CA Aix-en-Provence, 14 sept. 2023, RG 19/16748

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 14 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 19/16748 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFC4Q

[O] [XY]

C/

SAS ICTS FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le :

14 SEPTEMBRE 2023

à :

Me Sandra JUSTON, avocat au barreau D'AIX-EN-

PROVENCE

Me Laurent DESCHAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 19 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00288.

APPELANT

Monsieur [O] [XY], demeurant [Adresse 2] - [Localité 1]

représenté par Me Sandra JUSTON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

et par Me Claire PEROUX, avocat au barreau de NICE substitué par Me Florence JEAN, avocat au barreau de NICE,

INTIMEE

SAS ICTS FRANCE, demeurant [Adresse 8] - [Localité 3]

représentée par Me Laurent DESCHAUD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Arnaud CERUTTI, avocat au barreau de MARSEILLE

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COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Mai 2023 prorogé au 25 mai 2023 puis au 14 septembre 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 septembre 2023

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

La SAS ICTS France (la société) exerce une activité de services de sûreté dans les secteurs de l'aéroportuaire et de l'aviation.

M. [XY] (le salarié) a été engagé le 19 avril 1995 par la société par contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité d'agent de sûreté aéroportuaire.

Il a évolué professionnellement dans la société et par avenant du 1er avril 2009 il a été nommé directeur du site de [Localité 5] coefficient 400, position II A moyennant une salaire annuel forfaitaire brut de 46 300 euros incluant la prime annuelle de sûreté aéroportuaire (P.A.S.A.), outre pour l'année 2009 d'un bonus pouvant aller jusqu'à 5000 euros en fonction de ses résultants; l'avenant stipulait que 'conformément à l'accord du 7 décembre 1999 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail, vous êtes considéré comme cadre dirigeant ne bénéficiant donc pas des journées de réduction du temps de travail dévolues à l'encadrement'.

Par avenant du 20 novembre 2015 sa structure de rémunération a été modifiée en ce que le bénéfice de la prime annuelle de sûreté aéroportuaire, normalement dévolue au personnel directement affecté à des missions de sûreté aéroportuaire et payée au titre d'un 13ème mois a été intégrée dans le salaire mensuel brut forfaitaire s'établissant dès lors à 4250 euros.

Les parties ont signé une délégation de pouvoirs le 26 juin 2014.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Le 23 janvier 2018 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 2 février 2018 et a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire.

Par lettre du 13 février 2018 la société lui a notifié son licenciement pour faute grave en ces termes :

'Le 18 décembre, nous avons été interpellés par Monsieur [C] revenant sur une affaire le concernant et datant de 2013.

Cette affaire était liée au retrait de son badge par la Préfecture pour suspicion de radicalisation, affaire qui avait été largement médiatisée et où le nom de la société ICTS et de notre client ont été cités.

Monsieur [C] nous a indiqué qu'il avait déposé plainte contre X en 2015, et qu'une enquête avait par conséquent été menée à sa demande pour comprendre pourquoi il avait été accusé de prosélytisme et de radicalisation.

N'ayant aucune connaissance de cette seconde enquête en 2015 et pour éviter que Monsieur [C] n'alerte de nouveau la presse en ce moment et qu'ICTS soit de nouveau nommée, nous l'avons rencontré le 16 janvier à Roissy.

Nous avons en premier lieu découvert que vous aviez été interrogé par I'IGPN en 2015 dans le cadre de cette nouvelle enquête, sans que vous ne nous ayez remonté l'ensemble des informations de ce dossier pourtant extrêmement sensible.

Ensuite et après lecture des différentes pièces du dossier de Monsieur [C], nous avons mené une enquête interne et découvert un comportement totalement incompatible avec votre mission de Directeur de site.

Vous avez en effet demandé à une personne de votre équipe d'encadrement de mettre en 'uvre une surveillance illégale à l'encontre de Monsieur [C], en lui demandant par exemple de revenir en dehors de ses horaires de travail pour surveiller d'éventuelles pratiques de prières de Monsieur [C].

Cette personne a par ailleurs ressenti une véritable pression de votre part pour accréditer l'accusation de radicalisation de Monsieur [C].

S'il vous appartenait en votre qualité de directeur de site de faire remonter auprès des services de police tout fait concret et précis pouvant caractériser une éventuelle radicalisation d'un salarié, il était en revanche inacceptable que vous confiez la responsabilité à l'une de vos subordonnées d'une surveillance et d'une enquête de radicalisation relevant des missions de l'IGPN.

Dans le même temps, nous avons reçu le 18 janvier 2018 de la part de notre client l'ACA, un courrier de résiliation anticipée de notre marché, évoquant une répétition d'observations importantes concernant la qualité des prestations fournies et le non-respect de nos obligations contractuelles.

Nous avons dans ce cadre découvert que vos relations avec le client s'étaient fortement dégradées allant jusqu'à un point de non-retour, sans que vous ne nous ayez alerté sur la réelle mesure des choses et sur la gravité de la situation.

Nous avons ainsi appris que le client:

- Ne vous invitait plus dans le cadre des comités de site qui se tiennent 1 ou 2 fois par mois.

- Ne vous a pas invité à la journée des partenaires qui réunit chaque année tous les prestataires de la plate-forme avec notre donneur d'ordre.

- Ne souhaitait plus que vous soyez leur interlocuteur dans la gestion quotidienne du marché de prestations.

Ces graves difficultés relationnelles et de collaboration avec le client que vous nous avez cachées s'ajoutent aux dysfonctionnements techniques que Monsieur [B] [N], Directeur des Opérations, a découvert lorsqu'il est intervenu sur le site de [Localité 5] en renfort (à la suite du constat de la grave non-conformité N4).

A titre d'illustration, notre client s'est plaint par écrit auprès de vous le 15 janvier dernier d'un manque manifeste de planification d'effectifs suffisants pour honorer dans de bonnes conditions le contrat qui nous lie avec lui.

Plus grave encore, notre client fait état d'un manque de transparence et d'honnêteté de votre part dans la communication relative à l'absentéisme du personnel de votre site, les informations que vous lui avez données sur les raisons de l'absence des salariés étant mensongères.

Par ailleurs, au plan interne et à la suite d'un point effectué le 17 décembre par [NW] [L], nous avons constaté l'absence de mise en 'uvre par vos soins d'actions correctives suite à la réalisation d'un audit interne consécutif au constat de la non-conformité N4. Cet audit relevait pourtant d'importantes carences en matière de traçabilité de la formation et il était de votre responsabilité de proposer et de mettre en 'uvre des mesures urgentes.

Nous vous avons pourtant apporté une aide massive depuis la notification de la N4 et une dizaine de personnes ont été déployées (assistante administrative, service qualité, formation, [B] [N]).

Or, à notre plus grande stupéfaction, vous êtes resté pendant cette période un simple spectateur et non acteur, ne vous sentant concerné ni par ces dysfonctionnements et problèmes de non-conformité, ni par l'élaboration d'un plan d'actions indispensable pour redresser la situation.

Enfin, à la suite de la dénonciation de marché par notre client, nous avons été alertés, contre toute attente, sur la persistance d'un climat social délétère sur votre site.

Or, nous vous rappelons que nous avions réussi à apaiser les tensions à la suite de nombreuses alertes de la part des organisations syndicales vous mettant directement en cause, et notamment de la CGT nous alertant sur votre responsabilité dans la dégradation du climat social.

Nous pensions que les relations sociales s'étaient donc apaisées mais nous avons découvert qu'en fait, les élus avaient tellement de craintes d'une dénonciation de marché, qu'ils ont préféré ne plus nous interpeller sur la persistance de ces tensions, pensant avant tout à la préservation de l'emploi.

L'annonce de la dénonciation du marché a libéré de nouveau la parole des syndicats, et notamment de la CGT qui nous a interpellé (puis confirmé par écrit le 24 janvier 2018) sur la persistance des graves difficultés rencontrées avec vous et l'absence d'amélioration de la situation.

Nous avons alors découvert que vous ne communiquiez absolument plus avec les élus et aujourd'hui, la majorité de vos collaborateurs parlent d'un comportement méprisant, d'un refus d'écoute, d'une absence de proximité et d'un manque de présence de votre part.

L'ensemble de ces éléments caractérisent des manquements graves dans l'exercice de votre mission de Directeur de site et nous contraint par conséquent à devoir vous notifier votre licenciement immédiat pour faute grave, sans préavis, ni indemnité'.

Le salarié a saisi le 5 avril 2018 le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, de rappel d'heures supplémentaires, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 19 septembre 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a :

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [O] [XY] par la SAS ICTS France est justifié par une faute grave;

En conséquence

- débouté Monsieur [O] [XY] de l'ensemble de ses demandes relatives au 1icenciement, fins et conclusions ;

- débouté Monsieur [O] [XY] de sa demande au titre des heures supplémentaires;

- débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

- condamné Monsieur [O] [XY] aux entiers dépens de l'instance selon les articles 695 et 696 du Code de Procédure Civile.

- débouté les parties du surplus de leurs demandes, tant en principal que reconventionnelles,

Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 29 octobre 2019 énonçant le .

'Appel tendant à l'annulation ou à la réformation du Jugement n° F 18/00288 rendu par le

conseil des prud'hommes de Nice en date du Jeudi 19 Septembre 2019 en ces chefs qui ont :

- Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [O] [XY] par la SAS ICTS France

est justifié par une faute grave

- En conséquence débouté Monsieur [O] [XY] de l'ensemble de ses demandes relatives au licenciement et au titre de heures supplémentaires:

A titre principal

"* Dire et juger que la SAS ICTS France ne pouvait engager de poursuite à l'encontre de Monsieur [O] [XY] pour des faits antérieurs au 23 Novembre 2017

* Dire et juger que la SAS ICTS France n'a pas mise en 'uvre la procédure disciplinaire dans un délai restreint après avoir prétendument eu connaissance des faits allégués, ne considérant donc pas les prétendues fautes d'une gravité suffisante pour mettre un terme immédiat au contrat de travail.

En conséquence

* Dire et juger que tous les faits énoncés dans la lettre de licenciement sont prescrits

* Dire et juger qu'aucune faute ne peut être imputée à Monsieur [O] [XY]

* Dire et juger que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire :

* Dire et juger que les faits énoncés dans la lettre de licenciement sont imprécis et ne sont pas constitutifs d'une faute.

En conséquence:

* Dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse:

* Dire et juger que la perte de son emploi a causé à Monsieur [O] [XY] un préjudice important.

Sur le demandes salariales :

* Dire et juger que Monsieur [O] [XY] n'avait pas le statut de Cadre dirigeant

* Dire et juger que Monsieur [O] [XY] était donc soumis à la législation relative à la durée du travail et notamment celle relative aux heures supplémentaires.

En conséquence et en tout état de cause:

* Condamner la SAS ICTS France au paiement des sommes suivantes .

- 83 064,04 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- 14 658.36 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis:

- 1 465,83 euros au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice cie préavis

- 33 524,20 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement:

- 2.020.35 euros au titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire

- 2 829,12 euros au titre des heures supplémentaires;

- 282,91 euros au titre des congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires.

* Ordonner la délivrance du bulletin de salaire et des documents sociaux rectifiés sous

astreinte de I00 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement intervenir

* Assortir les condamnation des intérêts au taux légal à compter de la saisine

* Condamner la SAS ICTS France à payer à Monsieur [O] [XY] la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens

* Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant appel

* Condamner Monsieur [O] [XY] aux entiers dépens de l'instance selon les articles 695 et 696 du code de procédure civile'

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 29 janvier 2020 M. [XY] demande de:

DIRE ET JUGER recevable rappel formé par Monsieur [O] [XY] par déclaration enregistrée le 29 octobre 2019,

REFORMER le jugement rendu le 19 septembre 2019 par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il a:

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [O] [XY] par la SAS ICTS France est justifié par une faute grave;

- débouté Monsieur [O] [XY] de l'ensemble de ses demandes relatives au 1

licenciement, fins et conclusions ;

- débouté Monsieur [O] [XY] de sa demande au titre des heures supplémentaires;

- débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

- condamné Monsieur [O] [XY] aux entiers dépens de l'instance selon les articles 695 et 696 du Code de Procédure Civile.

- débouté Monsieur [O] [XY] du surplus de ses demandes,

En conséquence,

Statuant à nouveau ,

Sur le licenciement

A titre principal,

DIRE ET JUGER que la ICTS France ne pouvait pas engager de poursuite à l'encontre de Monsieur [XY] pour des faits antérieurs au 23 novembre 2017,

DIRE ET JUGER que la SA ICTS France n'a pas mis en 'uvre la procédure disciplinaire dans un délai restreint après avoir prétendument eu connaissance des faits allégués, ne considérant donc pas les prétendues fautes d'une gravité suffisante pour mettre un terme immédiat au contrat de travail,

En conséquence,

DIRE ET JUGER que tous les faits énoncés dans la lettre de licenciement sont prescrits

En conséquence,

DIRE ET JUGER qu'aucune faute ne peut être imputée à Monsieur [O] [XY],

En conséquence,

DIRE ET JUGER que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ,

A titre subsidiaire,

DIRE ET JUGER que les faits énoncés dans lettre de licenciement sont imprécis et ne sont pas constitutifs de faute,

En conséquence,

DIRE ET JUGER que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

DIRE E JUGER que la perte de son emploi a causé à Monsieur [O] [XY] un préjudice important,

Sur les demandes salariales

DIRE ET JUGER que Monsieur [O] [XY] n'avait pas le statut de Cadre dirigeant,

DIRE ET JUGER que Monsieur [O] [XY] était donc soumis à la législation relative à la durée du travail et notamment celle relative aux heures supp1émentaires,

En conséquence et en tout état de cause,

CONDAMNER la SAS ICTS France au paiement des sommes suivantes:

- 83.064,04 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- 14.658,36 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis;

- 1.465,83 euros au titre des congé payés sur l'indemnité compensatrice de préavis ;

- 33.524,20 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement

- 2.020,35 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire;

- 2.829,12 euros au titre des heures supplémentaires

- 282,91 au titre de congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires;

ORDONNER la délivrance du bulletin de salaire de et documents sociaux rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

ASSORTIR les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine,

ORDONNER l'exécution provisoire de la décision à intervenir,

CONDAMNE la SAS ICTS France à payer à Monsieur [O] [XY] la somme 3.5000 euros au titre de l'article 700 du CPC outre les entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 31 mars 2020 la SAS ICTS France, demande de :

DECLARER Monsieur [XY] mal fondé en son appel et l'en débouter;

En conséquence,

CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nice du 19 septembre 2019 ;

A titre reconventionnel CONDAMNER Monsieur [XY] au paiement d'une somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens.

Vu l'article 455 du code de procédure civile,

L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 janvier 2023.

SUR CE

Sur le rappel d'heures supplémentaires

1° Sur le statut de cadre dirigeant

Selon L'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis

aux dispositions sur la durée du travail, les repos et les jours fériés.

L'article L.3111-2 définit les cadres dirigeants comme les 'cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonomes et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'.

Les trois critères sont cumulatifs et ils impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise. Toutefois il n'en résulte pas que la participation à la direction de l'entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.

C'est à partir des conditions réelles d'emploi du salarié que s'apprécie la qualité de cadre dirigeant, sans s'arrêter aux stipulations du contrat ou s'en tenir aux définitions conventionnelles.

En l'espèce le salarié soutient qu'il a perdu la qualité de cadre dirigeant à compter de l'arrivée le 27 septembre 2017 sur le site de [Localité 5] de M. [N], directeur des opérations France, en ce que les critères n'étaient plus réunis dès lors que ce dernier a pris en main la direction de la société, en s'adressant directement au personnel comme aux délégués syndicaux et en l'excluant des prises de décision.

A l'appui le salarié produit :

- un mail de M. [N] adressé le 26 décembre 2017 à Mme [CF], responsable sûreté Passagers du client Aéroport [4] (ACA) du 26 décembre 2017, avec copie au salarié, par lequel il dresse la synthèse des actions menées sur les points litigieux évoqués lors de la réunion du 22 décembre 2017 et afférents au suivi des formations des salariés, à l'encadrement, à l'infrastructure, au recrutement pour la saison été 2018 ;

- un échange de mails entre Mme [D], responsable d'exploitation, et M. [N] du 2 octobre 2017 par lequel la première lui a adresse une demande d'engagement de dépenses et le devis pour la commande de magnétomètres, le second répond avec copie au salarié, en interrogeant Mme [D] sur le delta entre les prévisions d'achat de deux appareils et une demande d'engagement de dépenses pour neuf magnétomètres;

- le mail de M. [N] à Mme [W] du 3 octobre 2017 dans lequel il lui demande des informations sur le coût de location des photocopieurs et celui des copies, la réponse de l'intéressée par mail du même jour, puis le mail de M. [N] à Mme [W] du 6 octobre 2017 avec copie au salarié dans lequel il indique 'Aujourd'hui nous ne pouvons

nous offrir le luxe de voir sur [Localité 5] l'encadrement quiller les opérations traversée l'aérogare pour aller à l'opposé récupérer des copies ou passer 1h et c'est un minimum à scanner des documents contractuels pour l'ACA. Il est important que cela se fasse sur la péninsule. Merci de procéder à la commande du copieur sans option (il ne sert qu'à faire des copies ou impressions de base et surtout à scanner l'ensemble des éléments documentaires qui quotidiennement doivent remonter au client. Merci [F] de te rapprocher de [O] ou [G] pour les modalités logistiques'

- le mail de Mme [K] du département sécurité sûreté de l'aéroport [4] à plusieurs collaborateurs de la société, dont le salarié, du 12 octobre 2017 portant constat de plusieurs insuffisances de la prestation de sécurité avec un taux global de conformité de 64,86 % et demandant la mise en place d'actions correctives et le mail du même jour de M. [N] à M. [HD], responsable qualité, avec copie au salarié, indiquant : 'nous ne pouvons nous permettre de ne pas réagir et de ne pas répondre au mail. Merci de me préparer la réponse et de nous la faire valider avant envoi';

- un échange de mails entre M. [N] et Mme [S], responsable RH du 25 octobre concernant les réponses à apporter à M. [J], délégué CGT, par lequel le premier, avec copie au salarié, répond : 'je m'occupe de la réponse à M. [J]';

- un mail du salarié à M. [U] [X] du 26 octobre 2017 lui demandant communication de la liste des agents bénéficiant du planning à point, auquel celui-ci répond en la lui adressant, suivi d'un mail de M. [N] 'Je pense que les personnels concernés par une planification personnalisée sont les 19 premières personnes et non la suite. [U] est-ce envisageable';

- un mail de M. [J] du 24 novembre 2017 interpellant le directeur du site, sous menace de procédure pour discrimination et acharnement, sur le caractère 'inacceptable'du planning d'un salarié, qui s'est présenté sur leur liste électorale, la réponse de M. [N] à M. [J] l'informant que 'nous allons donc nous rapprocher de Monsieur [PY] et étudier cette situation avec lui' et le mail de [N] au salarié 'Merci d'informer Monsieur [PY] que je souhaite que nous le recevions dans le cadre de sa planification vendredi 1er décembre dans la matinée puisqu'il est en vacations. Jusqu'à cet entretien nous n'opérons aucune modification le concernant. Par contre l'informer au plus tôt de la date de cette entrevue pour couper court à toute velléité de M. [J] de rentrer dans la surenchère';

- le mail de M. [N] du 22 décembre 2017 'Je confirme et valide les éléments récapitulés par [R]. [T], merci d'actualiser les dates des contrats des salariés sous pl@net afin que [U] puisse intégrer ces salariés en planification pour janvier' faisant suite au mail de Mme [R] [D] dressant un prévisionnel des salariés devant passer en CDI, d'intérim en CDD de remplacement ou dont les CDD doivent être prolongés;

- l'attestation de Mme [YS], responsable administrative jusqu'en décembre 2017 qui déclare que 'j'ai travaillé en collaboration directe avec M. (le salarié) directeur du site. Une grève a eu lieu sur le site fin septembre. A partir de cette période Monsieur [B] [N], directeur des Opérations France, était présent plusieurs jours par semaine à [Localité 5]. Monsieur [B] [N] me donnait régulièrement des instructions de travail sur les dossiers en cours. J'ai pu constater également que Monsieur [N] se substituait à Monsieur (le salarié) lors des réunions régulières et nombreuses avec l'ACA, gestionnaire de l'aéroport. Il demandait à Monsieur (le salarié) de ne pas être présent lors de ces réunions. Avant la présence régulière de Monsieur [N] sur le site de [Localité 5], Monsieur (le salarié) participait aux réunions avec le gestionnaire de l'aéroport, plus spécifiquement avec le service sûreté';

- un organigramme de la société plaçant le salarié sous le directeur des opérations ICTS France, lui-même sous le directeur général.

La société conteste la remise en cause de l'appartenance du salarié à la catégorie de cadre dirigeant appliquée à tous les directeurs de site en faisant valoir que tant ses attributions contractuelles que sa délégation de pouvoir lui conféraient une grande autonomie dans la prise de décision, qu'il disposait d'une totale indépendance dans l'organisation de son emploi du temps et qu'il bénéficiait d'une rémunération se situant parmi les plus élevées pratiqués dans l'entreprise.

La société produit:

- l'attestation de M. [N], qui indique 'en tant que directeur des opérations, je suis intervenu en appui de M. (le salarié) lors du mouvement social qui s'est déclenché sur son site en septembre 2017. A ce titre j'ai accompagné et assisté M. (le salarié) dans les négociations avec les organisations syndicales ainsi que lors du jour de grève du 22 septembre durant lequel il a supervisé les activités auprès des services compétents de l'Etat et le client en tant que représentant de l'entreprise. A l'issue du mouvement il a été décidé à la demande de Monsieur (le salarié) et d'un commun accord avec la direction générale ICTS que je continuerai à l'aider en termes d'appui et de soutien dans la remise en route de l'activité sur la plate-forme de [Localité 5] par des venues régulières.

De ce fait, au vu de la charge de travail et des engagements pris après le mouvement social de septembre nous avons pris Monsieur (le salarié) et moi-même ensemble la décision de se

répartir les tâches; les décisions et les échanges d'informations restant conjoints pour conserver la légitimité du directeur de site et la cohérence dans les réponses à apporter.

Par ailleurs Monsieur (le salarié) lui-même était conscient qu'il ne pouvait du fait du contexte

communiquer avec le client sans qu'une situation conflictuelle ne puisse apparaître; c'est dans ce cas de figure que Monsieur (le salarié) a de lui-même souhaité ne plus systématiquement participer aux réunions mensuelles avec le client.

Cependant, je confirme que Monsieur (le salarié) a participé à un bon nombre de réunions avec le client (grève, non-conformité d'audit) et continué à communiquer avec ses représentants par mail directement assumant son rôle de dirigeant.

Auparavant, Monsieur (le salarié) ne participait pas d'ailleurs à toutes les réunions avec le client déléguant cette charge à son responsable d'exploitation ou à son responsable qualité.

Toute instruction donnée à un collaborateur ne l'a été que dans le cadre conjoint de réussir à

nouveau et partagé entre Monsieur (le salarié) et moi-même. Ce dernier a toujours été le cadre dirigeant';

- le constat de manquement à personne morale et la notification du manquement à personne morale établis par la PAF le 19 décembre 2017 en ce que le salarié apparaît comme le représentant signataire de la société;

- la lettre de notification du licenciement pour faute grave d'une salarié Mme [YS], du 29 décembre 2017 signée par le salarié;

- un mail du 17 décembre 2017 de Mme [L], responsable formation, à M. [N] lui adressant ses constats en matière de formation, réalisés lors de son déplacement sur le site de [Localité 5];

- un mail de M. [UB] à M. [N] et Mme [CF] du 2 janvier 2018 indiquant 'point plan d'action et suivi du contrat'.

La cour constate que selon l'avenant au contrat de travail du 1er avril 2009, en sa qualité de directeur du site de [Localité 5], le salarié est considéré comme cadre dirigeant et il est titulaire d'une délégation de pouvoir du 12 juin 2014 lui accordant tous pouvoirs en ce qui concerne le respect de la réglementation afférente à l'activité de sécurité aérienne et aéroportuaire, aux règles d'hygiène et de sécurité, afférentes à la durée du travail, au personnel intérimaire ou en contrat à durée déterminée, à la formation professionnelle, au règlement intérieur avec pouvoir disciplinaire et pour les engagements financiers utiles à l'exercice de la délégation consentie.

Selon sa fiche de poste annexée au contrat de travail il est placé sous l'autorité hiérarchique du directeur des opérations et a notamment pour attributions de :

'' Piloter I'activité à l'aide des indicateurs opérationnels disponibles

'·Définir et mettre en place les différents plans d'action afin de réaliser les objectifs financiers prévus par la Direction Générale d'lCTS France

' S'assurer du maintien d'un bon climat social (participation aux réunions aves les instances

représentatives du personnel, gestion des représentants du personnel, ...)

' Superviser et soutenir le management opérationnel et administratif.

' Etre le contact auprès des autorités aéroportuaires compétentes et des différents prestataires

'Communiquer les besoins de planification, vérifier le planning opérationnel et communiquer les différentes anomalies constatées

'Veiller au strict respect des accords d'entreprise et de la législation et réglementation en vigueur

' Rencontrer périodiquement les personnes qu'il a sous sa responsabilité

' Diffuser toutes les informations en provenance de la Direction

' Animer les différents briefings hebdomadaires avec son équipe (réunion d'information, maintien des compétences)

' Assumer la responsabilité du matériel affecté à son opération

' Planifier des réunions avec le client, faire un compte-rendu de chaque réunion et informer le management des nouvelles mesures à prendre

' Assurer la responsabilité des rapports périodiques destinés au client

' Suivre et contrôler les heures effectuées sur son opération, assurer le suivi disciplinaire et

administratif (formation, confirmation, reporting, évaluation)

'Contrôler régulièrement la qualité des prestations de service de son opération et leur maintien au niveau ISO 9001

'Participer aux réunions de management d'lCTS

' Elaborer et contrôler la facturation'

La cour relève que le salarié ne remet pas en cause son statut de cadre dirigeant antérieurement à l'arrivée de M. [N] sur le site et que n'est pas discuté le fait qu'il répondait bien aux critères reposant sur son niveau de rémunération et sur son indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, y compris sur la période litigieuse.

Seul le critère légal reposant sur l'autonomie dans la prise de décision et la condition résultant de la réunion des trois critère légaux, à savoir sa participation effective à la direction de l'entreprise font débat sur la période du 27 septembre 2017 au 23 janvier 2018.

A l'analyse des pièces du dossier la cour relève qu'à compter de fin septembre 2017 l'employeur a missionné le directeur des opérations, supérieur hiérarchique du salarié, pour intervenir dans la gestion interne et externe du site en raison d'un mouvement social.

La cour relève des mails produits par le salarié que le directeur des opérations est sur la période litigieuse l'interlocuteur direct du client l'aéroport [4] et il résulte même d'un mail produit par la société en date du 27 décembre 2017 (pièce 20) que ce client lui indique 'Nous avons noté la venue hebdomadaire d'un membre de la direction Générale et nous effectuerons les réunions liées à l'activité ICTS du site uniquement avec cette personne à compter de ce jour'.

Il ressort également de ces mails que le directeur des opérations :

- décide et valide des demandes d'achat de matériel en renvoyant au besoin au salarié sur les modalités d'exécution logistiques;

- exerce un pouvoir de direction en adressant aux salariés des demandes et consignes et en intervenant dans la gestion du personnel (traitement des remontées du délégué syndical, de questions relatives aux contrats précaires et à la planification des personnel, en lien avec le service RH).

Il s'ensuit que le salarié produit des éléments de nature à établir qu'il ne disposait plus d'une réelle autonomie dans la prise de décision.

Face à ces éléments, la société produit deux éléments justifiant que le salarié a formellement conservé ses prérogatives tenant au pouvoir de représentation et de signature au nom de la société dans les domaines relevant de sa délégation de pouvoir, ce qui ne caractérise pas une autonomie effective dans la prise de décision reposant sur les seules conditions réelles d'emploi du salarié.

Quant à l'attestation de M. [N], elle évoque un soutien au salarié s'étant opéré par une répartition des tâches et un exercice conjoint du pouvoir de décision, ce qui à minima caractérise un partage du pouvoir de direction dont il résulte nécessairement une perte d'autonomie dans la prise de décision.

Par ailleurs il ne résulte d'aucun élément que le salarié participait à la direction de l'entreprise.

Dans ces conditions la cour dit que le salarié ne répondait pas simultanément à tous les critères conditionnant son appartenance à la catégorie de cadre dirigeant sur la période invoquée et qu'il y a donc lieu de dire qu'il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, ce dont il résulte que le salarié est fondé à demander le décompte de son temps de travail selon les règles du droit commun.

2° Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce le salarié sollicite la somme de 2 829,12 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires entre le 1er octobre 2017 et le 23 janvier 2018, date de sa mise à pied conservatoire, et celle de 189,91 euros au titre des congés payés afférents en faisant valoir qu'il a accompli au total 71,03 heures supplémentaires sur la période.

Comme il a été dit ci-dessus le salarié doit être considéré comme ayant été soumis à la durée légale du travail sur la période considérée.

A l'appui de sa prétention le salarié produit des décomptes mensuels faisant apparaître pour chaque jour des horaires de début et de fin de travail, entrecoupés des heures de pause méridienne.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées accomplies au delà de la durée légale que le salarié prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'y répondre.

A ces éléments, la société se limite à opposer que le salarié n'apporte aucun élément probant se contentant de décomptes établis par ses soins de sorte que la société ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié, alors que cette charge lui incombe.

Dans ces conditions le salarié est fondé en sa demande exactement calculée.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 2 829,12 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 282,91 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le licenciement

Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis.

Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

En l'espèce il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche au salarié les faits suivants:

- ne pas avoir informé l'employeur de la plainte déposée contre X en 2015 pour dénonciation calomnieuse par un salarié M. [C], qui avait fait l'objet en 2013 d'un signalement pour radicalisation et prosélytisme ayant donné lieu à une procédure médiatisée de retrait de son habilitation, alors qu'il avait été auditionné par l'IGPN et avoir mis en place, sans en référer, une surveillance illégale de ce salarié par un membre du personnel;

- des manquements à l'origine de la dégradation des relations contractuelles avec l'Aéroport [4] (ACA) ayant abouti à la résiliation anticipée du contrat par le client, à savoir:

- avoir caché la gravité de la dégradation de ses propres relations avec ce client qui ne l'invitait plus à participer à aucune réunion et ne souhaitait plus l'avoir comme interlocuteur;

- les dysfonctionnement techniques découverts par M. [N] portant notamment sur une planification d'effectifs insuffisants aggravée par un manque de transparence et d'honnêteté dans la communication sur l'absentéisme du personnel;

- l'absence de mise en place d'un plan d'action correctif des non-conformités majeures de niveau 4 révélées par l'audit interne en matière de formation périodique réglementaire des personnels certifiés, constatée le 17 décembre 2017, en dépit de l'aide massive apportée;

- la persistance d'un climat social dégradé du fait d'un comportement méprisant, d'un manque d'écoute, de présence, de proximité avec le personnel, de communication avec les élus syndicaux;

1° la prescription

L'article L.1332-4 du code du travail dispose :

'Aucun fait fautif ne peut donner à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales'.

C'est au jour où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié qui marque le point de départ du délai de deux mois.

Lorsque le déclenchement des poursuites disciplinaires a lieu plus de deux mois après les faits fautifs et que la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l'entretien préalable.

Toutefois lorsque le fait fautif s'inscrit dans un phénomène de réitération, l'employeur peut sanctionner à la fois les nouveaux faits et ceux qui sont antérieurs de plus de deux mois à l'engagement des poursuites disciplinaires.

A l'appui du licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié invoque un moyen tiré de la prescription de l'ensemble des faits reprochés.

Le moyen tiré de la prescription doit s'apprécier pour chacun des faits fautifs énoncés dans la lettre de licenciement .

S'agissant de la prescription des faits reposant sur le défaut d'information de la plainte déposée contre X pour dénonciation calomnieuse par M. [C] dans laquelle il avait pourtant été auditionné par l'IGPN en 2015 et sur la mise en place d'une surveillance illégale, le salarié soutient que la société a eu dès l'origine connaissance des faits allégués.

Il n'est pas discutable que ces faits se situent en 2015.

En retenant que la procédure de licenciement a été engagée le 23 janvier 2018, date du courrier de convocation à l'entretien préalable, il apparaît que le déclenchement des poursuites disciplinaires a eu lieu plus de deux mois après ces faits fautifs.

Il appartient donc à la société de rapporter la preuve qu'elle n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire.

La société soutient n'avoir eu connaissance de l'ensemble des faits et des éléments de ce dossier pourtant sensible qu'à réception du mail de M. [C] du 21 décembre 2017, puis lors de l'entrevue organisée avec ce salarié le 16 janvier 2018 et par l'enquête interne ensuite menée ayant révélé 'tout à fait par hasard' la surveillance illégale mise en oeuvre par le salarié.

La société produit :

- le mail adressé par M. [C] à Mme [S], directrice des ressources humaines, le 21 décembre 2017 'en espérant que cette affaire ne passe pas inaperçue' par lequel il évoque la procédure ouverte suite à sa plainte déposé contre X après l'annulation par le tribunal administratif de la décision préfectorale de suspension de son habilitation d'agent de sûreté, au cours de laquelle le salarié, entendu sur commission rogatoire le 20 novembre 2015, a admis être à l'origine du signalement de 2013 et a persisté à le mettre en cause;

- le mail de M. [C] du 22 décembre 2017 à Mme [S] 'veuillez trouvez le numéro de dossier dont vous m'avez demandé' assorti d'une feuille 'dénonciation calomnieuse'portant référence d'une commission rogatoire du 16 octobre 2015;

- les mails de Mme [S] à M. [C] du 27 décembre 2017 pour l'organisation du rendez-vous fixé au siège à [Localité 7];

- l'attestation de Mme [M], chef d'équipe sûreté aéroportuaire, qui déclare que le salarié 'm'a déjà demandé plusieurs fois de venir sur les postes où a été planifié M. [C] en dehors de mes heures de travail afin de vérifier si ce dernier quittait son poste pour aller prier, il a insisté plusieurs fois en me montrant même un site internet qui indique les heures de prières...je n'ai jamais accepté et quand il m'en reparlais je disais que j'avais oublié. M. (le salarié) n'a pas hésité à donner mes coordonnées à l'IGPN', la salariée relatant ensuite les conditions de cette audition et sa crainte de 'subir des pression par la suite de mon directeur' et 'd'avoir dit des choses qui pouvaient porter préjudice à M. [C] alors que ce n'était pas mon intention' dans un contexte où elle indiquait ne pas avoir de bonnes relations professionnelles avec lui.

La société justifie ainsi de la réception le 21 décembre 2017 d'un mail de M..[C] évoquant sa plainte contre X de 2015 et dénonçant la teneur de l'audition du salarié par l'IGPN pour susciter une réaction de la part de l'employeur.

Toutefois le salarié produit l'attestation régulière de Mme [YS], qui déclare ' j'ai travaillé dans la société sur le site de [Localité 5] de mai 1993 à décembre 217 en qualité de responsable administrative du personnel. C'est à ce titre que M. (le salarié) directeur du site, m'a informée de faits concernant l'un de nos salariés M. [UV] [C]. Il m'a mise au courant du fait que l'IGPN l'avait contacté et lui avait fixé un rendez-vous dans leurs locaux situés à [Localité 9] à la caserne des CRS. Il a contacté par téléphone devant moi Mme [RZ] [S], DRH de notre société. Il a contacté par la suite M. [CT] [GC], notre directeur général ainsi que Monsieur [P] [ST], directeur des opérations France. Il était convenu qu'il prenne conseil auprès de ses superviseurs hiérarchiques lors de sa visite à [Localité 7] au siège les 13 et 14 novembre 2015. M. (le salarié) se rendait au siège ce week-end précisément afin de boucler avec la direction la rédaction de l'appel d'offre pour le marché du terminal 2. La direction et les superviseurs hiérarchiques de M. (le salarié) étaient au courant car il m'a sur leurs propres conseils demandé de ne répondre à aucune sollicitation de la presse au sujet de M. [UV] [C]'.

Si la société remet en cause la neutralité de ce témoin du fait de son licenciement en produisant la lettre de notification de la rupture, cette circonstance n'est pas à elle-seule de nature à discréditer la teneur de son témoignage.

Par ailleurs s'agissant de sa connaissance de la surveillance reprochée, la société ne produit aucun élément attestant de la mise en oeuvre invoquée d'une enquête interne et l'attestation de Mme [M] ne porte que sur les faits eux-même, sans expliciter quand ni dans quelles circonstances elle a été amenée à exposer avoir fait l'objet de demandes insistantes du salarié de procéder à une surveillance d'éventuelles pratiques de prières de M. [C] durant ses vacations.

Il s'ensuit que le mail de M. [C] ne peut être retenu comme point de départ du délai de prescription et que la société ne démontre par aucun élément qu'elle n'a eu une pleine et entière connaissance de la plainte déposée par M. [C] et de la surveillance illégale de ce salarié que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure de licenciement de sorte que ces faits sont prescrits et ne pouvaient justifier le licenciement .

S'agissant de la prescription des faits reposant sur les manquements allégués du salarié en cause dans la dégradation des relations contractuelles avec l'Aéroport [4] (ACA) à l'origine de la résiliation anticipée du marché, le salarié fait valoir que la société avait connaissance depuis plusieurs mois des difficultés invoquées par le client dans sa lettre de résiliation du 18 janvier 2018.

A l'appui le salarié se réfère à l'audit interne des 6 et 7 septembre 2017 en ce qu'il pointe notamment des non-conformités en matière de formation du personnel, au rapport d'audit des 20 au 28 novembre 2017 de la sûreté de l'aviation civile qui a mis en évidence différents points de non-conformité notamment de niveau 4 concernant les formations périodiques réglementées des agents, au mail du 12 octobre 2017 de l'ACA qui communique les résultats du contrôle qu'elle a effectué mettant en évidence plusieurs dysfonctionnement des contrôles de sécurité exécutés par les agents pour un taux de conformité s'établissement seulement à 64,7 %, le compte rendu réunion bipartite du 1er décembre 2017 en ce qu'il mentionne la profonde insatisfaction de l'ACA ensuite des constats opérés lors de l'audit pourtant programmé de longue date, les mails de M. [N] des 12 octobre et 2 novembre 2017 en ce qu'ils traduisent une totale connaissance des dysfonctionnements à l'origine des doléances du client.

La société se prévaut d'un comportement fautif réitéré qui s'est poursuivi dans le délai de deux mois précédent l'engagement de la procédure de licenciement.

A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que :

- le fait reposant sur le défaut d'information de la dégradation des relations du salarié avec le client qui ne l'invitait plus à participer aux réunions et ne le voulait plus comme interlocuteur, présente par nature un caractère continu qui s'est poursuivi dans le délai de deux mois précédent l'engagement de la procédure de licenciement et la société justifie en outre par le mail de la responsable Sûreté passagers de l'aéroport, du 27 décembre 2017 que c'est à cette date qu'elle informe la direction de la société de sa volonté d'effectuer désormais les réunions exclusivement avec le membre délégué par la direction générale de la société, de sorte que le fait n'est pas prescrit;

- le fait reposant sur les dysfonctionnement techniques découverts par M. [N] portant notamment sur la planification d'effectifs insuffisants s'inscrit dans un phénomène de répétition dont les derniers sont en date de janvier 2018 (mails de l'ACA des 3 et 8 janvier 2018 pièce 17 de la société, dénonçant un manque d'effectifs la semaine précédente) et la circonstance aggravante invoquée résulte d'un courrier recommandé de l'ACA du 15 janvier 2018 dénonçant le faux prétexte annoncé de la survenance d'une épidémie de grippe pour prévenir d'un manque d'effectifs destiné en réalité à masquer un manque récurrent de personnel, de sorte que le fait n'est pas prescrit;

- le fait reposant sur l'absence de mise en place d'un plan d'actions correctives, et non sur la connaissance même des non-conformités en matière de