments au bulletin officiel de sorte que la décision d'agrément ne lui est pas opposable.

Enfin, elle rappelle que le service du contrôle médical est intervenu au contrôle et que l'agent du service médical doit lui-même disposer de l'agrément et de l'assermentation adéquates et publiés au bulletin officiel. Elle observe que néanmoins, l'identité de l'agent intervenu demeure inconnue empêchant alors toute vérification de ces éléments.

Elle conclut à la nullité du contrôle et de la notification d'indu subséquente.

La caisse rétorque justifier de l'agrément et de l'assermentation conformes de Mme [W]. En tout état de cause, elle rappelle ne pas faire reposer le contrôle d'activité et sa notification d'indu sur une enquête réalisée par un agent enquêteur auprès des patients de Mme [Y], l'analyse administrative de l'activité ayant porté sur la vérification du respect des règles de facturation à la nomenclature générale des actes professionnels effectuée par un contrôle sur pièces.

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Conformément aux dispositions prévues à l'article L. 114-10 du même code, les directeurs des organismes chargés de la gestion d'un régime obligatoire de sécurité sociale ou du service des allocations et prestations mentionnées au présent code confient à des agents chargés du contrôle, assermentés et agréés dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale ou par arrêté du ministre chargé de l'agriculture, le soin de procéder à toutes vérifications ou enquêtes administratives concernant l'attribution des prestations, le contrôle du respect des conditions de résidence et la tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles. Des praticiens-conseils et auditeurs comptables peuvent, à ce titre, être assermentés et agréés dans des conditions définies par le même arrêté. Ces agents ont qualité pour dresser des procès-verbaux faisant foi jusqu'à preuve du contraire.

L'arrêté du 30 juillet 2004 modifié fixe les conditions d'agrément des agents des organismes de sécurité sociale chargés du contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, visés aux articles L. 216-6 et L. 243-9 du code de la sécurité sociale.

La Cour de cassation a jugé que les dispositions de l'article L. 114-10 du code de la sécurité sociale ne sont pas applicables aux contrôles de l'observation des règles de tarification et de facturation des actes, prestations, produits, fournitures et frais par les professionnels de santé, les établissements de santé et les prestataires et fournisseurs, qui obéissent exclusivement aux dispositions de l'article L. 133-4 du code de la sécurité sociale et aux dispositions réglementaires prises pour leur application ( 2eCiv., 7 juillet 2022, pourvoi n°21-11.998).

Toutefois, la Cour a été amenée à préciser que l'obligation d'agrément et d'assermentation prescrite par l'article L. 114-10 précité ne s'applique aux agents qui procèdent, sur le fondement de l'article L. 133-4 du code de la sécurité sociale, au contrôle de l'application des règles de tarification ou de facturation par un professionnel de santé que lorsqu'ils mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique. Tel est le cas notamment lorsqu'ils procèdent à une audition (2e Civ., 16 mars 2023, pourvois n° 21-11.470 et 21-14.971).

Pour déterminer si l'agent qui a procédé au contrôle de l'activité administrative de Mme [Y] ayant donné lieu à l'établissement de l'indu litigieux était soumis à l'article L. 114-10 du code de la sécurité sociale, il convient en conséquence de rechercher si celui-ci a usé de moyens traduisant la mise en oeuvre d'une prérogative de puissance publique, telle que des auditions.

Ainsi que l'a relevé à juste titre le premier juge, l'indu litigieux retenu à l'encontre de Mme [Y] à l'issue de son contrôle d'activité ne repose pas sur une enquête réalisée par un agent enquêteur auprès des patients de Mme [Y].

En effet, l'analyse administrative de l'activité de Mme [Y] a porté sur la vérification du respect des règles de facturation à la nomenclature générale des actes professionnels, laquelle a été effectuée essentiellement par un contrôle sur pièces alors que ce moyen ne caractérise pas en tant que tel la mise en oeuvre d'une prérogative de puissance publique.

Il est avéré que Mme [W] est intervenue pour remettre à Mme [Y] les différents courriers adressés dans le cadre de la présente procédure à savoir la notification des résultats du contrôle administratif d'activité, la suite envisagée à l'analyse administrative de son activité et la notification de l'indu.

Il est certes acquis aux débats que pour un seul assuré, la caisse a décidé de procéder à une enquête administrative afin de vérifier la réalité des actes dispensés par Mme [Y] auprès de Mme [M] [A] née [T] entre le 7 avril 2015 et le 9 septembre 2016, qu'à cette fin, un agent de la caisse, Mme [W], s'est présentée le 27 décembre 2017 au domicile de Mme [A] afin de recueillir des informations sur les soins dispensés à cette assurée par le cabinet de Mme [Y], que Mme [A] alors hospitalisée n'a pu être auditionnée et qu'un procès-verbal de constatation a été établi à la suite de l'entretien de l'agent avec sa fille Mme [BL] [A] alors présente au domicile de sa mère.

Toutefois, à juste titre, le pôle social du tribunal judiciaire a relevé que la caisse n'avait retenu aucun indu concernant cette assurée. L'indu litigieux ne concerne en conséquence aucun acte se rapportant à cette patiente.

En tout état de cause, la caisse justifie parfaitement de l'agrément et de l'assermentation de Mme [W].

Liminairement, il sera rappelé qu'en particulier, la preuve de l'agrément peut être rapportée par tous moyens (en ce sens, 2e Civ., 16 mars 2023, pourvoi n° 21-14.971).

Il ressort des pièces produites par la caisse (annexes 17 et 18) que :

- le 20 novembre 2015 Mme [W] s'est vue délivrer une autorisation provisoire d'exercer valable six mois à compter du 20 novembre 2015, à la suite d'une demande délivrée à cette fin le 9 novembre 2015 ;

- le 16 janvier 2016, elle a prêté serment sur la base de l'autorisation provisoire d'exercer le 20 novembre 2015 ;

- le 11 juillet 2016, le directeur de la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 3] a déposé une demande d'agrément définitif ;

- le 8 août 2016, l'agrément définitif de Mme [W] a été délivré.

Contrairement à ce que soutient Mme [Y] :

- la demande d'agrément n'a pas été formulée hors délai puisque l'article 4 de l'arrêté du 5 mai 2014 fixant les conditions d'agrément des agents et des praticiens conseils chargés du contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, prévoit expressément que 'l'agrément définitif peut être accordé lorsque la manière de service du candidat, ses aptitudes et capacités professionnelles, ainsi que ses garanties d'intégrité auront été jugées satisfaisantes, et ce, dans le délai maximum de 12 mois à compter de la date de la demande d'autorisation provisoire', et non de six mois tel que prétendu. Mme [W] a été ainsi agréée de manière définitive le 8 août 2016, avant l'expiration du délai de 12 mois de la demande d'autorisation provisoire du 9 novembre 2015 ;

- Mme [W] a prêté serment le 16 janvier 2016 conformément à l'article L. 243-9 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 19 décembre 2003 au 1er janvier 2020 applicable au litige, lequel dispose :'Avant d'entrer en fonctions, les agents de l'organisme chargés du contrôle prêtent, devant le tribunal d'instance, serment de ne rien révéler des secrets de fabrication et en général des procédés et résultats d'exploitation dont ils pourraient prendre connaissance dans l'exercice de leur mission. Toute violation de serment est punie des peines fixées par l'article 226-13 du code pénal.' C'est donc à tort que Mme [Y] se prévaut de l'article L. 243-9 dans sa version en vigueur jusqu'au 19 décembre 2003 et exigeant que 'la prestation de serment soit renouvelée à l'occasion de tout renouvellement d'agrément'.

De surcroît, si la caisse ne justifie pas de la publication de l'autorisation et de l'agrément de Mme [W] au bulletin officiel, il convient de rappeler que ' l'absence de publication de l'agrément n'affectant pas son existence, elle est sans incidence sur la régularité des vérifications et enquêtes administratives auxquelles procède l'agent d'un organisme de sécurité sociale agréé et assermenté'(cf en ce sens, 2e Civ, 16 mars 2023, pourvoi n° 14.971).

Enfin, s'agissant de ' l'avis favorable 'ESLM'' apposé pour certains patients, lequel émanerait du service médical de la caisse, il a déjà été rappelé que ces avis ne relevaient pas du contrôle médical de l'activité de Mme [Y] mais de son contrôle administratif et aucun élément ne permet de conclure que ces avis manifesteraient l'exercice d'une prérogative de puissance publique.

En conséquence, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté le moyen invoqué de ce chef par Mme [Y].

- Sur le non-respect du contradictoire et des droits de la défense :

*Sur l'absence d'évocation et de remise de la charte de contrôle des professionnels de santé :

Mme [Y] fait valoir qu'un exemplaire de la charte doit être remis au professionnel, à peine de nullité, avant tout contrôle, en vertu du principe du contradictoire.

Elle précise que la remise de la charte a une valeur contraignante non pas du fait de sa qualification juridique, mais parce qu'elle conditionne le respect des droits de la défense et du contradictoire et que les termes de la circulaire n°10/2012 sont opposables aux administrés.

Elle estime en conséquence que cette violation du principe du contradictoire et des droits de la défense justifient le prononcé de la nullité du contrôle.

La caisse réplique que la charte de contrôle n'a pas de valeur juridique contraignante et qu'elle ne prévoit aucune sanction en cas de non-respect.

Elle ajoute qu'en tout état de cause, la notification des résultats du contrôle administratif du 19 septembre 2017 fait référence à cette charte de contrôle de sorte que le contrôle ne saurait être déclaré irrégulier de ce chef.

*

La charte du contrôle de l'activité des professionnels de santé a été diffusée par la circulaire n°10/2012 du 10 avril 2012 du directeur général de la CNAM.

La circulaire mentionne s'agissant de son contenu : 'Cette charte a pour objectif de contribuer au bon déroulement des opérations de contrôle menées par l'Assurance Maladie en les faisant mieux connaître et en précisant les principes que doivent observer les caisses primaires d'assurance maladie, le service du contrôle médical, mais aussi le professionnel de santé lors des investigations. Elle n'a pas pour vocation à se substituer aux textes législatifs, réglementaires et conventionnels.'

La circulaire précise par ailleurs qu'elle est de 'nature opérationnelle et non juridique'. Ainsi, aucune sanction n'est prévue en cas de non-respect des modalités de contrôle qui y sont spécifiées.

La charte est dépourvue de toute valeur normative (en ce sens : 2e Civ., 16 mars 2023, pourvoi n°21-11.470). En conséquence, elle ne peut être opposée à la caisse primaire d'assurance maladie et la non-remise de cette charte ou le non-respect des règles déontologiques et procédurales y étant mentionnées ne peut être sanctionné par la nullité de la procédure de contrôle.

Au surplus et en tout état de cause, la notification des résultats du contrôle administratif du 19 septembre 2017 fait bien référence à la charte de contrôle en indiquant expressément qu'elle était accessible sur le site ameli.fr dans l'espace réservé à la profession d'infirmier à la rubrique 'vous former et vous informer' et que si le professionnel de santé souhaitait en obtenir un exemplaire papier, il pouvait en faire la demande en prenant contact avec M. [J] son interlocuteur dans ce dossier. Il est justifié de ce que Mme [Y] a reçu le 19 septembre 2017 'la notification de cette lettre accompagnée d'un fichier excel sous format papier contenant les anomalies de facturations détectée remise en main propre' (annexe 10 de la caisse).

En conséquence, le moyen tiré de la violation du principe du contradictoire en raison de l'absence d'évocation et de remise de la charte de contrôle des professionnels de santé sera rejeté.

*Sur l'absence de lettre d'observations préalable à la notification de l'indu :

Mme [Y] soutient qu'au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, de la charte de contrôle des professionnels de santé et de la jurisprudence, la caisse aurait dû procéder à l'envoi au professionnel contrôlé, avant la notification d'indu, d'une lettre d'observations lui permettant de connaître les résultats du contrôle et de présenter ses observations.

L'article R.243-59 s'applique dans le cadre d'un procédure de contrôle des cotisants de l'Urssaf, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

En tout état de cause, il a déjà été souligné que, préalablement à la lettre de notification de l'indu du 6 novembre 2017, Mme [Y] a reçu en main propre la notification des résultats du contrôle administratif le 19 septembre 2017 accompagnée d'un fichier excel sous format papier contenant les anomalies de facturation détectées et que celle-ci lui laissait la possibilité de formuler toutes observations qu'elle jugerait opportunes. De fait, le 9 octobre suivant, Mme [Y] a fourni des observations étudiées par la caisse, étant rappelé également que celle-ci sera reçue avec les autres infirmières de son cabinet en présence de son conseil le 10 janvier 2018 par la direction de la caisse.

En conséquence, le moyen soulevé de ce chef sera rejeté.

* Sur l'absence d'avertissement préalable et de notification des griefs:

Aux termes de l'article L162-12-2 du code de la sécurité sociale, les rapports entre les organismes d'assurance maladie et les infirmiers sont définis, dans le respect des règles déontologiques fixées par le code de la santé publique, par une convention nationale conclue pour une durée au plus égale à cinq ans entre une ou plusieurs organisations syndicales les plus représentatives des infirmiers et l'Union nationale des caisses d'assurance maladie.

Selon l'article 7.4.1 de la convention nationale destinée à régir les rapports entre les infirmières et les infirmiers libéraux et les organismes d'assurance maladie, conclue le 22 juin 2007 et approuvée par arrêté du 18 juillet 2007, intitulé « non-respect des dispositions de la présente convention », les parties signataires ont convenu de 'définir les situations pour lesquelles un professionnel qui, dans son exercice, ne respecte pas ses engagements conventionnels est susceptible de faire l'objet d'un examen de sa situation par les instances paritaires et d'une éventuelle sanction. Les partenaires conventionnels souhaitent néanmoins que les caisses, les CPD et les professionnels favorisent autant que possible le dialogue et la concertation avant d'entamer une procédure.'

Ils rappellent que les sanctions conventionnelles visent avant tout à atteindre un changement durable de comportement qui ne serait pas conforme à la convention.

Le paragraphe a) prévoit qu'en cas de constatation, par une caisse, du non-respect des dispositions de la présente convention par une infirmière ou un infirmier libéral, la procédure décrite au b peut être mise en oeuvre.

Le paragraphe b) prévoit notamment que la caisse du lieu d'implantation du cabinet professionnel principal qui constate le non-respect par une infirmière ou un infirmier des dispositions de la présente convention lui adresse un avertissement par lettre recommandée avec accusé de réception. L'avertissement doit comporter l'ensemble des faits qui sont reprochés au professionnel. L'infirmière ou l'infirmier dispose d'un délai d'un mois à compter de cet avertissement pour modifier sa pratique.

Mme [Y] fait valoir qu'elle n'a fait l'objet d'aucune mise en garde et qu'il appartenait à la caisse de favoriser autant que possible le dialogue et la concertation avant d'entamer une procédure et l'alerter avant de lui notifier un indu. Elle ajoute que le professionnel doit avoir été alerté sur sa facturation avant de faire l'objet d'une réclamation d'indu.

Elle rappelle encore que la circulaire 10/2012, applicable hors procédure conventionnelle, prévoit que la détection par une caisse d'une erreur de codage ou un manquement à la facturation doit faire l'objet d'un rappel à la règle.

La caisse réplique que la procédure mise en ouvre à l'encontre de Mme [Y] ne vise pas à un examen de sa situation par les instances paritaires ni à prononcer une éventuelle sanction disciplinaire, de telle sorte que les dispositions de l'article 7.4.1 ne sont pas applicables.

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Il convient de rappeler que l'adhésion par un infirmier libéral à la convention susvisée est facultative et que cette convention a pour objectifs de garantir à tous les assurés sociaux l'accès à des soins de qualité, de garantir à tous les assurés sociaux un remboursement satisfaisant des soins infirmiers, de respecter le libre choix du praticien par le malade et de maintenir l'exercice libéral de la profession d'infirmière. En contrepartie notamment de l'obligation de respecter les principes d'une nomenclature, de l'obligation d'informatisation via la télétransmission des feuilles de soins, les caisses d'assurance maladie s'engagent à participer financièrement aux charges sociales des infirmiers libéraux placés qui bénéficient alors du régime d'assurance maladie PAMC (praticiens et auxiliaires médicaux conventionnés), régime rattaché au régime général de sécurité sociale.

En cas de non-respect de la convention, les sanctions sont notamment la suspension de la possibilité d'exercer dans le cadre conventionnel et la suspension de la participation des caisses au financement des cotisations sociales du professionnel.

La procédure de contrôle diligentée par la caisse n'a pas pour objet de voir prononcer une sanction de l'article 7.4.1 à l'encontre de Mme [Y] par les instances paritaires, mais de lui réclamer un indu, procédure qui relève des dispositions de l'article L133-4 du code de la sécurité sociale et non de la convention.

Par ailleurs, l'article 7.4.1 a) de la convention prévoit uniquement que la procédure décrite au b) 'peut' être mise en oeuvre sans qu'il en résulte une quelconque obligation pour la caisse.

Enfin, la charte de contrôle n'a aucune valeur normative.

Dès lors, il n'y avait pas lieu à avertissement préalable et la procédure de contrôle est régulière à cet égard.

- Sur l'intervention du service médical :

Mme [Y] affirme que la caisse n'a pas respecté les dispositions des articles L. 315-1 et D. 315-2 du code de la sécurité sociale applicables même en cas de contrôle administratif de l'activité du professionnel de santé en ce que, la caisse a eu accès à des informations d'ordre médical réservées au seul service du contrôle médical, comme par exemple lorsqu'elle a recherché des précisions sur la nature des pansements réalisés sur les patients, ou encore demandé à la fille de Mme [A] quels soins étaient réalisés auprès de sa mère, excédant alors ses prérogatives.

Elle estime en conséquence que la caisse aurait dû à tout le moins respecter les règles prévues à ce titre, et en particulier son obligation d'information préalable du professionnel contrôlé. Elle observe au demeurant l'intervention du service médical, compte tenu de la mention apposée sur le tableau récapitulatif des indus pour certains patients ce, sans respect des dites règles.

La caisse fait valoir qu'elle a agi dans le cadre de son contrôle administratif en recherchant si Mme [Y] avait respecté les articles 5 de la NGAP et R.4312-42 du code de la sécurité sociale.

Elle souligne que l'analyse des prescriptions médicales et le travail de comparaison avec la facturation opérée relève de l'analyse administrative et ne saurait lui donner la qualification de contrôle médical.

Au surplus, elle rappelle que le contrôle administratif a été réalisé sur pièces et que l'enquête administrative a concerné une seule assurée sans donner lieu à indu.

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Il résulte de l'article R.4312-42 du code de la santé publique que l'infirmier doit appliquer et respecter la prescription médicale écrite, datée et signée par le médecin prescripteur, ainsi que les protocoles thérapeutiques et de soin d'urgence que celui-ci a déterminés. Il demande au prescripteur un complément d'information chaque fois qu'il le juge utile, notamment s'il s'estime insuffisamment éclairé.

L''article 5 de la NGAP prévoit que 'seuls peuvent être pris en charge ou remboursés par les caisses d'assurance maladie, sous réserve que les personnes qui les exécutent soient en règle vis-à-vis des dispositions législatives, réglementaires et disciplinaires concernant l'activité de leur profession : (...) Les actes effectués personnellement par un auxiliaire médical, sous réserve qu'ils aient fait l'objet d'une prescription médicale écrite qualitative et quantitative et qu'ils soient de sa compétence'.

Il ressort des pièces versées au dossier que la caisse, qui agissait dans le cadre d'un contrôle administratif, a procédé au travail nécessaire à la recherche d'anomalies au regard de ces dispositions.

Il a déjà été rappelé que les avis émanant du service médical de la caisse à la suite d'un contrôle opéré par ce dernier en application de l'article L. 133-4 du code de la sécurité sociale, ne revêt pas le caractère d'une analyse, sur le plan médical, de l'activité des professionnels de santé au sens de l'article L. 315-1 IV du code de la sécurité sociale. Il en résulte qu'aucune irrégularité ne peut être relevée en raison de la violation de ces articles en l'espèce non applicables.

Il en est de même s'agissant de l'audition de Mme [BL] [A], fille de Mme [M] [A], patiente du cabinet, réalisée par Mme [W], agent régulièrement assermenté, dans le cadre de l'article L. 133-4 du code de la sécurité sociale, étant rappelé qu'en tout état de cause, l'indu notifié à Mme [Y] ne se rapporte pas à cette patiente pour laquelle aucun indu n'a été retenu.

Enfin, il ressort des pièces du dossier que l'indu relatif à la patiente Mme [V] a été établi au regard de la comparaison faite entre les facturations révélant des soins pratiqués chaque jour et la prescription médicale du 30 juin 2016 indiquant 'refaire le pansement tous les jours pendant trois jours, puis toutes les 48 heures pendant 10 jours', donc à partir d'un travail de contrôle sur pièces.

L'appel téléphonique de Mme [V] par l'agent de contrôle pour avoir confirmation du passage de Mme [Y] n'avait d'autre objet que de confirmer les éléments contrôlés et de vérifier l'absence d'erreurs sur les facturations, nécessairement à l'avantage de Mme [Y], de sorte qu'il se situe dans le cadre du contrôle. A juste titre, le premier juge a relevé que Mme [Y] n'avait jamais discuté l'indu que la caisse lui avait notifié concernant cette patiente.

L'indu de 137,46 euros ne se fonde pas sur cet appel téléphonique et a été établi dans le cadre du contrôle administratif effectué par la caisse. En tout état de cause, une éventuelle irrégularité de ce seul chef ne saurait affecter l'ensemble du contrôle opéré.

Par suite, ce moyen sera rejeté.

- Sur les modalités d'audition des patients :

Mme [Y] soutient qu'en application de l'article R. 315-1-1 du code de la sécurité sociale, elle aurait dû être informée de l'audition de ses patients par l'agent de contrôle. Elle relève en outre que les déclarations de Mmes [BL] [A] et [V] n'ont pas fait l'objet d'un procès-verbal d'audition, de sorte qu'elle n'a pas les moyens de contrôler leur identité, et que l'agent de contrôle n'a pas respecté le secret médical et professionnel auquel il était tenu en posant notamment diverses questions d'ordre médical à la fille de Mme [M] [A]. Elle ajoute que ni Mme [A] ni Mme [V] n'ont eu connaissance du cadre dans lequel elles avaient été interrogées.

La caisse ajoute à ses précédents arguments et moyens que l'audition de Mme [BL] [A] a fait l'objet d'un procès-verbal de constatations dressé par agent assermenté, qu'un tel document permet à l'enquêteur de recueillir le fruit de ses investigations en ce compris toute déclaration recueillie et qu'il est opposable dès lors qu'il est rempli par un agent agréé et assermenté comme c'est le cas en l'espèce.

*

Il y a lieu de rappeler que :

- l'indu litigieux a été établi sur la base d'un contrôle administratif de sorte qu'en l'absence de contrôle médical portant sur les soins eux-mêmes, les articles L. 133-4 et R. 133-9-1 du code de la sécurité sociale sur l'indu devaient s'appliquer et non la procédure contradictoire édictée par les articles R. 315-1-2 et D. 315-2 de ce même code ;

- les actes facturés concernant Mme [M] [A] n'ont fait l'objet d'aucun indu et que seule Mme [V] a été appelée pour confirmation des résultats du contrôle opéré à partir des pièces dont la caisse disposait de sorte qu'il ne constitue pas un élément ayant fondé l'indu. Il ne ressort pas des éléments du dossier que d'autres patients pour lesquels des actes auraient été facturés en anomalie aient été entendus ;

- Mme [W] qui a procédé à ces deux auditions est un agent assermenté et celle-ci a dressé un procès-verbal de constatations de l'audition de Mme [BL] [A] au visa de l'article L. 114-10 du code de la sécurité sociale, aucune disposition n'imposant au surplus la rédaction d'un procès-verbal d'audition de la personne interrogée, le procès-verbal de constatations permettant à l'enquêteur de recueillir le fruit de ses investigations et de toute déclaration reçue par téléphone ; s'agissant de Mme [V], l'irrégularité qui résulterait de l'absence d'établissement de procès-verbal, ne saurait néanmoins entraîner la nullité de l'ensemble du contrôle dès lors que l'indu est établi sur la base des pièces dont disposait la caisse.

Plus généralement, c'est par une juste analyse des faits soumis à son appréciation et que la cour reprend à son compte que le pôle social, rappelant que Mme [Y] avait fait l'objet d'un contrôle administratif, avait relevé qu'aucun élément du dossier médical de l'ensemble des assurés concernés n'avait été communiqué et que les tableaux annexés à la notification de l'indu permettaient de vérifier les différentes anomalies constatées à l'encontre des infirmières, au regard des prescriptions médicales produites, pour chaque assuré ayant eu des soins sur la période visée.

Il en résulte que le moyen soulevé par Mme [Y] à ce titre sera rejeté.

- Sur le droit de communication et d'information :

Aux termes de l'article L114-19 du code de la sécurité sociale, le droit de communication permet d'obtenir, sans que s'y oppose le secret professionnel, les documents et informations nécessaires: 1° Aux agents des organismes chargés de la gestion d'un régime obligatoire de sécurité sociale pour contrôler la sincérité et l'exactitude des déclarations souscrites ou l'authenticité des pièces produites en vue de l'attribution et du paiement des prestations servies par lesdits organismes ; 2° Aux agents chargés du contrôle mentionnés aux articles L243-7 du présent code et L724-7 du code rural et de la pêche maritime pour accomplir leurs missions de contrôle définies aux mêmes articles et leur mission de lutte contre le travail dissimulé définie à l'article L324-12 du code du travail; 3° Aux agents des organismes de sécurité sociale pour recouvrer les prestations versées indûment ou des prestations recouvrables sur la succession.

Aux termes de l'article L114-21 du même code, l'organisme ayant usé du droit de communication en application de l'article L114-19 est tenu d'informer la personne physique ou morale à l'encontre de laquelle est prise la décision de supprimer le service d'une prestation ou de mettre des sommes en recouvrement, de la teneur et de l'origine des informations et documents obtenus auprès de tiers sur lesquels il s'est fondé pour prendre cette décision. Il communique, avant la mise en recouvrement ou la suppression du service de la prestation, une copie des documents susmentionnés à la personne qui en fait la demande.

Comme en première instance, Mme [Y] soutient que la caisse a fait un usage irrégulier du droit de communication dont elle dispose en ce que le contrôle de son activité a été diligenté en suite d'un contrôle opéré par la [5]. Elle estime que le contrôle litigieux est la conséquence directe d'une communication entre ces deux organismes, relevant du droit d'information prévu à l'article L. 114-19 du code de la sécurité sociale. Elle ajoute que cependant, pour permettre valablement