CA Paris, 11 sept. 2023, RG 20/03404

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 10

ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2023

(n° ,22 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/03404 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBP7G

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Décembre 2019 - Tribunal de Grande Instance de PARIS RG n° 15/01013

APPELANTE

SA HEDIOS PATRIMOINE

agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 482 647 096

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée et assistée par Me Philippe MEYLAN, avocat au barreau de PARIS, toque P0505

INTIMES

Monsieur [R] [I]

Né le [Date naissance 2] 1964 à [Localité 8]

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représenté par Me Hélène FERON-POLONI de la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque L0187, avocat postulant

Assisté de Me Sophia LASRI de la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque L0187, avocat plaidant

S.A. MMA IARD agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège venant aux droits de la Scociété COVE RISKS

immatriculée au RCS de LE MANS sous le numéro 440 048 882

[Adresse 1]

[Localité 5]

S.A.M. MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège venant aux droits de la Scociété COVE RISKS

immatriculée au RCS de LE MANS sous le numéro 775 652 126

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentées par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque L0034, avocat postulant

Assistées de Me Léornardo PINTO, avocat au barreau de PARIS, toque J010, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 06 Février 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidence de chambre

Monsieur Jacques LE VAILLANT, Conseiller

Madame Sylvie CASTERMANS, Magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Claudia CHRISTOPHE

ARRÊT :

- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signée par Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente et par Sylvie MOLLÉ, Greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 30 juin 2009, M. [R] [I] a confié à la société anonyme Hédios Patrimoine un mandat de recherche de produits de défiscalisation ultra-marins au sens de l'article 199 undecies B du code général des impôts, en vue d'un investissement de 21 000 euros.

Le dispositif fiscal dit 'Girardin industriel', prévu par ces dispositions, consistant notamment en la souscription au capital de sociétés de portage réalisant des investissements, ainsi externalisés, dans le domaine de la production d'énergie renouvelable outre mer, permet aux contribuables domiciliés en France au sens de 1'article 4B du même code de réduire leur impôt sur le revenu à concurrence de 60% du montant de l'investissement total.

En l'occurrence, la société Dom Tom défiscalisation, dont la société anonyme Hédios Patrimoine commercialisait les produits, proposait à des contribuables de se réunir au sein de sociétés en participation, qu'elle créait puis gérait pour l'acquisition auprès de la société Lynx industries de centrales photovoltaïques dans les Antilles françaises. Ces centrales étaient ensuite louées durant 5 ans à des acteurs locaux : les sociétés Solar, gérées par la société Lynx industries Caraïbes, qui sous-traitaient l'installation des panneaux solaires en toiture de particuliers ultramarins, avec lesquels elles passaient bail. Elles percevaient le prix de la vente de 1'électricité payée par Electricité de France, partiellement rétrocédé à ces particuliers, le tout ouvrant droit pour les investisseurs à l'avantage fiscal alors prévu par les testes susvisés.

Par ailleurs, le matériel photovoltaïque était acquis auprès d'entités appartenant au groupe Lynx, en Allemagne ou en Chine.

Au terme des 5 ans de location, ce matériel, également financé par un crédit fournisseur alloué par la société Lynx industries, était cédé moyennant un euro symbolique aux sociétés Solar, de sorte que 60% de l'avantage fiscal consenti aux souscripteurs soit rétrocédé aux exploitants.

M. [R] [I] s'est engagé le même jour à libérer irrévocablement un apport de 21 000 euros au bénéfice de sociétés en participation « Dom Tom I » « Dom Tom 2 » et suivantes, en formation.

Le 30 juin 2010, il a confié de nouveau à la société Hédios Patrimoine un mandat de recherche de produits de défiscalisation ultra-marins dans le secteur photovoltaïque, au sens de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

Il a souscrit le même jour au produit « Girardin solaire Hedios 2010 », y plaçant

17 000 euros correspondant à son apport en numéraire aux sociétés en participation « Sun Hedios 100 et suivantes », dont la société Hedios Patrimoine était gérante.

Cet investissement, stipulé à fonds perdus devait financer, en plus d'un crédit fournisseur, l'acquisition et l'installation de centrales photovoltaïques sur l'île de la Réunion, ensuite louées aux sociétés Hédios rendement (100 et suivantes) durant au moins 5 ans, à la suite de quoi elles étaient cédées à un prix symbolique et la société de portage était dissoute. Le crédit fournisseur était réglé par compensation des loyers et de la valeur résiduelle de la cession.

Le 28 novembre 2011, l'administration fiscale a remis en cause la réduction d'impôt afférente au premier investissement et formé rappel de droits a concurrence de 33 264 euros, outre les intérêts moratoires de 2 124 euros et la majoration de 3 326 euros, pour la raison que la société Dom Tom défiscalisation n'avait produit aucun justificatif d'acquisition de matériel ou de passation d'un crédit fournisseur, qu'existait une disproportion manifeste entre le coût de revient supposé des investissements livrés en 2009, 220 972 euros, et le montant des investissements allégués aux fins de réduction d'impôt cette même année, au cours de laquelle 258 sociétés en participation ont été créées, moyennant des apports en numéraire de 298 000 euros chacune, qu'aucune traçabilité n'était trouvée entre ces livraisons et les sociétés en participation, de sorte que cet investissement ne correspondait qu'aux apports d'une seule société en participation dont on ne savait pas laquelle, qu'enfin, ces équipements étaient incapables de fonctionner de manière autonome, c'est-à-dire être conformes, être agréés par le comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (Consuel), avoir obtenu l'autorisation municipale préalable aux travaux et être prêts au raccordement avec le réseau de l'Électricité de France, alors que onze demandes d'autorisation de travaux avaient été adressées aux mairies en 2009, qu'aucune déclaration d'achèvement des travaux n'avait été remise par la société Dom Tom défiscalisation, qu'aucun certificat de conformité n'avait été délivré par le comité, qu'aucune demande de raccordement au réseau public n'avait été déposée. Elle a relevé encore que le montant facturé à chaque société en participation comprenait des prestations relatives à l'entretien et au service après vente des biens, qui n'étaient pas éligibles à la réduction recherchée.

L'administration fiscale a conclu que le prix de revient, non justifié, [de l'investissement] était sans corrélation avec le montant d'investissement total allégué et ces investissements, non mis en capacité de fonctionner de manière autonome et revêtu d'aucun intérêt économique ou environnemental pour la Martinique.

L'administration fiscale a fait rappel de ce montant d'imposition supplémentaire par avis d'imposition de 2012.

Le 18 juillet 2013, M. [R] [I] a reçu une seconde proposition de rectification de l'administration fiscale concernant l'investissement dans la société en participation Sun Hédios 192, à concurrence de 27 200 euros en droits, 2 720 euros d'intérêts moratoires, 2 720 euros de majoration, soit au total 32 640 euros, au motif que l'avantage fiscal ne pouvait être revendiqué qu'à partir du moment où l'investissement pouvait faire l'objet d'une exploitation effective et par suite être productif de revenus dont témoigne, pour ce qui concerne les centrales photovoltaïques, le raccordement au réseau public d'électricité au 31 décembre de l'année de son engagement.

L'administration fiscale a formé rappel de ce montant d'imposition supplémentaire par avis de 2013.

Le 9 janvier 2015, M. [R] [I] a fait assigner la société Hédios Patrimoine, laquelle a appelé en garantie, par acte du 12 mars 2015, la compagnie Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA lard et MMA Iard Assurances Mutuelles.

Par jugement rendu le 19 décembre 2019, le tribunal de grande instance de Paris a statué comme suit :

- Reçoit l'intervention volontaire de la société anonyme MMA lard et de la société d'assurance mutuelle MMA lard Assurances Mutuelles aux droits de la compagnie Covea Risks ;

- Dit applicable à la cause la police n°112.786.342 ;

- Constate que le sinistre résultant de la commercialisation par la société anonyme Hédios Patrimoine des montages faits par la société Dom-Tom défiscalisation d'investissement en matériel photovoltaïque dans les Antilles françaises, dans lesquels le dommage a la même cause technique, qu'au final l'équipement industriel n'était pas productif l'année de l'investissement, 2009, présente un caractère sériel ;

- Condamne in solidum la société anonyme Hédios Patrimoine, la société anonyme MMA Iard et la société d'assurance mutuelle MMA lard Assurances Mutuelles, ces dernières dans les limites de la garantie prévue à la police n° 112.786.342 comprenant un plafond de garantie de 4 000 000 d'euros, et compte tenu de la franchise de 15 000 euros, à payer à M. [R] [I] la somme de 9 730 euros en réparation de la perte de chance de n'avoir pas été exposé au risque de perte de ses fonds et d'un redressement fiscal, au titre de son investissement fait le 30 juin 2009 du produit monté par la société Dom-Tom défiscalisation, avec intérêts au taux légal dès le 9 janvier 2015 ;

- Constate que le sinistre résultant de la commercialisation par la société anonyme Hedios Patrimoine des montages faits par la société Dom-Tom défiscalisation d'investissements en matériel photovoltaïque dans les Antilles françaises, dans lesquels le dommage a la même cause technique, qu'au final l'équipement industriel n'était pas productif l'année de l'investissement, 2010, présente un caractère sériel ;

- Condamne in solidum la société anonyme Hedios Patrimoine, la société anonyme MMA Iard et la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles, ces dernières dans les limites de la garantie prévue à la police n°112.786.342, à payer à M. [R] [I] la somme de 7 888 euros en réparation de la perte de chance de n'avoir pas été exposé au risque de perte de ses fonds et d'un redressement fiscal, au titre de son investissement fait le 30 juin 2010 du produit monté par la société Dom-Tom défiscalisation, avec intérêts au taux légal dès le 9 janvier 2015 ;

- Constate que le sinistre résultant de la commercialisation par la société anonyme Hedios Patrimoine de produits Sun Hedios d'investissement en matériel photovoltaïque sur l'Île de la Réunion dans lesquels le dommage a la même cause technique, qu'au final l'équipement industriel n'était pas productif l'année de l'investissement, 2010, présente un caractère sériel ;

- Dit que dans les limites des stipulations de la police d'assurance, la société anonyme MMA Iard et la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles devront garantir la société anonyme Hedios Patrimoine des condamnations prononcées à son encontre ;

- Prononce la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 ancien du code civil ;

- Condamne in solidum la société anonyme MMA Iard et la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles à couvrir les frais de défense de la société anonyme Hedios Patrimoine en ce dossier, dans les limites et conditions du contrat ;

- Ordonne l'exécution provisoire ;

- Rejette le surplus des demandes ;

- Condamne in solidum la société anonyme Hedios Patrimoine, la société anonyme MMA lard et la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. [R] [I] 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamne in solidum la société anonyme MMA Iard et la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à la société anonyme Hédios Patrimoine la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, non déductible des sommes allouées au titre de la garantie défense-recours ;

- Autorise la société civile professionnelle Lecoq-Valon & Peron-Poloni à recouvrer directement contre la société anonyme Hedios Patrimoine les frais compris dans les dépens dont elle aurait fait l'avance sans en avoir reçu provision ;

- Condamne in solidum la société anonyme Hedios Patrimoine, la société anonyme MMA Iard et la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens.

Par déclaration du 14 février 2020, la société Hédios Patrimoine a interjeté appel du jugement.

Par ordonnance du 14 mars 2022, le conseiller de la mise en l'état a déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer de M. [R] [I].

Par arrêt du 26 septembre 2022, la cour d'appel de Paris a infirmé l'ordonnance déférée qui a dit la demande irrecevable ; statuant de nouveau de ce chef, dit la demande de sursis à statuer recevable et mal fondée et l'a rejetée.

Par dernières conclusions signifiées le 24 août 2020, la société Hedios Patrimoine demande à la cour de :

Vu les articles 1382 et suivants du code civil,

- Constater dire et juger que Monsieur [I] a obtenu le dossier de présentation des produits DTD à travers un « mandat » par lequel il déclarait notamment avoir une bonne connaissance du Girardin Industriel et des risques qui y sont associés ; qu'il ne pouvait ignorer, s'agissant d'une opération permettant un taux de rentabilité de 60 % par an, qu'il souscrivait une opération assortie d'un aléa inhérent au produit souscrit, lequel ressort explicitement des dispositions de l'article L.199 undecies B du Code Général des Impôts dont il avait connaissance ; qu'il a encore pu avoir connaissance des risques existants en matière de Girardin Industriel à travers la page d'information de Hedios Patrimoine et le dossier de présentation commerciale de la société DTD ; qu'il ne peut donc prétendre avoir crû souscrire une opération sécurisée lui garantissant l'octroi du gain fiscal immédiat de 60 % ; qu'il n'appartenait pas à Hedios Patrimoine d'envisager, anticiper ou alerter Monsieur [I] d'un risque théorique et général d'escroquerie ; que Monsieur [I] ne justifie pas d'un manquement de Hedios Patrimoine à son obligation d'information et de conseil ; que le mécanisme fiscal et ses risques étaient au demeurant parfaitement exposés dans le dossier Sun Hedios ; que l'obtention de l'avantage fiscal ne lui a nullement été garanti par Hedios Patrimoine ;

- Constater dire et juger que la remise en cause de l'avantage fiscal octroyé à Monsieur [I] pour les souscriptions DTD intervient dans un contexte d'escroquerie en bande organisée, l'administration fiscale s'étant elle-même appuyée sur un rapport établi dans le cadre de l'instruction pénale ouverte à l'encontre de cadres et /ou dirigeants de la société DTD condamnés ; que la société Hedios Patrimoine n'a aucunement été mise en cause dans le cadre de cette procédure ; que Monsieur [I] ne justifie pas que la société Hedios Patrimoine aurait eu connaissance de cette escroquerie ; qu'en réalité aucun organisme, qu'il s'agisse de la CIP, de l'AMF, de l'administration fiscale, ni aucune société n'ont su déceler l'escroquerie ; qu'il s'agit en effet d'une escroquerie sophistiquée faisant obstacle à la bonne réalisation des contrôles de Hedios Patrimoine ;

- Constater dire et juger que le défaut de réalisation des centrales par DTD procède effectivement d'une volonté frauduleuse qualifiée d'escroquerie aux termes d'un jugement aujourd'hui définitif concernant au moins Monsieur [U] ; que cette escroquerie à laquelle Hedios Patrimoine est étrangère et dont elle n'a pas eu connaissance, réalise un risque d'ordre général connu de tous et au demeurant mentionné parmi les risques relevés; que le souscripteur n'établit donc pas un lien de causalité entre la rectification dont il fait l'objet et la défaillance alléguée de conseil d'information et de prudence s'agissant de sa souscription en produit DTD ;

- Constater dire et juger au demeurant que la société Hedios Patrimoine, à la différence des autres distributeurs (exception faite d'Anthea) a exercé de nombreux contrôles, y compris en se déplaçant aux Antilles, alors même qu'elle n'était pas tenue d'une obligation de suivi des fonds levés ; qu'elle a exigé et obtenu des notes de couverture et garanties de la part de DTD ; qu'elle s'est plus généralement préoccupée de systématiquement vérifier tout élément défavorable, suspendant le cas échéant les souscriptions en attente de réponses étayées; qu'elle a par ailleurs légitimement ignoré, compte tenu des man'uvres frauduleuses de DTD, la réalité du manque d'investissement relevé seulement en 2011 par l'administration fiscale ; que ses contrôles ont légitimement été réalisés à partir de la position fiscale exprimée par Acta Antilles, qu'aucune autre analyse ne vient contredire à l'époque des faits; que les souscripteurs ne démontrent pas que la position fiscale soutenue par l'administration fiscale à partir des premières rectifications de 2011 et confirmée par le Conseil d'État en 2017 était alors connue; que le défaut de prudence allégué n'est pas établi ;

- Constater dire et juger en outre que Monsieur [I] avait la possibilité d'être indemnisé dans le cadre de la procédure pénale à l'encontre des dirigeants de la société DTD, notamment grâce aux procédures de gels et de consignations d'avoir mis en place ; qu'il a choisi de renoncer à cette possibilité ; qu'il ne démontre pas non plus avoir épuisé tous recours contre l'administration fiscale qu'il lui appartenait de mettre en 'uvre ; qu'il ne peut en effet négliger un telle action alors que le risque fiscal est inhérent au produit souscrit ; qu'il est par ces manquements fautifs lui-même à l'origine de son préjudice ;

- Constater qu'il ne justifie pas, en l'état, d'un préjudice certain et actuel ; qu'il n'apporte au demeurant pas la preuve d'un autre placement en Girardin ou autre auquel il aurait renoncé au profit des souscriptions litigieuses ; qu'il n'établit donc aucune perte de chance ;

- Constater dire et juger que la remise en cause de l'avantage fiscal octroyé à Monsieur [I] pour la souscription GSH intervient à la suite du moratoire imposé par l'Etat ; que le demandeur n'établit pas de faute de la société Hedios Patrimoine au titre de la réalisation du risque qui lui a été déclaré et qu'il a accepté d'assumer ;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait juger que la société Hedios Patrimoine a commis une faute susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard de Monsieur [I]

- Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné les sociétés MMA à garantir et tenir indemne la société Hedios Patrimoine de toutes condamnations éventuelles qui pourraient être mises à sa charge ;

- Dire et Juger qu'il n'existe pas en l'état de justification d'application d'un plafond unique au titre des souscriptions DTD d'une part ou GSH d'autre part

- Confirmer la condamnation des MMA au paiement des frais de défense exposés par Hedios Patrimoine

En tout état de cause :

- Débouter Monsieur [I] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner Monsieur [I] à payer à la société Hedios Patrimoine les sommes de 9 000 euros et 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 1 000 euros pour procédure abusive ;

- Le condamner aux entiers dépens d'instance dont distraction au profit de la SCP TNDA prise en la personne de Maître Meylan, avocat, aux offres de droit dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 2 décembre 2022, Monsieur [R] [I] demande à la cour de :

Vu les articles 1147, 1154, 1382 et 1604 anciens du code civil, les articles 1104, 1231-1, 1240 et 1343-2 nouveau du code civil, les articles L. 541-1, L. 551-1 et L. 541-8-1 du code monétaire et financier en vigueur à la date des faits litigieux, les articles 325-5 à 325-7 du règlement général de l'AMF en vigueur à la date des faits litigieux,

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine avait pour exigence une pose des panneaux photovoltaïques en centrale avant le 31 décembre de l'année d'investissement ;

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine avait constaté dès janvier 2008 que DTD ne montait les panneaux photovoltaïques en centrales photovoltaïques avant le 31 décembre de l'année précédente (sa pièce I 4) ;

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine n'a pas exercé un regard critique sur les éléments communiqués par la société DTD censés établir le sérieux de l'investissement alors qu'elle devait, en sa qualité de professionnelle, examiner avec circonspection, la garantie du risque fiscal donnée par le bureau luxembourgeois de représentation d'une entité Lynx Industries, entité dépourvue de la personnalité morale et animée par M. [E] et sur lequel, elle avait porté une appréciation particulièrement défavorable ;

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine n' a pas exercé un regard critique sur les éléments communiqués par la société DTD censés établir le sérieux de l'investissement alors qu'elle devait, en sa qualité de professionnelle, examiner avec circonspection, la note de couverture juridique (sa pièce E2) établie par un avocat fiscaliste établi à la Guadeloupe qui se limite à constater l'éligibilité du produit au dispositif fiscal et minimise le risque non à l'issue de recherches et d'une analyse personnelles mais sur les seuls éléments remis par sa cliente ;

- Dire et juger, qu'à la date à laquelle la société Hedios Patrimoine a proposé à Monsieur [I] les produits DTD, elle disposait d'informations concordantes tant sur la remise en cause par l'administration fiscale des opérations en Girardin industriel que sur le produit DTD, informations qui remettaient en cause son éligibilité aux réductions d'impôts ;

- Dire et juger que dès les 7 septembre 2007 et 23 juin 2008, soit avant la souscription de Monsieur [I] le 30 juin 2009 au produit de DTD, la Chambre des Indépendants du Patrimoine informait ses adhérents du 'risque élevé de sinistres en série dans des opérations d'incitation fiscale Girardin' et que l'administration fiscale remettait en cause un grand nombre d'opérations puis, suite à une alerte de son assureur sur la présence d'opérateurs non fiables, elle invitait ses membres, pour plus d'informations, à contacter ses services ; que le 9 avril 2009, cette chambre professionnelle préconisait également à ses membres de prendre des précautions supplémentaires et, notamment, de vérifier le raccordement de l'installation au réseau électrique au motif que 'le constat attestant de la présence du matériel sur place, mais non encore raccordé au réseau ne constitue pas la preuve de l'investissement dûment raccordé, comme l'exige la loi Girardin' ;

- Dire et juger que Hedios Patrimoine adhérent de la chambre des indépendants du Patrimoine a eu connaissance de ces informations délivrées par sa chambre ;

- Dire et juger que le dirigeant de la société Hedios Patrimoine, M. [C] s'est déplacé à la Martinique et en Guadeloupe et que son audition dans le cadre de la procédure pénale pour escroquerie en bande organisée fait ressortir qu'au cours de ses deux visites en juillet puis octobre 2008, il lui a été présenté un stock de 2 000 panneaux avec la mention Lynx et qu'il n'a pas vu de 'réalisation purement DTD' ;

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine qui a collecté 5 000 000 euros pour l'année 2008 en dépit du défaut d'avancement du projet comme du peu de matériel livré (à supposer qu'il soit à destination des SEP créées par la société DTD), devait la conduire à s'interroger sur la fiabilité du produit et aurait dû conclure à l'existence d'un risque fiscal majeur compte tenu de l'exigence de l'administration de présenter un investissement productif dans l'année de l'apport en société ;

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine qui a collecté 7 000 000 euros pour l'année 2009 alors que M. [C] précise qu'il n'a constaté, sur place, que la présence de stocks de panneaux (et non d'installations) ; que le décalage entre le constat tant de l'administration fiscale que de la juridiction pénale, d'une valeur déclarée des importations (et donc du nombre de panneaux acquis) à hauteur de 465 718euros en 2008 et de 122 227 euros en 2009 qui permettait tout au plus d'honorer les investissements de souscripteurs de 2 SEP en 2008 et d'une SEP en 2009, exclut que la société Hedios Patrimoine puisse prétendre s'être légitimement convaincue d'une livraison de matériel en rapport avec les fonds collectés dont elle connaissait l'ampleur ;

- Dire et juger que l'arrêt de la collecte de la société Hedios Patrimoine pour les produits DTD en février 2009 était illusoire car reprise, sans réelle garantie, la société Hedios Patrimoine s'étant contentée de la réponse donnée par M. [E] dans sa 'lettre de non-réponse' et d'un courrier d'un haut fonctionnaire du ministère de l'économie et de l'industrie, M. [T], lequel dans un écrit du 2 avril 2009, confirme que l'administration fiscale n'avait jamais été alertée ou saisie sur la régularité fiscale du produit proposé, ce qui ne constitue nullement la preuve de la probité de M [E] et du sérieux de son entreprise ;

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine a proposé à Monsieur [I] en 2009, le produit DTD pour lequel elle disposait d'éléments qui lui permettaient de remettre en cause son éligibilité au dispositif Girardin et, à tout le moins, de constater qu'elle exposait de manière inconsidérée ses mandants à une procédure voire à un redressement fiscal en conséquence des manquements du concepteur du produit et de ses partenaires industriels, risque qui en l'espèce, s'est révélé effectif ;

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine a proposé à la signature de Monsieur [I] un mandat de recherche en produits de défiscalisation en Girardin industriel, sans se préoccuper de sa qualité d'investisseur novice et de l'adéquation de ces produits à ses attentes ;

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine a soumis à Monsieur [I] un dossier de souscription à un produit DTD sans l'informer complètement du risque fiscal et de son ampleur tel qu'elle pouvait l'appréhender à la date des souscriptions, eu égard aux éléments dont elle disposait et qui remettaient en cause la fiabilité de l'opération et qu'elle avait pris au sérieux puisqu'elle en avait, selon les dires de son dirigeant devant les enquêteurs, un temps arrêté la commercialisation ;

- Dire et juger que ces fautes engagent la responsabilité de la société Hedios Patrimoine au titre de l'opération de défiscalisation proposée en 2009 ;

- Dire et juger que la société Hedios Patrimoine a failli à l'ensemble de ses obligations dans l'opération Girardin Solaire Hedios 2010 ;

- Dire et juger que la créance du concluant est certaine, liquide et exigible ;

En conséquence :

Sur l'appel principal de Hedios Patrimoine et l'appel incident des MMA :

- Confirmer le jugement entrepris en ses dispositions favorables à Monsieur [R] [I],

- Y ajouter par augmentation des montants des condamnations prononcées en première instance,

- Condamner in solidum la société Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 107 321 euros en réparation de son préjudice financier ;

- Condamner in solidum la société Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 20 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

A titre subsidiaire, concernant le Girardin solaire Hedios 2010,

- Prononcer la caducité de l'apport de Monsieur [R] [I] au titre du contrat Girardin solaire Hedios 2010,

En conséquence,

- Condamner la société Hedios Patrimoine à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 17 000 euros outre la somme de 5 440 euros correspondant aux frais du redressement fiscal.

- Dire que les sommes mises à la charge des sociétés Hedios Patrimoine et MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles porteront intérêt à compter de l'assignation ;

- Dire que l'activité de monteur de la société Hedios Patrimoine est garantie par le contrat d'assurance responsabilité professionnelle des sociétés MMA,

- Ecarter la globalisation des sinistres sollicitée par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles,

- Juger inopposable au concluant la franchise de 15 000 euros, à défaut, la juger non-écrite,

- Rejeter la demande de séquestre formée par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles

- A titre subsidiaire limiter le séquestre à 6 mois à compter du prononcé de l'arrêt à

intervenir ;

- Ordonner la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ;

- Condamner in solidum la société Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 12 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner in solidum la société Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux entiers dépens dont distraction à la Scp Lecoq-vallon & Feron-Poloni ;

- Débouter les sociétés Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles de toutes leurs demandes, fins et conclusions.

Par dernières conclusions signifiées le 15 novembre 2021, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles venant aux droits de la société Covea Risks demandent à la cour de :

- Confirmer le jugement du 19 décembre 2019 en ce qu'il a :

« Reçu l'intervention volontaire des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux droits de la Compagnie Covea Risks ;

« Constaté que les sinistres résultant de la commercialisation par la société Hedios Patrimoine des montages faits par la société DTD et du produit GSH 2010 présentent un caractère sériel et fait application de la globalisation » ;

- Infirmer le jugement du 19 décembre 2019 pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

Sur la souscription effectuée en 2009,

A titre principal,

- Juger que la société Hedios Patrimoine n'a commis aucune faute à l'égard de l'investisseur et débouter Monsieur [I] de l'ensemble de ses prétentions ;

- Juger que la garantie des sociétés MMA ne s'applique pas ;

En conséquence,

- Rejeter l'intégralité des demandes formées à l'encontre de Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA ;

A titre subsidiaire,

- Juger que la société Covea Risks aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assure la responsabilité civile professionnelle de la société Hedios Patrimoine au titre du contrat d'assurance souscrit par la société Hedios Patrimoine auprès de la société Covea Risks en date du 1er avril 2005 et que toute garantie de responsabilité civile au titre de ce contrat serait exclue, dans le cas où la cour devait relever une faute intentionnelle ou dolosive ou un manquement à une obligation résultat de la société Hedios Patrimoine ;

- Confirmant le jugement en ce qu'il a retenu la globalisation, constater que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Hedios Patrimoine dans la limite globale de 4 000 000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription du produit de défiscalisation DTD qu'elle a conseillé et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectué par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant du même sinistre, au sens contractuel, intervenues au jour de ladite condamnation ;

- Désigner tel séquestre qu'il plaira à la cour avec pour mission, n'excédant pas 5 ans, de conserver les fonds dans l'attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l'encontre de la société Hedios Patrimoine concernant le sinistre sériel concerné et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés ;

- Juger qu'une franchise d'un montant de 15 000 euros est stipulée dans le contrat d'assurance souscrit par la société Hedios Patrimoine au profit de la société Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, dans le cas où la cour devait retenir la responsabilité de la société Hedios Patrimoine et refuser la globalisation qui s'impose pourtant.

Sur la souscription effectuée en 2010,

A titre principal,

- Juger que l'activité de monteur en défiscalisation n'est pas couverte par la garantie de responsabilité civile professionnelle de Covea Risks aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ;

En conséquence,

- Rejeter l'intégralité des demandes formées à l'encontre de Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA ;

A titre subsidiaire,

- Juger que la société Hedios Patrimoine n'a commis aucune faute à l'égard de Monsieur [I] et débouter ce dernier de l'ensemble de ses prétentions ;

En conséquence,

- Rejeter l'intégralité des demandes formées à l'encontre de Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA ;

A titre infiniment subsidiaire,

- Juger que toute garantie de responsabilité civile au titre du contrat d'assurance serait exclue, dans le cas où la Cour devait relever une faute intentionnelle ou dolosive ou un manquement à une obligation de résultat de la société Hedios Patrimoine ;

- Confirmant le jugement en ce qu'il a retenu la globalisation, constater que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Hedios Patrimoine dans la limite globale de 4 000 000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription du produit de défiscalisation GHS 2010 qu'elle a conseillé et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectué par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant du même sinistre, au sens contractuel, intervenues au jour de ladite condamnation ;

- Désigner tel séquestre qu'il plaira à la cour avec pour mission, n'excédant pas 5 ans, de conserver les fonds dans l'attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l'encontre de la société Hedios Patrimoine concernant le sinistre sériel concerné et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés ;

- Juger qu'une franchise d'un montant de 15 000 euros est stipulée dans le contrat d'assurance souscrit par la société Hedios Patrimoine au profit de la société Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, dans le cas où la cour devait retenir la responsabilité de la société Hedios Patrimoine et refuser la globalisation qui s'impose pourtant ;

- Débouter la société Hedios Patrimoine de sa demande d'application de la garantie « défense recours » ;

En tout état de cause, condamner Monsieur [I] à payer aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédurière civile, il est fait expressément référence aux écritures des parties visées ci-dessus quant à l'exposé du surplus de leurs prétentions et moyens

SUR CE,

A titre liminaire

La cour rappelle qu'une sollicitation de constatation ne saisit pas la cour d'une prétention au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile, de sorte qu'il n'y a pas lieu à statuer sur de telles sollicitations présentées.

Sur la responsabilité de la société Hedios Patrimoine au titre des produits DTD.

La société Hedios Patrimoine soutient qu'elle n'a commis aucune faute dans le cadre de la souscription des produits DTD aux motifs qu'il ne peut lui être reproché un manquement aux devoirs de conseil et de prudence pour avoir proposé des produits frauduleux et qui font l'objet de divers manquements alors que la fraude a été difficilement décelée par les organes de contrôle publics et que l'opération de défiscalisation afférente aux produits en cause était pertinente et confirmer par un spécialiste en la matière. Elle soutient qu'elle n'avait aucune obligation de procéder à des contrôles sur la réalisation des installations dans le délai imparti du risque fiscal, ni sur l'affectation des fonds collectés. Elle soutient, qu'en sa qualité d'intermédiaire et non de CIF, elle est soumise à une obligation d'information et de conseil générale et non spécifique, le souscripteur étant informé des risques liés à cette opération notamment celui de l'article L199 undecies B du code général des impôts.

Elle soutient, que le souscripteur n'ayant pas demandé à être indemnisé par les auteurs de la fraude, sa responsabilité ne peut donc qu'être subsidiaire. L'avantage fiscal étant assorti d'un aléa, le préjudice du souscripteur ne peut résider que dans une perte de chance. Elle soutient qu'une rectification fiscale n'est pas constitutive d'un préjudice moral pour un produit dont l'objectif est la défiscalisation. Elle soutient également que les préjudices invoqués ne sont pas intrinsèques aux produits en cause et n'ont donc aucun lien avec un éventuel manquement de ses obligations.

Monsieur [I] soutient, au visa des articles 199 undecies B et 95 K de l'annexe II du code général des impôts, L541-1 I et L550-1, L541-8-1, L541-4 du code monétaire et financier, 325-5 à 325-7 du règlement général de l'Autorité des marchés 'nanciers et de la doctrine fiscale de 2007, que la requérante a commis de nombreuses fautes aux motifs qu'elle ne pouvait ignorer que la réalisation matérielle de la centrale dans le délai imparti était nécessaire pour obtenir le bénéfice de la défiscalisation, qu'elle n'a pas informé ses souscripteurs du retard des livraisons et installations, qu'elle a choisi un monteur peu fiable, qu'elle n'a pas tenu compte des différentes alertes, que malgré tous les défauts liés aux produits en cause elle a continué à les commercialiser et a donc manqué à ses obligations d'information, de conseil, de mise en garde, de prudence, de vigilance, de soin, et de diligence en tant que CIF, ou tout au moins en tant que CGP.

Il soutient, qu'en commercialisant les produits en cause malgré les signaux d'alerte au détriment d'autres produits, la requérante a manqué à ses obligations et à participer à la réalisation du préjudice financier constitué par la perte du capital investi et la rectification fiscale.

Il précise que les documents contractuels qui lui ont été remis par la société Hedios présentent une opération particulièrement avantageuse et ne l'informent pas clairement sur les risques de l'opération.

Les sociétés MMA soutiennent, au visa des articles L550-1 I, 1° du code monétaire et financier et de la loi n°2010-1657 du 29 décembre 2010, qu'en 2009 la société assurée avait le statut de CGP et n'est pas soumis au régime des CIF et n'était pas soumise à une obligation de contrôle des opérations ni aux obligations de prudence et de vigilance. Elles soutiennent que les obligations d'information et de mise en garde sur les risques inhérents à l'opération on été réalisées et que le risque d'une infraction pénale étant anormal, il ne pouvait être envisagé ; que dès lors que l'échec du produit DTD est imputable au monteur, la responsabilité de l'intermédiaire ne peut être retenue. Les principes du projet étaient conformes à la doctrine fiscale de l'époque, le raccordement au réseau public électrique aujourd'hui requis à l'article 199 undecies B du code général des impôts n'était pas dû.

Elles soutiennent que le lien de causalité entre les fautes alléguées et le préjudice subi n'est pas établi puisque ce préjudice est la conséquence de l'infraction pénale. Le paiement d'un impôt n'est pas un préjudice réparable. Le préjudice du capital perdu est infondé puisque l'investissement est réalisé à fonds perdus. Elles soutiennent que le souscripteur ne rapporte pas la preuve qu'il n'aurait pas souscrit à l'époque des faits.

Ceci étant exposé, il résulte des éléments versés aux débats que la société Hedios proposait en 2008, 2009, via son site internet, une offre d'investissement en Girardin industriel. Si cette présentation tient de la publicité, la personne intéressée devait cependant et préalablement mandater la société Hedios pour recevoir un dossier de présentation du produit éligible au dispositif Girardin industriel. M. [I] a mandaté la société Hédios le 30 juin 2009. A la même date, il a rempli et signé la fiche intitulée « vous connaître » qui précisait que l'objectif était d'apprécier l'adéquation des projets d'investissements souhaités avec la situation financière déclarée, son expérience et ses objectifs.

Monsieur [I] a déclaré qu'il était directeur de participations, que son revenu imposable était de 170 000 euros par an, son montant approximatif d'impôt sur le revenu de 35 000 euros, son patrimoine global de 500 000 euros dont 155 000 euros en OPCVM, 15 000 euros en FCPI, FIP, FCPR, Sofica etc., 30 000 euros en assurance vie. Dans la rubrique « vos objectifs sont », « défiscaliser en contrepartie d'un risque de perte en capital et d'une durée de blocage minimum », il a coché « diversifier [son] patrimoine », « je déclare avoir une expérience suffisante et une connaissance approfondie de toutes les problématiques d'investissement ».

Le document à entête de la société Dom Com joint intitulé « Principe du Girardin solaire » que M. [I] ne conteste pas avoir reçu contient un paragraphe relatif aux divers risques pouvant conduire à un redressement fiscal.

S'il est vrai que la société Hedios Patrimoine avait l'agrément pour exercer les activités de conseiller en investissements portant sur des instruments financiers (CIF), cela ne signifie pas qu'elle exerçait exclusivement des prestations de conseil à ce titre.

En l'espèce, la société Hédios a proposé de souscrire à une opération de défiscalisation gérée par la société DTD. La souscription en Girardin industriel s'est réalisée à « fonds perdus ». La seule contrepartie était la possibilité d'obtenir une réduction d'impôt sur le revenu. Les opérations de défiscalisation, qui reposent sur la souscription de parts de SEP, pour la recherche d'une réduction d'impôt, ne relèvent pas d'une activité réglementée. Les parts de SEP ne sont pas des produits financiers, ni des « biens divers » au sens du CMF et du Règlement Général de l'AMF lorsqu'elles n'ont pas pour objet une acquisition de biens. La société Hedios n'était donc pas soumise aux obligations des CIF dans cette espèce.

Le rôle de la société Hedios consistait à présenter à M. [I] le projet de défiscalisation monté par la société Dom Tom Défiscalisation. Sa mission a pris fin avec la décision prise par M. [I] de souscrire. Il ne lui incombait ni d'opérer un contrôle sur l'exécution du montage, ni sur le suivi des opérations.

Dans le cadre de ses obligations, elle devait délivrer une information complète et loyale sur l'opération Dom Tom Défiscalisation (DTD), sur les avantages et les risques que comportait l'opération de défiscalisation qu'elle proposait.

Les documents versés aux débats montrent que préalablement M. [I] a rempli un questionnaire, aux termes duquel il déclarait avoir une expérience suffisante et une connaissance approfondie de toutes les problématiques d'investissement.

Les documents présentés, émanant de la société DTD, monteur de l'opération, donnaient une information sur les différentes phases, sur les mécanismes de l'opération, sur les contraintes et conditions d'obtention de la réduction d'impôt. Il est acquis que M. [I] a souhaité défiscaliser avec en contrepartie un risque de perte.

Le souscripteur était informé que l'avantage fiscal était soumis à des conditions posées par la loi fiscale et donc soumis au risque de rectification. Les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts rappelaient les conditions et le contrôle des conditions exercé par l'administration fiscale a posteriori.

La souscription étant réalisée « à fonds perdus » et l'avantage de la réduction d'impôt n'étant acquis qu'à l'issue d'une période d'exploitation de 5 ans, l'octroi de l'avantage fiscal inhérent au mécanisme du Girardin industriel, étant subordonné à divers aléas.

Si la documentation insistait sur la forte rentabilité de l'opération, elle mentionnait en corollaire un risque.

Ainsi, en dépit d'une présentation flatteuse, l'ensemble de documents énoncent les caractéristiques du produit, son montage en son principe, les différents phases de l'opération projetée mais aussi les risques de redressement fiscal dans les chapitres dédiés présentés comme le corollaire de l'avantage offert. Ainsi Monsieur [I] est mal fondé à prétendre qu'il n'en n'a pas été informé.

Il ne peut pas être reproché à Hédios de n'avoir pas spécifiquement informé Monsieur [I] de la possibilité d'une fraude dont le principe était d'ailleurs évoqué par le document établi par la société Dom Tom Défiscalisation « Le principe Girardin Solaire ».

Aucun manquement à son devoir d'information, de conseil ou de mise en garde sur les dangers et les risques encourus ne peut être retenu à l'encontre de la société Hédios Patrimoine.

La documentation annonçait également des garanties fiscales, particulièrement attractives. A cet égard, les documents produits montrent que la société Hedios était fondée à considérer que le projet présentait les garanties requises. Elle disposait de consultations juridiques de plusieurs avocats, dont un avocat fiscaliste, ancien contrôleur des impôts spécialisé dans les opérations Loi Girardin, garantissant la validité et l'éligibilité du programme litigieux au dispositif de défiscalisation, mis en place par les pouvoirs publics, afin d'encourager les investissements outre-mer.

Ces avis confirmaient la solidité financière des exploitants, la légalité de l'opération et l'absence de tout vice susceptible de mettre en cause l'avantage fiscal. Elle disposait également des notes à entête du Ministère de l'Economie rédigées en 2009 par M. [T], ancien sous-directeur de l'administration fiscale, garantissant la cohérence de l'opération de défiscalisation.

L'examen des pièces permet donc de conclure qu'en 2008 et au 31 octobre 2009, la société Hedios s'était assurée du sérieux de l'opération et avait présenté celle-ci avec exactitude, informant l'investisseur du risque induit par l'investissement, au regard des dispositions légales en vigueur.

Il est indéniable que, courant 2009, des rumeurs circulaient à l'encontre du produit DTD cependant, durant cette même année, aucune preuve n'est apportée que la fraude avait été décelée par les organismes de contrôle ou par l'administration fiscale.

Il est établi que le 2 avril 2009, M. [T] écrivait que l'administration fiscale n'avait jamais été alertée ou saisie d'une irrégularité des produits proposés par DTD.

Toutefois, devant les rumeurs qui circulaient, la société Hedios justifie avoir pris des mesures de contrôle. Il ressort des pièces produites qu'elle a mené une enquête auprès des intervenants, des consultants afin de s'assurer de la crédibilité des informations.

Elle a suspendu l'offre DTD sur son site internet et organisé des déplacements aux Antilles pour vérifier la réalité du montage. Au cours de ses déplacements, qui ne lui incombaient pas en qualité de commercialisateur, elle a constaté la présence de matériels livrés et entreposés et croisé des prestataires qui l'assuraient de la réalité des opérations. Elle expose que les craintes qu'elle nourrissait se sont alors éteintes. Il n'est pas démontré qu'elle pouvait déceler la fraude durant ces voyages, dès lors qu'elle ne disposait d'aucun pouvoir de contrôle.

S'agissant des alertes, ainsi que l'a rappelé le tribunal, M. [T] faisait parvenir un message d'alerte, la Chambre des Indépendants du Patrimoine (CIP) le diffusait en décembre 2009 auprès de ses partenaires, réclamant la suspension de la commercialisation en remettant en cause la fiabilité du produit DTD. Il est acquis que la société Hedios en a pris connaissance.

Cependant, la société Hedios, qui avait interrompu la commercialisation du produit controversé, démontre que l'alerte a fait l'objet d'un retrait le 21 décembre 2009, en l'absence de preuve à l'encontre de la société DTD et que la publication du démenti par la CIP est intervenue l