CA Pau, 21 sept. 2023, RG 21/03979

AC/DD

Numéro 23/3055

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 21/09/2023

Dossier : N° RG 21/03979 - N°Portalis DBVV-V-B7F-IB4G

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[T] [F]

C/

S.A. SOLOCAL

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 21 Septembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 03 Mai 2023, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Mme PACTEAU, Conseiller

Madame ESARTE, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [T] [F]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

INTIMÉE :

S.A. SOLOCAL

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualité audit siège.

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Maître WATRELOT de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 09 NOVEMBRE 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE DAX

RG numéro : 20/00085

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [T] [F] (le salarié) a été embauché par la société anonyme (SA) Pages jaunes devenue Solocal (l'employeur), à compter du 24 février 1997, suivant contrat à durée indéterminée.

Différents contrats ont été signés par les parties postérieurement à l'embauche remplaçant le contrat initial :

un en date du 14 juin 2004 aux termes duquel le salarié exerce les fonctions de responsable de vente télévente ;

un en date du 6 juin 2006 aux termes duquel le salarié exerce les fonctions de responsable de vente conseillers commerciaux. Ce contrat a prévu un forfait en jours (209 jours) ;

un en date du 30 août 2007 aux termes duquel il est responsable des ventes. Ce contrat a prévu une convention de forfait en jours (212 jours) ;

un en date du 7 janvier 2014 aux termes duquel le salarié exerce les fonctions de responsable des ventes conseiller communication digitale. Ce contrat prévoit un forfait jours (210 jours) ;

un en date du premier septembre 2017 aux termes duquel le salarié exerce les fonctions de responsable des ventes terrain. Le contrat a prévu un forfait en jours (210 jours). Par avenant en date du premier novembre 2018 les fonctions sont exercées au sein de l'agence d'eysines.

La convention collective applicable est celle de la publicité.

Le 23 septembre 2019, M. [F] a été victime d'un accident de trajet, pris en charge par la CPAM au titre de la législation sur les risques professionnels le 9 janvier 2020.

Le 24 septembre 2019, M. [F] a été placé en arrêt de travail prolongé jusqu'en août 2020.

Par courrier en date du 4 février 2020 l'employeur a demandé au salarié de restituer le véhicule de fonction, et les cartes essence.

Le 25 février 2020, l'employeur envisageant une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, a convoqué à un entretien M. [F], entretien fixé le 10 mars 2020.

Le 11 mars 2020, l'employeur a adressé un courrier au salarié précisant les griefs retenus.

Le 17 mars 2020, le salarié a fait part de ses observations.

Par courrier non daté, envoyé le 8 avril 2020 et réceptionné le 22 avril 2020, M. [F] a été licencié pour cause réelle et sérieuse. La lettre de licenciement est rédigée comme il suit : « (') Les griefs qui vous sont reprochés sont les suivants : le 13 février 2020, le client [E] [R] a contesté son contrat auprès de sa nouvelle commerciale en demandant l'annulation dudit contrat qu'il dit n'avoir jamais signé et un remboursement intégral des sommes qui lui ont été prélevées. Il a précisé les circonstances du rendez-vous du 19 septembre 2019 avec vous. Au cours de cet échange, il vous avait indiqué ne pas vouloir signer le contrat car il était en pleine réflexion quant au changement de nom et de charte graphique. Vous auriez alors dit que « c'était dommage car il y avait 6 mois de travail, qu'il valait mieux commencer maintenant quand même car vous étiez sûr que vous alliez travailler ensemble ». Le client aurait maintenu une réponse négative.

Cependant, dans l'heure suivant le rendez-vous, le client a reçu un mail de confirmation de signature du bon de commande sans avoir signé de contrat. Le client vous a alors adressé le jour même un mail exprimant son incompréhension suite à la réception de ce bon de commande. Vous avez alors répondu : « lorsque vous êtes parti j'ai compris que je pouvais commencer à travailler sur le pré brief du site avec M. [G], d'où la validation que je vous ai fait parvenir. Je vous assure que le travail accompli sera à la hauteur de la confiance que vous m'accorder. Et vous rappelle qu'il faudra un délai de plus de 7 mois pour réaliser ce site qui est sur mesure. »
Le client a par la suite tenté de vous joindre à plusieurs reprises sans succès pour vous réitérer son désaccord.

Malgré le refus explicite du client de signer le contrat au cours du rendez-vous, vous avez procédé à la signature du contrat qui plus est en l'absence du décisionnaire. Cette méthode d'obtention de signature est contraire à nos règles de réalisation des contrats avec les clients mais également à nos valeurs. En tant que responsable de vente terrain, vous ne pouvez ignorer que seul le décision est en mesure de pouvoir contracter un accord avec Solocal et que le consentement du client doit être clair et non équivoque. En outre, vous avez minimisé la demande du client et n'avez pas pris en considération sa demande d'annulation.

Ce comportement est inacceptable et inadmissible de la part d'un collaborateur occupant la fonction de responsable de vente terrain, représentant l'entreprise auprès de nos clients.

Vous nous avez indiqué que M. [G] vous avait été présenté comme un associé et avait signé en validant oralement puis par sms le contrat. Or, M. [G], qui est un salarié de l'entreprise et non un associé, a formellement réfuté avoir signé le contrat, témoignant vous avoir rencontré, s'étant présenté comme un collaborateur n'ayant aucun pouvoir de décision et venant assister à une présentation pour en faire un compte-rendu aux associés du cabinet. M. [G] vous a donné son numéro de téléphone en tant que contact technique et il affirme ne rien avoir signé ou validé (').

Vous avez donc procédé à une vente sans l'accord du client, pire, en dépit de son opposition claire. Par ailleurs, quand bien même M. [G] aurait eu la qualité et la volonté pour valider la commande, vous n'auriez jamais dû accepter de passer un tel contrat, compte tenu du refus non équivoque de M. [R]. Un vente passée dans ces conditions n'était clairement pas à l'abri de potentielle contestation, ce que vous ne pouviez pas ignorer.

Votre manque de transparence ne permet pas d'obtenir un consentement éclairé du client. Cette pratique commerciale est non conforme à la politique de l'entreprise. Cela crée un risque fort de contestation et d'annulation des contrats par les clients, générant des remboursement pour des produits pourtant livrés, et donc un manque à gagner. De plus, cela remet en cause le lien de confiance des clients envers vous mais aussi envers l'entreprise Solocal et porte préjudice à la réputation et l'imagine de notre groupe.

Compte tenu de ce qui précède, nous vous notifions par la présente la rupture de votre contrat de travail pour cause réelle et sérieuse. (...) ».

De nouveaux échanges ont eu lieu entre les parties.

Le 7 octobre 2020, M. [T] [F] a saisi la juridiction prud'homale de Dax en contestation de son licenciement et paiement de diverses sommes et indemnités.

Par jugement du 9 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Dax a notamment :

dit que le licenciement de M. [F] repose sur une cause réelle et sérieuse,

dit que la convention de forfait annuel en jours de M. [F] est valable et que celui-ci n'établit pas avoir accompli des heures supplémentaires,

En conséquence,

débouté M. [F] de l'ensemble de ses demandes,

cependant, fixé le salaire mensuel de référence de M. [F] à 6 945,66 €. Il convient si ce n'est déjà fait, que Solocal rembourse à M. [F] les sommes suivantes :

1 170 € sur avantages en nature,

4 918,84 € indemnisation absence maladie,

3 148,78 € régularisation sur préavis,

débouté Solocal de ses demandes reconventionnelles,

dit que les dépens restent à la charge de chaque partie.

Le 9 décembre 2021, M. [T] [F] a interjeté appel de ce jugement.

Selon conclusions d'incident du 1er mars 2022, la société Solocal a soulevé l'irrecevabilité de l'appel formé par M. [F].

Par ordonnance du 24 mai 2022, le juge chargé de la mise en état de la cour d'appel de Pau a notamment :

- débouté la SA Solocal de sa demande de voir déclarer l'appel de M. [F] irrecevable,

- déclaré irrecevable la demande de M. [F] sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile,

- condamné la SA Solocal aux dépens de l'incident et à payer à M. [F] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que la présente décision entrant dans les cas prévus à l'article 916 du code de procédure civile est susceptible de recours et peut être déférée à la cour d'appel.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 28 novembre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [T] [F], demande à la cour de :

- Infirmer le jugement sauf en ce qu'il condamne Solocal à verser :

' 1.170 euros sur avantages en natures

' 4.918,84 euros indemnisation absence maladie

' 3.148,78 euros régularisation sur préavis

- Statuer à nouveau sur l'intégralité des demandes,

- Débouter l'intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- Fixer comme salaire de référence, pour le calcul des indemnités, la rémunération mensuelle brute de 7.151,13 €,

> A TITRE PRINCIPAL

- Prononcer la nullité de plein droit du licenciement discriminatoire lié, directement ou indirectement, à l'état de santé, déguisé en licenciement pour faute,

- Prononcer la réintégration, de droit, sur le fondement de l'article L 1132-4 du code du travail,

- Condamner en conséquence Solocal SA à payer :

* Le montant total de l'indemnité d'éviction sur la période, égale au montant de la rémunération entre le 22 avril 2020 et la date de réintégration, (intégralité de la rémunération et accessoires de rémunération, congés payés, intéressement, etc..) depuis la date du licenciement jusqu'à la date de réintégration effective et ce, sans déduire les revenus de remplacement, soit :

o 257.440,68 euros (85.813,56 x 3 ans), dans l'hypothèse où la réintégration serait effective à la date du 22 avril 2023 (somme à parfaire),

* La contrepartie pécuniaire des congés payés depuis la date de licenciement du 22 avril 2020, jusqu'à la date de réintégration, en application de l'arrêt de principe du 25 juin 2020 de la cour de justice de l'union européenne et du revirement de jurisprudence de la cour de cassation,

o 24.753,91 euros (15 semaines), dans l'hypothèse où la réintégration serait effective à la date du 22 avril 2023 (sommes à parfaire

* 35.000 € de dommages-intérêts au titre du préjudice distinct du fait de la discrimination, directe ou indirecte, liée à l'état de santé sur le fondement de l'article L.1132-4 du code du travail,

> A TITRE SUBSIDIAIRE

- Prononcer l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, les faits étant prescrits, et au surplus, contestés,

- Condamner en conséquence Solocal SA à payer :

* 175.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant le barème MACRON, ou à titre infiniment subsidiaire 121.569,21 € sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail,

I. EN TOUT ETAT DE CAUSE

- Prononcer la nullité des stipulations relatives au forfait en jours de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail de Solocal du 20 mars 2000,

- Prononcer en conséquence l'inopposabilité de la convention individuelle de forfait-jours qui est privée d'effet,

- Faire droit à la demande relative aux heures supplémentaires, repos compensateur et travail dissimulé, le salarié, qui ne supporte pas la charge de la preuve et n'a pas à étayer sa demande, présentant des éléments contractuels et factuels et produisant des pièces, revêtant un minimum de précision, alors que l'intimée est défaillante dans l'administration du mécanisme probatoire propre aux heures supplémentaires en l'absence de contrôle du temps de travail réel, en violation des articles 31 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne, L.3171-2, L.3171-3 et L.3171-4 du code du travail,

- Écarter des débats la pièces 27 adverse, obtenue de manière déloyale et en violation des dispositions du code du travail et du Règlement général sur la protection des données (RGPD),

- Condamner Solocal SA à payer :

* 193.089,08 € de rappel d'heures supplémentaires, outre 19.308,91 € de congés payés afférents, sur le fondement de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la CJUE,

* 102.889,41 € de rappel de contrepartie en repos obligatoire outre 10.288,94 € de congés afférents, sur le fondement des articles L 3121-30 et L 3121-38 du code du travail,

* 77.366,93 € d'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement des articles L 8223-1 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la CJUE,

* 25.000 € de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail et minimales de repos sur le fondement des principes constitutionnels du droit au repos et à la santé et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la CJUE,

* 15.000 € de dommages-intérêts pour violation par l'employeur de l'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail de l'article L. 1222-1 du code du travail et du droit à des conditions de travail qui respectent la santé, la sécurité et la dignité du salarié, consacré par l'article 31 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la cour de justice de l'union européenne,

* 3.500 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par l'utilisation, à des fins de surveillance de l'activité du salarié, du logiciel CRM sur le fondement des dispositions combinées du code du travail et du Règlement général sur la protection des données (RGPD),

* 5.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la date de saisine du conseil de prud'hommes et faire application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts,

- Condamner l'employeur aux entiers dépens.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 17 mars 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Solocal demande à la cour de :

- dire et juger la société Solocal SA recevable et bien fondée en ses écritures,

Y faisant droit,

A titre liminaire :

- déclarer irrecevables les demandes nouvelles en cause d'appel de M. [F], visant :

' Écarter des débats la pièce 27 de la société Solocal,

' condamner la société Solocal à lui verser la somme de 10.288,94 € de congés afférents à la demande de rappel de contrepartie obligatoire en repos,

' condamner la société Solocal à lui verser la somme de 3.500 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par l'utilisation, à des fins de surveillance de l'activité du salarié, du logiciel CRM,

> A titre principal :

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Solocal à verser à M. [F] :

1 170 € sur avantages en natures,

4 918,84 € indemnisation absence maladie,

3 148,78 € régularisation sur préavis,

- confirmer le jugement déféré en ses autres dispositions,

- débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner M. [F] à verser à la Société Solocal la somme de 4.500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamner M. [F] aux dépens.

> A titre subsidiaire :

- limiter le montant de l'indemnité pour licenciement nul à six mois de salaire, soit 44 701,46 €.

- limiter le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à trois mois de salaire, soit 20 836,69 €.

- limiter le montant du rappel d'heures supplémentaires à 140 300,72 € et limiter les congés payés afférents à 14 030,07 €.

- limiter le montant de la contrepartie obligatoire en repos à 75 678,24 €.

- condamner M. [F] à rembourser à la société Solocal la somme de 8 687,50 € bruts, perçue à tort à titre de paiement de jours de repos.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 3 avril 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I- Sur le licenciement et la discrimination

Le salarié sollicite la nullité de son licenciement au motif qu'il serait fondé sur son état de santé.

En application des articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail, le licenciement motivé par l'état de santé du salarié est nul en raison de son caractère discriminatoire.

L'article L.1134-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

a) Sur les éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination

Le salarié soutient que son licenciement est discriminatoire car il est intervenu dans un contexte de déflation des effectifs de l'entreprise, durant son arrêt de travail, sur la base de faits prescrits et manipulés par l'employeur, à savoir la signature d'un contrat sans l'accord d'un client, le groupe [U], le 19 septembre 2019.

Concernant la prescription, le salarié produit les éléments suivants :

un courrier du 4 décembre 2019 de M. [W] [U], gérant du groupe [U], adressé à Solocal, ayant pour objet "résiliation contrat création site privilège client S0544959 ' résiliation contrat offre SEA frais d'espace client 53772355", demandant à Solocal d' "effectuer la résiliation de l'ensemble de nos contrats" en raison de problèmes de facturation,

une impression écran d'un extrait du logiciel CRM de Solocal faisant état d'une requête intitulée "demande annulation site privilège - contestation de signature résiliation", dont le contenu, rédigé par une personne prénommée "[K]", indique : "mon client souhaite annuler le site privilège. Site qui avait été signé par mon responsable. Le client remet en question la signature. Merci de faire le nécessaire et de rembourser le client des frais techniques (...)".

La rubrique "historique des activités" précise qu'un questionnaire a été envoyé à M. [W] [U] et que la requête a été solutionnée le 23 décembre 2019.

La cour constate que l'expression "l'ensemble de nos contrats" utilisée dans le courrier du groupe [U] renvoie à deux contrats souscrits entre Solocal et lui :

le contrat site privilège S0544959,

le contrat offre SEA frais d'espace client 53772355.

Concernant les faits reprochés au salarié, celui-ci produit les éléments suivants :

un courrier du 11 mars 2020 de Solocal lui exposant les griefs reprochés, notamment : "malgré le refus explicite du client de signer le contrat au cours du rendez-vous, vous avez procédé à la signature du contrat qui plus est en l'absence du décisionnaire",

un courrier du 17 mars 2020 adressé à Solocal dans lequel il conteste ces griefs : « (') M. [R] m'accueille dans la salle de réunion et me dit de patienter, qu'il fait venir un de ses associés pour le suppléer, M. [G], tout en me précisant qu'à l'avenir M. [G] sera mon interlocuteur pour s'occuper du site internet, puis M. [R] s'en va et me laisse avec M. [G] avec qui je passe 1h à revoir l'ensemble de l'offre et à préparer les prés briefs du site, je lui demande s'il est ok, me dit très clairement oui, et si il peut valider le bon de commande électronique. Il me dit oui de nouveau. Je lui demande son téléphone mobile pour valider le bon de commande. Il me donne son numéro de mobile professionnel ce qui me permet de valider la commande avec lui. (...) »

la lettre de licenciement non datée, reçue du salarié le 22 avril 2020, reprenant les griefs reprochés,

vingt attestations d'anciens subordonnés et clients faisant état de ses qualités humaines et professionnelles.

La cour, au vu des élements produits par M. [F] pris dans leur ensemble, a l'intime conviction que les faits évoqués, laissent supposer l'existence d'une discrimination fondée sur son état de santé.

Dès lors, conformément à l'article L.1132-1 du code du travail, il appartient à l'employeur de prouver que sa décision de licencier le salarié est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

L'employeur soutient que le salarié a commis une faute non prescrite au jour de l'engagement de la procédure de licenciement.

Concernant la prescription, l'employeur soutient qu'il a pris connaissance des faits le 13 février 2020, par le biais d'une réclamation du groupe [U] reçue le même jour.

Concernant les faits reprochés au salarié, l'employeur produit les éléments suivants :

des échanges de mails du 19 septembre 2019 entre le salarié et M. [R] dont l'objet s'intitule "confirmation de votre commande : 2019130041152 ' S0544959" concernant la signature du contrat litigieux,

la réclamation client du 13 février 2020,

un email de M. [G] du 7 avril 2020 relatant les faits du 19 septembre 2019, précisant qu'il a rencontré le salarié en tant que collaborateur n'ayant aucun pouvoir décisionnel, et qu'il n'a signé aucun contrat,

la procédure de validation des commandes online de Solocal en trois étapes :

Etape 1 :

le client signe électroniquement un mandat de prélèvement SEPA puis un code de confirmation lui est envoyé par SMS sur son mobile,

le client vérifie les informations suivantes : prénom, nom, courriel, numéro de téléphone,

le client appuie sur le bouton "commander",

Etape 2 :

le client vérifie les coordonnées bancaires déjà enrichies ou les renseigne si la zone est vide,

le client s'assure que le numéro de téléphone mobile saisi est le bon,

Etape 3 :

le client saisit le code à quatre chiffres qu'il a reçu sur son mobile

le salarié de Solocal prévisualise avec le client le mandat SEPA

le client clique sur le bouton "envoyé" pour finalisé

le salarié prévisualise avec le client le bon de commande.

Au vu de ces éléments la cour constate que :

le client n'a souscrit qu'un seul site privilège auprès de Solocal, de sorte que la requête issue du CRM ne peut donc que concerner ce contrat, lequel, sur la requête CRM, est intitulé :"contrat site privilège S0544959".

Par ailleurs, il ne fait aucun doute que le client concerné par la requête est le groupe [U], puisqu'il est indiqué qu'un questionnaire a été envoyé à son gérant, M. [W] [U]. Si l'extrait du logiciel ne permet pas de connaître la date exacte à laquelle la requête a été créée, il indique clairement qu'elle a été solutionnée par le service technique de Solocal le 23 décembre 2019 via l'annulation du site litigieux. Ceci démontre donc que l'employeur avait connaissance du problème de signature au plus tard le 23 décembre 2019, soit bien avant le 13 février 2020.

Lorsqu'un fait fautif a été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites.

Or, la production de cette réclamation ne parvient pas à convaincre la cour de ce que l'employeur a seulement pris connaissance des faits le 13 février 2020, et n'exclut nullement une connaissance antérieure à cette date.

Par ailleurs, l'extrait du CRM produit par le salarié démontre que l'employeur en a été informé le 23 décembre 2019 au plus tard, puisqu'il s'agit de la date à laquelle la réclamation client a été solutionnée.

Dès lors, le délai de deux mois imposé par l'article L.1332-4 du code du travail laissait à l'employeur jusqu'au 23 février 2020 pour agir. Le 25 février 2020, date à laquelle l'employeur a entamé la procédure de licenciement, la prescription était acquise.

Si l'employeur reproche au salarié d'avoir commis une faute en signant un contrat en l'absence de décisionnaire et d'avoir agi à la place de M. [G], ces allégations impliquent que le salarié aurait signé le contrat en lieu et place de M. [G], ce qui est matériellement impossible au regard de la procédure de validation des commandes de Solocal. En effet, cette procédure confère au client un rôle actif majeur dans la signature des commandes online, puisqu'il doit intervenir à plusieurs reprises et de différentes manières, en appuyant sur divers boutons ("commander" puis "envoyé"), en saisissant et en vérifiant des informations puis en renseignant un code reçu sur son téléphone mobile. Les faits reprochés au salarié impliquent donc qu'il se soit emparé du téléphone de M. [G] afin de signer à sa place, ce qui ne ressort aucunement des éléments produits.

Dans ces circonstances, aucune faute ne peut être caractérisée et imputée au salarié.

Ainsi, les éléments avancés par l'employeur, à savoir l'existence d'une faute et l'absence de prescription, ne sont pas caractérisés.

Par conséquent, celui-ci échoue à démontrer que le licenciement du salarié est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. C'est pourquoi seul l'état de santé du salarié a justifié le licenciement, lequel se trouve nul.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

II- Sur les conséquences de la nullité du licenciement

a) Sur la réintégration et l'indemnité d'éviction

L'article L.1235-3-1 du code du travail dispose que tout salarié dont le licenciement est nul a le droit de réclamer sa réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sauf ci celle-ci est matériellement impossible.

Il incombe à l'employeur de démontrer que la réintégration est matériellement impossible.

Le salarié qui demande sa réintégration a droit à une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé.

En cas de nullité du licenciement résultant de la violation du droit à la protection de la santé garanti par la Constitution, le salarié a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus qu'il aurait pu percevoir durant cette période.

En outre, en application des articles L.3141-3 et L.3141-9 du code du travail, la période comprise entre la date du licenciement illégal et la date de la réintégration doit être assimilée à une période de travail effectif aux fins de la détermination des droits au congé annuel payé, sauf lorsque le salarié a occupé un autre emploi durant la période d'éviction.

En l'espèce, l'employeur soutient que la réintégration du salarié est impossible au motif qu'il se trouve actuellement en arrêt de travail. Toutefois, le seul fait pour un salarié d'être en arrêt de travail ne saurait aucunement caractériser une impossibilité matérielle pour l'employeur de le réintégrer dans l'entreprise.

Par ailleurs, il est justifié au dossier que le salarié est demeuré sans emploi que depuis la rupture du contrat de travail.

Enfin, la jurisprudence invoquée par l'employeur concernant le non-cumul de l'indemnité de licenciement et compensatrice de préavis avec l'indemnité d'éviction n'est pas applicable au cas d'espèce.

Par conséquent, il sera fait droit à la demande de réintégration du salarié et il lui sera alloué une indemnité d'éviction d'un montant de 257 440,68 euros, outre 24 753,91 euros de congés payés afférents.

b) Sur la demande de dommages et intérêts au titre du préjudice lié à la discrimination

Le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts se cumulant avec l'indemnité réparant le préjudice subi du fait du licenciement nul, à la condition que soit caractérisé le comportement fautif de l'employeur lui ayant causé un préjudice distinct de celui résultant du licenciement.

En l'espèce, le salarié sollicite en sus de l'indemnité d'éviction, l'octroi de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de la discrimination fondée sur son état de santé.

Il estime que la discrimination dont il a été victime lui a causé un préjudice moral, aggravant la détresse psychologique dans laquelle il se trouvait, y ajoutant une charge émotionnelle et un stress injustifiés.

Il produit plusieurs éléments médicaux :

un arrêt de travail initial pour accident du travail-trajet survenu le 23 septembre 2019, établi le 24 septembre 2019 jusqu'au 27 octobre 2019 faisant état d'un accident de la voie publique lié à un malaise au volant ayant entraîné une perte de connaissance et une serveillance médicale,

des certificats médicaux de prolongation du 7 janvier 2020, 3 février 2020, 9 mars 2020, et 8 avril 2020 faisant état d'un trouble dépressif majeur,

une attestation du docteur [P] du 27 avril 2020 indiquant que : "le salarié présente un trouble dépressif associé à une algie vasculaire de la face ainsi qu'une apnée du sommeil qui ont des répercussions évidentes sur l'humeur (...) le premier épisode dépressif remonte à 2015 et l'épisode actuel fait suite à un précédent épisode incomplétement amélioré survenu il y a cinq mois. Il semble que les conditions de travail ont une incidence sur le trouble dépressif anxieux constaté (...)",

une attestation du docteur [Z] du 23 avril 2020 indiquant que le salarié est suivi sur un plan neurologique dans un contexte d'algie vasculaire de la face chronique avec crises.

Le salarié démontre effectivement l'existence d'un préjudice moral consistant en un trouble dépressif majeur, ce trouble est partiellement en lien avec la discrimination subie.

Dans ces conditions, le salarié établit l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat, de sorte qu'il lui sera alloué, au vu des pièces produites, la somme de 5 000 euros.

III- Sur la convention de forfait

a) Sur la validité de la convention de forfait

Il résulte des articles L. 3121-43, L.3121-55 et L.3121-63 du code du travail que la validité d'une convention de forfait en jours est subordonnée plusieurs conditions. Elle doit :

être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche,

faire l'objet d'un accord exprès du salarié,

convention individuelle établie par écrit,

être conclue par certains types de salariés, notamment les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés.

L'article L.3121-64 I du même code dispose que l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours doit prévoir :

les catégories de cadres intéressés,

la période de référence du forfait,

le nombre de jours compris dans le forfait,

les conditions de prise en compte des absences, des arrivées et départs en cours de période,

les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait,

II ' L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié,

les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise,

les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion.

Enfin, l'article L.3121-59 du code du travail prévoit que l'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles relatives aux congés payés.

Pour apprécier la validité d'une convention de forfait-jours, le juge vérifie si le contenu des dispositions de l'accord collectif est de nature à garantir de manière effective le respect des durées raisonnables de travail et des repos ainsi que le suivi de la charge de travail.

A titre liminaire et contrairement à ce que soutient le salarié, ni l'absence de révision de l'accord collectif, ni le renvoi par cet accord à l'article L.212-3 ancien du code du travail, pas plus que sa prétendue non-conformité aux articles L.3121-18 et L.3120-20 du même code relatifs aux durées maximales de travail, sont de nature à entraîner la nullité de la convention de forfait.

En l'espèce, à la date de son licenciement, le salarié occupait le poste de "responsable des ventes terrain", statut cadre, conformément à son contrat de travail du 1er septembre 2017.

L'article 4 de ce contrat, qui renvoie à l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 20 mars 2000, prévoit que le salarié est soumis à un forfait de 210 jours travaillés par an. Ce contrat a été signé par le salarié le 1er septembre 2017, attestant ainsi de son consentement au forfait.

L'article 7.1 de l'accord du 20 mars 2000 prévoit que :

peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours les cadres disposant, en raison de la nature de leur activité et de leur mission, d'une grande latitude dans l'organisation de leur travail et la gestion de leur temps. Pour eux, l'accord prévoit un forfait de 210 jours de travail par an avec une amplitude horaire comprise entre 7h30 et 20h30, sauf période exceptionnelle (projet stratégique d'envergure, travaux urgents),

les réunions ne peuvent être programmées en dehors de la plage horaire 8h30/17h30,

les salariés doivent respecter 11 heures consécutives de repos entre deux séquences de travail et bénéficient, sauf exceptions, de deux jours de repos consécutifs, dont le dimanche,

le suivi des jours travaillés s'opère via une déclaration manuelle de suivi des jours ou demi-journées travaillés, validée mensuellement par la hiérarchie puis transmise à la direction des ressources humaines. Ce décompte est repris sur les bulletins de paie du salarié,

les salariés au forfait jours disposent d'un droit d'alerte leur permettant de saisir la hiérarchie en cas de difficulté liée aux horaires de travail.

La cour estime que ces dispositions sont conformes aux exigences légales précitées.

Par conséquent, la convention de forfait en jours est valide.

b) Sur l'opposabilité de la convention de forfait

Une convention de forfait est inopposable au salarié dès lors que l'employeur ne l'a pas exécutée conformément à ses sources.

Il résulte des articles L.3121-64 et L.3121-65 du code du travail qu'à défaut pour l'accord collectif de prévoir les modalités selon lesquelles l'employeur : 1) assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié et 2) communique périodiquement avec le salarié sur sa charge de travail, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise, une convention individuelle de forfait peut être valablement conclue dès lors que :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

En outre, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés conformément à l'article L.4121-1 du code du travail. Il lui incombe de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations, légales ou conventionnelles, destinées à protéger la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours.

Est ainsi inopposable la convention de forfait en cas de non respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié, de la non-application des modalités de contrôle des jours travaillés prescrites par l'accord collectif, ou de l'absence d'organisation d'un entretien portant sur la charge et l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et la rémunération du salarié.

En l'espèce, l'accord collectif du 20 mars 2000 prévoit :

un droit d'alerte permettant au salarié de saisir en cas de difficulté son responsable hiérarchique et le directeur des ressources humaines, qui examinent conjointement et avec le salarié et de manière objective la situation,

une déclaration mensuelle de suivi des jours et demi-journées travaillés, réalisée via un logiciel de décompte, validée mensuellement par la hiérarchie. La hiérarchie s'attache conjointement avec le salarié, au travers des récapitulatifs trimestriels à examiner sa charge de travail et le cas échéant à la régulariser.

La cour relève que l'employeur ne produit pas les relevés bruts du logiciel, mais remarque néanmoins que ce décompte figure sur les bulletins de paie du salarié, ce qui démontre qu'un suivi des jours travaillés est effectivement réalisé.

En revanche, elle constate que l'accord collectif n'envisage pas les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur sa charge de travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail, et que l'employeur ne prévoit pas l'organisation d'un entretien annuel avec le salarié visant à évoquer ces thématiques, ni celles selon lesquelles l'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.

L'employeur, qui soutient que ces modalités sont évoquées lors des entretiens professionnels, produit uniquement l'entretien de 2017, dont il apparaît que la grille utilisée ne prévoit pas de temps spécifique dédié à l'évaluation de la charge de travail. En effet, cette grille traite uniquement de l'historique et des besoins en formation, des compétences et du projet professionnel du salarié. C'est seulement dans la synthèse de l'entretien et entre parenthèse que la charge de travail et la compatibilité de celle-ci avec la vie personnelle et familiale sont susceptibles d'être évoquées.

Le non respect par l'employeur des dispositions relatives à la protection de la santé et de la sécurité prive d'effet la convention de forfait en jours du salarié, permettant l'application des règles relatives aux heures supplémentaires.

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.

IV- Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;

En l'espèce, pour justifier la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées, le salarié produit notamment :

ses bulletins de paie des années 2017, 2018 et 2019 faisant apparaître le décompte des jours travaillés,

un tableau récapitulant les heures supplémentaires réalisées en 2017, 2018 et 2019,

six attestations de son épouse et d'anciens collègues, qui indiquent que lorsque le salarié accompagnait ses collaborateurs en rendez-vous client, il commencait ses journées entre 6 et 8 heures et terminait entre 20 et 21 heures.

En défense, l'employeur qui conteste la réalisation d'heures supplémentaires, produit un extrait CRM sur lequel le salarié renseignait certains évènements pour l'année 2019 (accompagnement, rendez-vous, réunion, coaching client).

Toutefois, cette pièce produite par l'employeur ne permet pas de justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ni de contredire les pièces qu'il fournit et dont il résulte qu'il a travaillé à plusieurs reprises au delà de 35 heures par semaine.

Il y a donc lieu de faire droit à la demande du salarié et lui accorder la somme de 140 300,72 € au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre celle de 14 030,07 € au titre des congés payés afférents,

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

V- Sur le repos compensateur

D'une part, en application des articles L.3121-30, D.3121-23 et D.3121-24 du code du travail, les heures effectuées par le salarié au delà du contingent légal de 220 heures par année ouvrent droit à un repos compensateur.

En l'espèce, si le salarié apporte des éléments justifiant qu'il a réalisé des heures supplémentaires hors contingent annuel, l'employeur ne produit aucun élément de nature à justifier les heures effectuées par le salarié.

Par conséquent, il sera alloué au salarié la somme de 13 413 euros au titre du repos compensateur.

D'autre part, le salarié sollicite l'octroi des congés payés afférents au repos compensateur, alors que l'employeur soutient qu'il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel.

L'article 566 du code de procédure civile prévoit que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Or, la demande de congés payés afférents au repos compensateur est l'accessoire de la demande de repos compensateur. Il convient donc de faire droit à la demande du salarié et de lui allouer la somme de 1 341,30 euros au titre des congés payés afférents.

Il sera alloué au salarié de ce chef les sommes suivantes :

-75 678,24 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre celle de 7 567,82.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

VI- Sur le travail dissimulé

L'article L.8221-1 du code du travail interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.

L'article L.8221-5 2° dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

En l'espèce, le salarié sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 77 366,93 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

Toutefois, il ne démontre pas le caractère intentionnel de la dissimulation.

Au demeurant, le fait que la convention de forfait ait été reconnue inopposable, en raison du non respect par l'employeur des dispositions relatives à la protection de la santé et la sécurité du salarié, résultant de la non mise en place d'entretien régulier, n'est pas de nature à caractériser son intention de dissimuler une partie des heures de travail réalisées par le salarié.

Il convient donc de débouter le salarié de sa demande de ce chef et de confirmer le jugement déféré sur ce point.

VII- Sur les demandes relatives au rejet de la pièce 27 de l'employeur et à la violation du RGPD

L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelle prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

L'article 565 du même code précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.

En l'espèce, le salarié sollicite d'une part le rejet de la pièce 27 de l'employeur et d'autre part des dommages et intérêts pour violation du règlement général de protection des données.

Or, il ressort des conclusions du salarié produites en première instance que ces prétentions n'ont pas été soumises au conseil des prud'hommes, de sorte qu'il s'agit de prétentions nouvelles.

En outre, ces demandes n'a pas pour objet d'opposer compensation, de faire écarter les prétentions de l'employeur, ou de faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Elles sont donc irrecevables.

VIII- Sur la demande de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail et minimales de repos

Il résulte des articles L.3121-18, L.3121-20, L.3131-1 et L.3132-2 du code du travail que la durée de travail effectif quotidienne ne peut excéder 10 heures, que les salariés bénéficient d'une durée minimale de repos de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire d'une durée minimale de 24 heures consécutives.

La charge de la preuve du respect des durées maximales de travail incombe à l'employeur.

En l'espèce, le salarié soutient que l'employeur a méconnu les exigences relatives aux durées maximales de travail aux motifs qu'il ne produit pas l'état déclaratif mensuel et trimestriel prévu par l'accord d'aménagement du temps de travail et ne réalise pas de contrôle effectif et régulier de la charge de travail.

Comme il a été vu précédemment au vu des pièces produites dans le cadre de l'étude de la demande relative heures supplémentaires, des durées de travail dépassant à plusieurs reprises les durées maximales de travail sont avérées, sans que l'employeur ne soit en mesure de rapporter la preuve ni des durées de travail sur la période critiquée, ni de la prise effective du repos hebdomadaire.

Il sera alloué au salarié la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts.

IX- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

L'article L.1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail s'exécute de bonne foi.

En l'espèce, le salarié invoque une exécution déloyale du contrat par l'employeur fondée sur trois faits :

le refus de délivrer à son épouse, Madame [F], les attestation des arrêts de travail entre août 2001 et août 2006,

la demande de restitution de son véhicule de fonction et de son matériel informatique,

la convocation à l'entretien préalable fixé le 10 mars 2020.

> Sur le refus de délivrance des attestations

L'article 1199 du code civil dispose que le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties. Les tiers ne peuvent ni demander l'exécution du contrat ni se voir contraints de l'exécuter, sous réserve de certaines dispositions.

En l'espèce, le contrat de travail a été conclu entre Monsieur [F] et Solocal, de sorte qu'il n'existe aucun lien contractuel entre l'employeur et Madame [F], laquelle est donc un tiers au contrat. Le salarié ne saurait donc se prévaloir d'échanges intervenus entre l'employeur et son épouse pour invoquer un quelconque préjudice.

> Sur la restitution du matériel

La suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l'accident, si elle dispense le salarié de son obligation de fournir sa prestation de travail, ne dispense pas le salarié de restituer à l'employeur qui en fait la demande, les éléments matériels qui sont détenus par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise, conformément à son obligation de loyauté (Cass. Soc. 6 février 2001, n°98-46.345).

En l'espèce, par courrier du 4 février 2020, l'employeur a demandé au salarié, alors en arrêt de travail, la restitution du véhicule, de la carte essence et du matériel informatique en sa possessio