CA Grenoble, 7 nov. 2023, RG 21/03362

C4

N° RG 21/03362

N° Portalis DBVM-V-B7F-K7TD

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

Me Jordan MICCOLI

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 07 NOVEMBRE 2023

Appel d'une décision (N° RG F 20/00039)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTELIMAR

en date du 24 juin 2021

suivant déclaration d'appel du 20 juillet 2021

APPELANTE :

S.A. GCATRANS, prise en la pesonne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 5]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat postulant, inscrit au barreau de GRENOBLE, substitué par Me Marie France KHATIBI, avocat au barreau de GRENOBLE,

et par

Me Jean-Louis BARTHELEMY de la SELAS SELAS MSA VALENCE, avocat plaidant, inscrit au barreau de VALENCE, substitué par Me Wolfgang FRAISSE, avocat au barreau de VALENCE,

INTIMEE :

Madame [N] [I]

[Adresse 2],

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée par Me Jordan MICCOLI, avocat postulant, inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par Me Vincent THEVENET de la SELARL THEVENET VINCENT, avocat paidant, inscrit au barreau de VERSAILLES,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère,

Monsieur Frédéric BLANC, Conseiller,

DÉBATS :

A l'audience publique du 11 septembre 2023,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente chargée du rapport, et Mme Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de Mmes Pauline BILLOTTET et Sophie CAPITAINE, Greffières stagiaires, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 07 novembre 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 14 novembre 2023.

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [N] [I], née le 1er décembre 1959, a été embauchée par la société anonyme (SA) Gcatrans suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 28 janvier 2008 en qualité d'assistante de direction.

Au dernier état de la relation contractuelle, elle exerçait les fonctions d'assistante de direction au statut d'agent de maîtrise, Groupe 5, Annexe III selon la classification de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport.

Par courrier en date du 21 février 2020, la société Gcatrans a convoqué Mme [N] [I] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 février 2020.

Par lettre recommandée datée du 18 mars 2020 et expédiée le 23 mars 2020, la société Gcatrans a notifié à Mme [N] [I] son licenciement pour faute grave.

Les documents de fin de contrat et le solde de tout compte ont été remis à Mme [N] [I] le 10 avril 2020.

Par requête visée au greffe le 11 mai 2020, Mme [N] [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Montélimar aux fins de voir, à titre principal prononcer la nullité d'un licenciement discriminatoire en raison de son âge et à titre subsidiaire, contester les motifs de son licenciement.

La société Gcatrans s'est opposée aux prétentions adverses.

Par jugement en date du 24 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Montélimar a :

- Dit et jugé que la faute grave n'est pas caractérisée,

- Dit et jugé que le licenciement de Mme [I] [N] n'est pas davantage pourvu d'une cause réelle et sérieuse, l'a déclaré infondé et abusif,

En conséquence,

- Condamné la société SA Gcatrans à verser à Mme [I] [N] les sommes suivantes :

- 5 390,32 euros brut au titre du préavis,

- 539,03 euros brut au titre des congés payés sur préavis,

- 11 005,30 euros net au titre de l'indemnité de licenciement,

- 29 646,75 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1 000 euros net à titre de rappel de prime d'objectif 2018,

- 1 750 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Débouté Mme [I] [N] de ses autres chefs de demandes,

- Dit qu'il n'y a pas lieu à prononcer l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile,

- Fixé le salaire mensuel moyen brut de Mme [I] [N] à la somme de 2 695,16 euros,

- Ordonné à la SA Gcatrans le remboursement aux organismes concernés des indemnités Pôle Emploi perçues par Mme [I] [N] du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement conformément aux dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail dans la limite de trois mois d'indemnités,

- Débouté la SA Gcatrans de sa demande reconventionnelle basée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné la SA Gcatrans aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 9 juillet 2021 pour Mme [N] [I] et pour la société Gcatrans.

Le 19 juillet 2021 Mme [N] [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Montélimar d'une requête en rectification d'erreur matérielle du jugement concernant le montant du salaire de référence.

Par déclaration en date du 20 juillet 2021, la société Gcatrans a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.

Mme [N] [I] a formé appel incident.

Suivant jugement en date du 24 mars 2022 le conseil de prud'hommes de Montélimar s'est déclaré incompétent pour statuer sur la requête en rectification d'erreur matérielle du fait de l'effet dévolutif de l'appel.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 23 juin 2023, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SA Gcatrans sollicite de la cour de :

" 1°/ Sur le licenciement de Mme [I]

A titre principal,

Juger que le licenciement de Mme [I] est justifié en ce qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse,

Partant,

Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Montélimar en ce qu'il juge injustifié le licenciement de Mme [I] et condamne la société Gcatrans à l'indemnisation subséquente.

A titre subsidiaire,

Juger que les faits reprochés à Mme [I] justifient le caractère réel et sérieux de son licenciement,

Partant,

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montélimar en ce qu'il juge injustifié le licenciement de Mme [I] et condamne la société Gcatrans à l'indemnisation pour défaut de cause réelle et sérieuse.

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montélimar en ce qu'il condamne la société Gcatrans au remboursement des indemnités de Pôle emploi.

Condamner la société Gcatrans au seul paiement de l'indemnité légale de licenciement et de l'indemnité de préavis sur la base d'un salaire moyen de 2 695,16 euros brut,

A titre infiniment subsidiaire,

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montélimar en ce qu'il octroi à Mme [I] une indemnisation pour licenciement injustifié à hauteur du plafond du barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail

Condamner la société Gcatrans au paiement d'une indemnité de licenciement injustifié correspondant au plancher du barème prévu par l'article L. 1235-3 du Code du travail soit équivalent à trois mois de salaires

2°/ Sur le rappel de salaire accordé à Mme [I]

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montélimar en ce qu'il accorde un rappel de salaire de 1 000 euros à Mme [I] au titre de la prime d'objectifs pour 2018

A titre subsidiaire,

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montélimar en ce qu'il accorde un rappel de salaire d'un montant de 1 000 euros à Mme [I] au titre de la prime d'objectifs pour 2018 sur une base nette,

Condamner la société Gcatrans au paiement d'un rappel de salaire d'un montant de 1 000 euros à Mme [I] au titre de la prime d'objectifs pour 2018 sur une base brute

3°/Sur l'appel incident,

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Montélimar en ce qu'il fixe le salaire de référence à 2 695,16 euros brut,

Partant,

Débouter Mme [I] de l'ensemble de ses demandes en réformation et réévaluation y découlant portant plus spécialement sur la somme représentative de deux mois de préavis à hauteur de 5 600 euros, la somme de 560 euros représentative de ses droits à congés payés sur les deux mois de préavis, la somme de 13 931,23 euros au titre de l'indemnité de licenciement

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montélimar en ce qu'il applique le barème prévu à l'article L. 1235-3 du Code du travail en limitant le montant de l'accordée à ce titre à hauteur de 29 646,75 sauf à l'infirmer dans un sens favorable à la société Gcatrans

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Montélimar en ce qu'il déboute Mme [I] de sa demande de paiement au titre de la prime d'objectif de l'année 2019 pour un montant de 3 000 euros ainsi que de la somme de 5 000 euros

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montélimar en ce qu'il déboute Mme [I] de sa demande en paiement d'une indemnité pour préjudice moral pour une somme de 15 000 euros

En tout état de cause,

Condamner Mme [I] à hauteur de 2 500 euros et aux entiers dépens au titre de l'article 700 du code de procédure civile. "

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 26 juin 2023, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens Mme [N] [I] sollicite de la cour de :

" Déclarer Mme [I] recevable et bien fondé et, en conséquence :

Confirmer le jugement du conseil de prud'homme de Montélimar du 24 juin 2021 en ce qu'il a considéré le licenciement de Mme [I] sans cause réelle et sérieuse,

Infirmer ledit jugement en ce qu'il a :

- Fixé le salaire de référence de Mme [I] à la somme de 2 695,16 € mensuels brut.

- Condamné la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme de 5 390,32 € brut au titre du préavis,

- Condamné la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme de 539,03 € au titre des congés sur préavis

- Condamné la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme de 11 005,30 € net au titre de l'indemnité de licenciement,

- Condamné la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme de 29 646,75 € net à titre de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Débouté Mme [I] de sa demande relative au versement de la prime d'objectif de 3 000 € pour l'année 2019.

Statuant à nouveau, la Cour

- Fixera le salaire de référence de Mme [I] à 3 772,33 € brut mensuels

- Condamnera la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme de 5 600,00 € représentative de deux mois de préavis (délai-congé) au salaire de base.

- Condamnera la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme de 560,00 € représentative de ses droits à congés payés (10%) sur les deux mois de préavis (délai-congé).

- Condamnera la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme de 13 931,23 € à titre d'indemnité de licenciement,

- Condamnera la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme de 168 412,27 €, outre les intérêts au taux légal applicable pour les particuliers et la capitalisation sur cette somme de ces intérêts à compter du 24 mars 2021 et chaque 24 mars pour les capitalisations suivantes, en réparation du préjudice liée à son licenciement.

- Condamnera la société Gcatrans à verser à Mme [I] une indemnité de 3 000 € compensatrice du défaut de fixation d'objectifs en 2019 et du défaut de versement de toute prime de ce chef et ce, avec intérêt au taux légal applicable aux particuliers depuis le 28 février 2020 date du versement habituel de ladite prime d'objectif et capitalisation à compter du 28 février 2021 pour la première capitalisation et le 28 février de chaque année pour les capitalisations suivantes.

- Condamnera la société Gcatrans à verser à Mme [I], la somme de 5 000 € pour mauvaise foi de ce chef, aucune justification ne venant à l'appui de la rétention de cette prime d'objectif.

- Condamnera la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme de 15 000 € à titre de dommage et intérêt pour mauvaise foi dans le licenciement pour faute grave de Mme [I] et résistance abusive dans la fourniture des différents documents et paiement devant être réalisés au bénéfice de Mme [I].

- Condamnera la société Gcatrans à verser à Mme [I] la somme 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamnera la société Gcatrans aux dépens. "

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 27 juin 2023.

L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 11 septembre 2023, a été mise en délibéré au 7 novembre 2023.

MOTIFS DE L'ARRÊT :

1 - Sur les prétentions au titre des primes d'objectif :

1.1 - Sur la demande au titre de la prime de l'exercice 2018 :

Il résulte de l'article 1353 du code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Ainsi, il appartient au salarié d'établir que tel élément de rémunération lui était dû, à charge pour l'employeur de justifier le cas échéant, qu'il s'est acquitté du paiement.

Pour être qualifiée d'usage, présenter un caractère obligatoire pour l'employeur et constituer un élément normal et permanent du salaire, la gratification doit réunir trois critères cumulatifs : être constante dans son attribution, c'est-à-dire versée un certain nombre de fois ; fixe, c'est-à-dire calculée toujours selon les mêmes modalités même si son montant est variable ; et générale, c'est-à-dire attribuée à l'ensemble du personnel ou à une catégorie de salariés.

Il appartient au salarié qui invoque un usage, de rapporter la preuve de son existence et de son étendue et à l'employeur d'établir que l'avantage ne présente pas les caractéristiques d'un usage.

Contrairement à l'usage, la tolérance n'oblige pas l'employeur qui peut à tout moment revenir sur celle-ci.

En l'espèce, Mme [I], qui invoque l'existence d'un usage pour revendiquer le paiement d'une prime annuelle, produit ses bulletins de salaire dont il ressort qu'une prime lui a été versée chaque année de 2010 à 2017 pour un montant initial de 2 500 euros, porté à 3 000 euros en 2014 et 2015, puis à 2 400 euros en 2016 et 2 900 euros en 2017.

La cour constate que l'octroi de cette prime n'est pas prévu par le contrat de travail de sorte qu'elle ne présente pas un caractère contractuel.

Aussi, compte tenu des sommes versées annuellement pendant sept années successives pour un montant évoluant entre 2 400 euros et 3 000 euros, le versement de cette prime présente un caractère constant.

En revanche, la salariée n'apporte aucun élément pour établir que cette prime était générale en ce qu'elle était attribuée à l'ensemble du personnel, ou à une catégorie de salariés, ou en ce qu'elle aurait été seule à occuper un emploi dans cette catégorie de personnel.

Dès lors, la salariée, sur laquelle repose la charge de la preuve, ne démontre pas suffisamment que le versement de cette prime constitue un usage.

L'employeur est donc fondé à soutenir qu'il s'agissait d'une tolérance susceptible d'être retirée à tout moment.

Par infirmation du jugement déféré, Mme [I] est donc déboutée de sa demande en paiement de la somme de 1 000 euros au titre de la prime d'objectif 2018.

Par suite, et par confirmation du jugement dont appel, elle est déboutée de sa demande en paiement de la somme de 3 000 euros au titre de la prime d'objectif 2019.

1.2 - Sur la demande au titre d'une indemnité compensatrice du défaut de fixation d'objectifs en 2019 et du défaut de versement de prime :

Mme [I], qui sollicite l'indemnisation du préjudice subi du fait de l'absence de définition d'objectifs pour l'année 2019, échoue à établir l'existence d'un engagement de l'employeur à lui fixer annuellement des objectifs en vue de l'obtention de ladite prime dont il est jugé qu'elle ne constitue pas un usage.

En effet les clauses du contrat du travail ne prévoient nullement la définition d'objectifs.

Aussi la salariée ne verse pas aux débats d'éléments faisant ressortir un usage quant à la définition de tels objectifs.

Dès lors, Mme [I] est déboutée de sa demande en dommages et intérêts à ce titre par confirmation du jugement dont appel.

1.3 - Sur la demande en dommages et intérêts :

Il s'évince de ce qui précède que Mme [I] échoue à établir la mauvaise foi de son employeur quant à une éventuelle rétention du paiement de la prime annuelle.

Elle est donc déboutée de sa demande en dommages intérêts de ce chef, par confirmation du jugement dont appel.

2 - Sur la contestation du licenciement :

Selon les dispositions de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Conformément aux articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1235-2 du code du travail, l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave doit établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement. Il doit également démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis.

Les motifs invoqués par l'employeur doivent être précis, objectifs et vérifiables.

Il ressort de l'article L. 1235-1 du code du travail qu'il appartient au juge d'apprécier non seulement le caractère réel du motif du licenciement disciplinaire mais également son caractère sérieux.

La procédure pour licenciement pour faute grave doit être engagée dans un délai restreint après la découverte des faits.

Conformément à l'article R. 1233-2-2 du code du travail, dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, demander à l'employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement.

L'employeur dispose d'un délai de quinze jours après la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions s'il le souhaite.

Dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement.

En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement datée du 18 mars 2020 et expédiée le 23 mars 2020, que la société Gcatrans reproche à Mme [I] les griefs suivants :

- d'avoir refusé d'effectuer des tâches complémentaires demandées suite au départ de M. [R], non remplacé,

- d'avoir refusé d'effectuer les tâches demandées par M. [M] [X] en adoptant une attitude contestataire et irrespectueuse,

- un manque total d'implication et un comportement désinvolte vis-à-vis des directives reçues de la hiérarchie,

- une volonté de nuire à l'entreprise en la déstabilisant.

D'une première part, s'agissant du refus d'effectuer des tâches complémentaires, il ressort de la lettre de licenciement que l'employeur reproche à Mme [I] d'avoir refusé de prendre en charge l'intégralité du circuit des demandes d'achats du personnel placé directement sous la responsabilité de Mme [J], en sélectionnant les tâches qu'elle acceptait de réaliser, lesquelles se trouvaient réduites à la réalisation des demandes d'achat de M. [Y] [O], chargé de missions.

La salariée, qui conteste la légitimité de la demande faite de prendre en charge l'intégralité du circuit des demandes d'achat en développant des éléments relatifs à sa charge de travail, conteste prioritairement la matérialité du grief en déniant avoir exprimé un tel refus.

L'employeur produit les attestations rédigées par M. [W], M. [O], M. [H], qui se limitent à décrire les tâches confiées à Mme [I] dans leurs champs de compétence respectifs sans mentionner aucun refus exprimé par la salariée.

Aussi le compte-rendu d'entretien annuel du 20 février 2018 ne stipule aucun reproche à ce titre, l'évaluation des missions étant qualifiée d'excellente.

En l'absence de tout élément pertinent, l'employeur échoue à démontrer que la salariée a expimé un tel refus pour prendre en charge ces tâches supplémentaires.

Ce grief n'est donc pas établi.

D'une seconde part, s'agissant du second grief, l'employeur produit l'attestation de M. [M] [X] qui a déclaré : " J'ai rencontré Mme [I] le 17 février 2020 pour lui présenter ce souhait. Elle a immédiatement adopté une attitude de confrontation. Elle n'a pas donné l'impression de m'écouter sur les besoins de l'entreprise et les missions envisagées. Elle n'a pas non plus avancé d'éléments précis permettant de concilier cette demande avec sa situation. Elle a opposé un refus catégorique en des termes déplacés avec une indifférence revendiquée pour l'entreprise. Je me souviens de ses termes " vous rigolez, je n'ai plus de temps et je ne ferai pas ça ", " je ne ferai rien, ce n'est pas mon problème " et " vous vous foutez de moi ". Dans ces circonstances j'ai mis fin à l'entretien".

Cependant cette attestation doit être prise avec précaution dès lors qu'elle est rédigée par le fils de Mme [J], laquelle est signataire de la lettre de licenciement.

Or l'employeur ne produit pas d'autres éléments probants susceptibles de corroborer les faits décrits par M. [M] [X].

La société Gcatrans échoue donc à établir la matérialité d'un refus opposé par Mme [I] à la demande de M. [X], de même que les propos qui sont rapportés.

Ce second grief n'est donc pas établi.

D'une troisième part, les éléments produits ne présentent aucun fait pertinent caractérisant un manque d'implication de la salariée ou un comportement désinvolte vis-à-vis des directives reçues de sa hiérarchie.

D'une quatrième part la lettre de licenciement reproche à la salariée son intention de nuire à la société en la déstabilisant sans qu'aucun élément pertinent ne tende à établir une telle intention.

Il s'évince de ce qui précède que la société, sur laquelle repose la charge de la preuve des faits fautifs allégués, n'établit pas la matérialité des faits reprochés et que le licenciement notifié le 23 mars 2020 doit être déclaré dénué de cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

3 - Sur les prétentions financières :

3.1 - Sur le salaire de référence :

Le licenciement étant déclaré sans cause réelle et sérieuse, Mme [I] est fondée à obtenir paiement d'une indemnité de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis.

Selon les articles L 1234-9 et R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

- soit la moyenne des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement.

- soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

En l'espèce il convient de rappeler que la salariée est déboutée de ses demandes en paiement de prime d'objectifs de sorte que ces primes ne peuvent être prise en compte dans le calcul de l'indemnité de licenciement.

De même il n'y a pas lieu d'intégrer à ce calcul, l'indemnité de préavis postérieure au licenciement, tel qu'elle le réclame.

Au regard des rémunérations perçues, y compris le salaire du mois de mai 2019 comprenant le paiement d'une prime d'objectif, il convient de retenir un salaire de référence s'établissant à 2 972,33 euros au titre de la moyenne des douze derniers mois précédant le licenciement.

Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

3.2 - Sur l'indemnité de licenciement :

Aux termes de l'article 18 de l'annexe III de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport, le technicien ou agent de maîtrise justifiant d'au moins 3 années d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur bénéficie d'une indemnité calculée à raison de 3/10 de mois par année de présence sur la base du salaire effectif de l'intéressé au moment où il cesse ses fonctions.

Mme [I] justifiant d'une ancienneté de douze années et un mois, il convient de condamner la société Gcatrans à lui verser une somme de 10 700,38 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

3.3 - Sur l'indemnité compensatrice de préavis :

En application des dispositions de l'article L 1234-5 du code du travail et de la convention collective applicable, la société Gcatrans est condamnée à lui verser, à titre d'indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire, un montant de 5 600,00 euros brut tel que sollicité, outre 560,00 euros brut au titre des congés payés afférents.

3.4 - Sur la demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

L'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit.

Mme [I] disposait d'une ancienneté, au service du même employeur, de douze ans et peut donc prétendre, par application des dispositions précitées, à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre trois et onze mois de salaire.

Elle revendique une indemnité de 168 412,27 euros correspondant à une perte de rémunération pendant 80 mois, au motif que le plafond instauré par l'article L. 1235-3 du code du travail est contraire à l'article 10 de la convention OIT n°158 ainsi qu'à l'article 24 de la charge sociale européenne, et n'est pas de nature à indemniser le préjudice qu'elle a subi à raison de la perte injustifiée de son emploi.

Agée de 60 ans à la date du licenciement, elle justifie de son admission au bénéfice d'une allocation d'aide au retour à l'emploi depuis le 11 mai 2020 et du suivi régulier d'ateliers de recherche de postes instaurés par Pôle emploi.

Aussi elle produit un compte-rendu d'entretien avec un conseiller Pôle emploi en date du 10 mai 2022, qui révèle les difficultés de recherche d'emploi rencontrées en raison de son âge.

Bénéficiant d'une allocation de 1 667,18 euros brut par mois, elle caractérise une perte financière mensuelle avoisinant 1 300 euros.

Par courrier de Pôle emploi en date du 3 juin 2023, elle démontre bénéficier du maintien de cette allocation jusqu'à la date de son admission à la retraite fixée au 1er décembre 2026.

Enfin la salariée caractérise l'impact de cette situation sur le calcul du montant de la retraite à percevoir, dès lors que seules les indemnités versées par Pôle emploi seront prises en compte pendant plusieurs années sur les 25 années de comptabilisation de ses droits, au lieu des salaires qu'elle aurait dû continuer à percevoir.

Par arrêt en date du 11 mai 2022, pourvoi n°21-14490, publié au bulletin, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé s'agissant de la conventionalité des barèmes au regard de l'article 10 de la convention n°158 ratifiée par la France dans le cadre de l'organisation internationale du travail (OIT) :

" En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés par ce texte. Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9. Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au même article.

Aux termes de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (l'OIT), si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

Les stipulations de cet article 10 qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne (voir également : Assemblée plénière, avis de la Cour de cassation, 17 juillet 2019, n° 19-70.010 et n° 19-70.011). En effet, la Convention n° 158 de l'OIT précise dans son article 1er : " Pour autant que l'application de la présente convention n'est pas assurée par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle devra l'être par voie de législation nationale. "

Selon la décision du Conseil d'administration de l'Organisation internationale du travail, ayant adopté en 1997 le rapport du Comité désigné pour examiner une réclamation présentée en vertu de l'article 24 de la Constitution de l'OIT par plusieurs organisations syndicales alléguant l'inexécution par le Venezuela de la Convention n° 158, le terme " adéquat " visé à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.

A cet égard, il convient de relever qu'aux termes de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 de ce code n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d'une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la qualification de liberté fondamentale est reconnue à la liberté syndicale, en vertu de l'alinéa 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (Soc., 2 juin 2010, pourvoi n° 08-43.277 ; Soc., 9 juillet 2014, pourvois n° 13-16.434, 13-16.805, Bull. 2014, V, n° 186), au droit de grève protégé par l'alinéa 7 du même Préambule (Soc., 25 novembre 2015, pourvoi n° 14-20.527, Bull. 2015, V, n° 236), au droit à la protection de la santé visé par l'alinéa 11 du même Préambule (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 10-15.905, Bull. 2012, V, n° 218 ; Soc., 29 mai 2013, pourvoi n° 11-28.734, Bull. 2013, V, n° 136), au principe d'égalité des droits entre l'homme et la femme institué à l'alinéa 3 du même Préambule (Soc., 29 janvier 2020, pourvoi n° 18-21.862, publié), au droit à un recours juridictionnel en vertu de l'article 16 de la Déclaration de 1789 (Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-11.122, publié), à la liberté d'expression, protégée par l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (Soc., 30 juin 2016, pourvoi n° 15-10.557, Bull. 2016, V, n° 140 ; Soc., 19 janvier 2022, pourvoi n° 20-10.057, publié).

En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une discrimination en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.

Les protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13 du code du travail concernent la protection de la grossesse et de la maternité, la prise d'un congé d'adoption, d'un congé de paternité, d'un congé parental, d'un congé pour maladie d'un enfant et la protection des victimes d'accidents du travail et de maladies professionnelles.

Par ailleurs, selon l'article L. 1235-4 du code du travail, dans le cas prévu à l'article L. 1235-3 du même code, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il en résulte, d'une part, que les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations ci-dessus énumérées, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.

Il en résulte, d'autre part, que le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.

Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée ".

Pour autant, lors de la 344ème session de son conseil d'administration, le conseil d'administration de l'OIT a adopté le rapport du comité d'experts chargé d'examiner la réclamation alléguant l'inexécution par la France de la convention n°158 sur le licenciement de 1982, qui a abouti aux conclusions suivantes :

" le comité observe que la réparation intégrale peut être distinguée de la réparation adéquate ou appropriée et en tout cas s'imposer dans les cas mettant en cause un droit fondamental, et que le droit français s'inscrit dans ce cadre, l'article L. 1235-3-1 du code du travail écartant l'application du barème pour tous les cas de nullité du licenciement au rang desquels figure la violation d'une liberté fondamentale.

73. Cela étant, le comité estime que la question qui se pose est celle de savoir si le juge reste en mesure de prendre en compte la situation individuelle et personnelle du salarié, comme celle de l'entreprise, afin de garantir au travailleur licencié une réparation adéquate de son préjudice, au sens de l'article 10 de la convention. L'existence du barème empêche-t-elle le juge de prendre en compte d'autres éléments déterminant le préjudice subi par le salarié injustement licencié '

74. À cet égard, le comité note que l'indemnité versée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse est, selon le dernier alinéa de l'article L. 1235-3, cumulable, le cas échéant, avec plusieurs autres catégories d'indemnités pouvant être accordées par le juge, à savoir :

l'indemnité accordée au salarié compris dans un licenciement pour motif économique, en cas de non-respect par l'employeur des procédures de consultation des instances de représentation du personnel ou d'information de l'autorité administrative (article L. 1235-12);

l'indemnité accordée au salarié en cas de non-respect par l'employeur de la priorité de réembauche (article L. 1235-13);

l'indemnité accordée au salarié en cas de procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité social et économique n'a pas été mis en place, alors que l'entreprise est assujettie à cette obligation, et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi (article L. 1235-15).

75. Le comité note cependant que, selon les termes du dernier alinéa de l'article L. 1235-3, ce cumul ne peut intervenir que dans la limite des montants maximaux indiqués.

76. Le comité note également, d'après les informations fournies par le gouvernement et le rapport commun aux demandes d'avis de la Cour de cassation, que la chambre sociale de la Cour de cassation admet, dans certaines circonstances, que le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances ou les conséquences de la rupture (par exemple licenciement prononcé par l'employeur dans des conditions vexatoires, atteinte à la dignité du salarié, préjudice moral), indépendamment de la justification du licenciement. Dans ce cas, les indemnités pour préjudice distinct n'ont pas à être prises en considération dans les limites maximales d'indemnisation de l'article L. 1235-3 du code du travail, à la différence des indemnités des articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15 du code du travail.

77. Le comité observe néanmoins que la prise en compte de tels éléments susceptibles de donner lieu à une réparation déplafonnée n'est guère pertinente dans le cadre de la question posée de la conformité du dispositif d'indemnisation à l'article 10 de la convention, puisqu'ils concernent non pas la réparation pour licenciement injustifié, mais celle d'un préjudice distinct résultant d'une faute de l'employeur distincte du caractère injustifié du licenciement.

78. Le comité note que, si la "barémisation" entraîne de fait une désindividualisation de la réparation du préjudice, le juge a toutefois la possibilité de déterminer le montant de l'indemnité en tenant compte d'autres critères que celui de l'ancienneté prévu par le barème. Ainsi, le Conseil constitutionnel français a relevé qu'il appartenait au juge de tenir compte de la situation personnelle du salarié: "il appartient au juge, dans les bornes de ce barème, de prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié licencié lorsqu'il fixe l'indemnité due par l'employeur" (Cons. const., 21 mars 2018, n°2018-761 DC, cons. 89).

79. Cela étant, le comité note que, si la marge d'appréciation des juges du fond reste possible de façon à pouvoir tenir compte de situations individuelles et personnelles, le pouvoir d'appréciation du juge en la matière apparaît ipso facto contraint, puisqu'il s'exerce dans les limites de la fourchette du barème établie par la loi. Tout en notant que le gouvernement indique que les montants correspondent aux "moyennes constatées" des indemnités accordées par les juridictions avant la réforme, le comité considère qu'il n'est pas a priori exclu que, dans certains cas, le préjudice subi soit tel qu'il puisse ne pas être réparé à la hauteur de ce qu'il serait "juste" d'accorder, pour des motifs divers, comme par exemple l'ancienneté du salarié, la possibilité de retrouver un emploi, sa situation de famille, etc. Le caractère "ramassé" de la fourchette plafonnée à vingt mois limite aussi la possibilité pour le juge de tenir compte de ces situations individuelles et personnelles.

80. Au vu de ce qui précède, le comité considère - en dehors des cas de licenciement mettant en cause un droit fondamental pour lesquels le principe de la réparation intégrale est acquis et indépendamment de la réparation pour préjudice distinct - que la conformité d'un barème, et donc d'un plafonnement, avec l'article 10 de la convention, dépend du fait que soit assurée une protection suffisante des personnes injustement licenciées et que soit versée, dans tous les cas, une indemnité adéquate.

81. Dans ces conditions, le comité invite le gouvernement à examiner à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités du dispositif d'indemnisation prévu à l'article L. 1235-3, de façon à assurer que les paramètres d'indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif. "

Si cette décision du comité d'experts n'est certes pas une décision émanant d'une juridiction supra-nationale s'imposant au juge français, elle a toutefois une autorité significative et le juge français peut, voire, doit y recourir afin d'interpréter une convention ratifiée par la France dans le cadre de l'Organisation internationale du travail dont il a comme en l'espèce reconnu un effet direct dans un litige entre deux particuliers. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 novembre 2018, 17-18.259, Publié au bulletin)

Surtout, lors de sa session, le Conseil d'administration de l'OIT n'a pas seulement adopté le rapport du Comité d'expert mais a également décidé :

" b) de demander au gouvernement de tenir compte, dans le cadre de l'application de la convention n°158, des observations formulées aux paragraphes 54, 58, 80 et 81 des conclusions du comité ;

c) d'inviter le gouvernement à fournir des informations à ce sujet, pour examen et suivi ultérieur, le cas échéant, par la Commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations ;

d) de rendre public le rapport et déclarer close la procédure de réclamation. ".

Il est dès lors mis à la charge du Gouvernement français une obligation particulière dans le cadre de l'application de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT par le Conseil d'administration de l'OIT.

Or, dans le cadre d'une observation adoptée en 2022 et publiée en 2023 à l'occasion de la 111ième session du CIT, la commission d'expert pour l'application des conventions et recommandations a indiqué :

" La commission prend note des observations de la Confédération française démocratique du travail (CFDT), reçues le 6 septembre 2021, et de la réponse du gouvernement, reçue le 7 octobre 2021. Il prend également note des observations de la Confédération française des cadres - Confédération générale des cadres et cadres (CFE-CGC) fournies avec le rapport du Gouvernement. Le Comité note que les observations portent en particulier sur l'application de l'article 10 de la Convention.

Suivi des recommandations de la commission tripartite (réclamation faite en vertu de l'article 24 de la Constitution de l'OIT)

Article 10. Versement d'une indemnisation adéquate ou de toute autre réparation jugée appropriée.

La commission note que, dans ses observations, la CFDT se réfère au barème fixant des limites pour l'indemnisation des salariés licenciés sans justification réelle et sérieuse et se réfère à l'incompatibilité des limites fixées avec le principe d'indemnisation adéquate, tel qu'énoncé à l'article 10 de la convention. En effet, la CFDT indique que la réparation du préjudice telle que prévue par ce barème ne permet pas toujours d'indemniser adéquatement le salarié pour la cessation injustifiée de son emploi, notamment lorsque le préjudice est très important et que l'ancienneté du salarié dans l'entreprise est courte.

Dans ses observations, le CFE-CGC déclare qu'il considère que ce barème est contraire aux articles 8 et 10 de la Convention. Le gouvernement rappelle que le mécanisme de barème prévu par l'ordonnance no 2017-1387 et ratifié par la loi no 2018-217 a été soumis au Conseil constitutionnel qui a déclaré conforme à la Constitution l'article L. 1235-3 du Code du travail fixant le barème des indemnités.

Le gouvernement précise que le barème est un cadre obligatoire d'indemnisation que le juge doit utiliser lorsqu'il déclare que le licenciement d'un salarié est sans justification réelle et sérieuse. En aucun cas, le système de barème ne permet à l'employeur de mettre fin à son emploi sans justification, le montant fixé par le barème et proposé par le juge étant l'indemnité des préjudices subis par le salarié. Actuellement, lorsque le congédiement du salarié n'a pas de justification réelle et sérieuse, le juge peut ordonner la réintégration du salarié si aucune des parties ne s'y oppose. Si l'employeur ou l'employé refuse la réintégration, le juge accorde une indemnité. Le juge peut tenir compte d'éléments liés à la situation particulière du salarié (âge, état de santé, situation familiale, etc.) lors de la fixation du montant de l'indemnité dans le respect des limites minimales et maximales du barème.

Dans son rapport, la commission tripartite a considéré - hormis les cas de licenciement concernant un droit fondamental, auquel s'applique le principe de la réparation intégrale, et indépendamment de la réparation d'un préjudice distinct - que la compatibilité d'un barème et du plafond correspondant avec l'article 10 de la Convention dépend de la question de savoir si une protection suffisante est assurée aux personnes dont l'emploi a été licencié abusivement et, dans tous les cas, si une indemnisation adéquate est versée (par. 80 du rapport). Dans ces conditions, la commission tripartite a invité le Gouvernement à examiner à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités d'indemnisation prévues à l'article L. 1235-3, afin de s'assurer que, dans tous les cas, les paramètres d'indemnisation prévus dans le barème assurent une indemnisation adéquate du préjudice subi du fait du licenciement abusif (paragraphe 81 du rapport).

Le Comité prend note des arrêts de la Cour de cassation du 11 mai 2022 (pourvoi no 21-15.247 (arrêt no 1) et pourvoi no 21-14.490 (arrêt no 2)). La Cour estime que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les dispositions de l'article 10 de la Convention. Il note que le barème tient compte de la gravité de l'inconduite de l'employeur en excluant lesm son champ d'application les licenciements qui sont annulés pour l'un des motifs énumérés à l'article L. 1235-3-1 du Code du travail. La Cour a noté que le terme " adéquat " à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnisation en cas de licenciement injustifié doit être suffisamment dissuasive pour éviter un licenciement injustifié et doit raisonnablement permettre une indemnisation pour la perte injustifiée d'emploi. Elle a affirmé que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui prévoient une indemnisation allant de montants minimaux et maximaux, variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié, permettent raisonnablement d'indemniser la perte injustifiée d'un emploi.

Le comité note également que, selon le Comité européen des Droits sociaux (CEDS) (réclamations nos 160/2018 et 171/2018, décision publiée le 26 septembre 2022), les plafonds fixés par l'article L.1235-3 du Code du travail ne sont pas suffisamment élevés pour assurer une réparation adéquate du préjudice subi par la v