CA Agen, 14 nov. 2023, RG 22/00458

ARRÊT DU

14 NOVEMBRE 2023

PF/AM

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N° RG 22/00458 -

N°Portalis

DBVO-V-B7G-DAB4

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[I] [K]

C/

S.A.S. FSH PARTICIPATIONS

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Grosse délivrée

le :

aux avocats

ARRÊT n° 154 /2023

COUR D'APPEL D'AGEN

Chambre Sociale

La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire

ENTRE :

[I] [K]

nationalité française, profession Directeur commercial

né le 08 Février 1981 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Me Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER

APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH en date du 23 Mai 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F 21/00085

d'une part,

ET :

S.A.S. FSH PARTICIPATIONS prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me David LLAMAS, avocat postulant au barreau D'AGEN et par Me Mélanie GRELLIER-DRAPEAU, avocate plaidante substituée par Me HUET Kévin, au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

INTIMÉE

d'autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l'affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 12 Septembre 2023, sans opposition des parties, devant la cour composée de :

Pascale FOUQUET, Conseiller

qui en a rendu compte dans le délibéré de la cour composée outre elle-même de :

Dominique BENON, Conseiller

Jean-Yves SEGONNES, Conseiller

en application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, et après qu'il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés,

Greffière : Danièle CAUSSE

En présence d'[T] [D], juriste assistante

ARRÊT : prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

' '

'

FAITS ET PROCEDURE :

Monsieur [I] [K] a été engagé par la société Abrisud sous contrat à durée indéterminée à compter du 9 janvier 2006 en qualité d'agent d'usine, niveau 1 échelon 1 coefficient 140 et moyennant une rémunération comprenant une partie fixe de 1 195 .91 euros bruts par mois et une partie variable composée d'une commission de 5% sur le chiffre d'affaires hors taxes.

A compter du 1er mars 2011, le salarié a été promu au poste de chargé d'études abris grandes largeurs et formation, niveau 5 coefficient 305 et moyennant une rémunération comprenant une partie fixe de 4 500 euros bruts par mois et une partie variable pouvant aller jusqu'à 24 000 euros bruts par an en fonction d'objectifs trimestriels.

Depuis le 1er janvier 2015, le salarié occupait le poste de responsable commercial de la région sud, moyennant une rémunération comprenant une partie fixe de 60 000 euros bruts par an et une partie variable pouvant aller jusqu'à 40 O00 euros bruts par an en fonction d'objectifs trimestriels.

Par avenant du 1er juillet 2017, son contrat de travail a été transféré au sein de la holding FSH Participations.

Un contrat de travail a été signé le 15 juin 2017 entre le salarié et la société FSH Participations aux termes duquel il était promu directeur commercial, statut cadre position 3A indice 135 moyennant une rémunération comprenant une partie fixe de 80 000 euros bruts par an et une partie variable pouvant aller jusqu'à 60 O00 euros bruts par an en fonction de l'atteinte.

Par lettre en date du 18 novembre 2020, la société FSH Participations a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 1er décembre 2020.

Au cours de cet entretien, il lui a été remis la note d'information présentant Ies raisons économiques conduisant la société employeur à envisager son licenciement économique et Ia notice d'information relative à la mise en oeuvre du contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 19 décembre 2020, la société FSH Participations a notifié son licenciement pour motif économique à Monsieur [I] [K].

Celui-ci a adhéré au CSP et son contrat de travail a pris fin le 22 décembre 2020.

Par requête enregistrée au greffe le 29 juillet 2021, Monsieur [I] [K] a saisi le conseil de prud'hommes d'Auch aux fins de contester son licenciement, de demander un rappel d'heures de supplémentaires ainsi que la contrepartie financière de sa clause de non concurrence et voir ainsi condamner la société FSH Participations à lui payer diverses sommes.

Par jugement du 23 mai 2022, le conseil de prud'hommes a':

-dit et jugé que Monsieur [I] [K] avait la qualité de cadre dirigeant ;

-dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [I] [K] reposait sur une cause réelle et sérieuse ;

- débouté Monsieur [I] [K] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamné Monsieur [I] [K] à verser à la société FSH Participations la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que Monsieur [I] [K] qui succombe était condamné aux dépens;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- rejeté toute autre demande et dit inutiles ou mal fondées, celles plus amples ou contraires, formées par les parties.

Par déclaration du 9 juin 2022, M. [I] [K] a régulièrement déclaré former appel du jugement en désignant la société FSH Participations en qualité de partie intimée et en visant les chefs du jugement critiqué qu'il cite dans sa déclaration d'appel.

La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 10 août 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

I. Moyens et prétentions de M. [I] [K] appelant principal et intimé sur appel incident

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 4 juillet 2023, auxquelles la cour se réfère expressément, M. [K] sollicite de':

1/ Sur les heures supplémentaires dues,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en

ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents,

Et statuant à nouveau,

-Condamner la société FSH Participations à lui verser la somme de 220 767,30 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 22 076,73 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

2/ Sur la contrepartie obligatoire en repos due,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en ce qu'il l'a débouté de sa demande de contrepartie obligatoire en repos,

Et statuant à nouveau,

-Condamner la société FSH Participations à lui verser la somme de 119 140,76 euros nets à titre de contrepartie obligatoire en repos,

3/ Sur le préjudice lié à la violation des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en

ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la violation des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail,

Et statuant à nouveau,

-Condamner la société FSH Participations à lui verser à la somme de 15 000 euros nets à titre de dommages-intérêts,

4/ Sur l'indemnité pour travail dissimulé,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé,

Et statuant à nouveau,

-Condamner la société FSH Participations à lui verser la somme de 97 056,42 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

5/ Sur le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en

ce qu'il l'a débouté de sa demande de contrepartie financière de clause de concurrence et de congés payés y afférents,

Et statuant à nouveau,

-Condamner la société FSH Participations à lui verser la somme de 133 406,03 euros bruts à titre de contrepartie financière de clause de non-concurrence outre la somme de 13 340,60 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

6/ Sur le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en ce qu'il a dit et jugé que son licenciement pour motif économique reposait sur une cause réelle et sérieuse,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents,

Et statuant à nouveau,

-Juger que son licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

-Juger que les dispositions de l'article L. 1235-3 tel que modifié par l'article 2 de l'ordonnance dite Macron n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 sont donc contraires aux dispositions de la charte sociale européenne et à l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT doivent donc être écartées de l'ordonnancement juridique,

-Condamner la société FSH Participations à lui verser la somme de 210 000 euros nets de CSG CRDS et de charges sociales à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-Condamner la société FSH Participations à lui verser la somme de 35 000 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 3 500 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

7/ Sur la régularisation de sa situation,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en ce qu'il l'a débouté de sa demande de remise de bulletins de paie et d'attestation Pôle emploi conformes sous astreinte,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en ce qu'il l'a débouté de sa demande de régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte,

Et statuant à nouveau,

-Ordonner à la société FSH Participations de lui délivrer des bulletins de paie ainsi qu'une attestation Pôle emploi conformes sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte,

-Ordonner à la société FSH Participations de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte,

8/ Sur les frais irrépétibles et les dépens,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en

ce qu'il l'a condamné à la somme de 2000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en

ce qu'il l'a condamné aux dépens,

Et statuant à nouveau,

-Condamner la société FSH Participations à lui verser la somme de 2 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la société FSH Participations aux entiers dépens de l'instance.

A l'appui de ses prétentions, fait valoir que :

I- Sur les heures supplémentaires

- il ne remplit pas les trois conditions cumulatives de l'article L3111-2 du code du travail': être indépendant dans son emploi du temps, être habilité à prendre des décisions de façon autonome, percevoir une rémunération dans les plus hautes de l'entreprise

-Sur l'absence de qualité de cadre dirigeant':

1'/- l'employeur lui a attribué le dernier échelon de la convention collective 2 ans après la signature de son contrat

- la convention collective nationale applicable était celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie aux termes de son contrat du 15 juin 2017 en tant que directeur commercial

- il produit ses bulletins de paie

2/- il ne bénéficiait pas d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps

- contrairement à ce qu'affirme l'employeur, c'est ce dernier qui lui a imposé d'être au siège trois jours par semaine pour assister à des réunions fixées par les responsables de service

- il était libre de s'organiser seulement les jeudi et vendredi soit moins de la moitié de son temps, et il était en déplacement à ces dates

3/- il ne disposait d'aucun pouvoir de décision ni de l'autonomie d'un cadre dirigeant

- il ne disposait d'aucune délégation de pouvoir

- il n'avait aucune latitude en matière financière et commerciale

- il démontre par la production de courriels que':

-seul le directeur général décidait des primes commerciales attribuées aux salariés -le directeur opérationnel dénonçait les partenariats et décidait de la manière de traiter les contentieux commerciaux

-il devait demander l'aval du directeur opérationnel pour organiser un challenge

-il ne décidait pas de la structure des bons de commande Abrisud... -il ne procédait pas à l'embauche de salariés placés sous sa responsabilité et n'avait aucun pouvoir disciplinaire à leur encontre

-il ne signait pas de chèques et était soumis à la procédure d'autorisation d'investissement, comme tous les directeurs de service, pour tout projet dépassant

1 000 euros et la faisait valider par la direction financière ou le PDG

- il ne participait pas de manière active à la direction de l'entreprise et à ses choix stratégiques

- du courriel du 19 février 2018 versé par l'employeur attestant de la composition du comité exécutif (comex), il ressort que l'ensemble des chefs de service y participait sans pour autant qu'ils bénéficient tous de la qualité de cadre dirigeant. Tel est le cas de Mme [E] qui était cadre position 2 indice 100

- la participation au comex n'est donc pas un critère pour justifier de cette qualité

- il ne décidait pas du montant de la rémunération variable des commerciaux contrairement à ce qu'affirme l'employeur

- à la demande de la directrice des ressources humaines, il calculait uniquement pour les trois directeurs commerciaux et, en fonction des critères retenus dans leur contrat de travail, le montant de leur rémunération variable ainsi que les atteintes trimestrielles par extraction d'un fichier qu'il insérait dans un tableau Excel lequel calculait la réalisation des objectifs sans intervention de sa part

- il ne décidait ni des recrutements ni des départs. Le courriel produit par l'employeur du 20 novembre 2008 consiste seulement en un recueil de son avis par la directrice régionale au sujet d'une rupture conventionnelle sollicitée par un collaborateur, M. [R] et il l'avait invitée à se rapprocher de la directrice des ressources humaines. Il n'a nullement été tenu informé des suites données

- il n'a jamais signé le moindre contrat d'embauche

- il ne décidait pas des licenciements qui étaient décidés par la directrice des ressources humaines en accord avec les responsables régionaux comme le démontre les courriels qu'il produit. Il lui était seulement fait retour de la décision': courriel du 19 février 2019

- la directrice des ressources humaines l'informait seulement des conditions des ruptures conventionnelles envisagées

- il ne menait pas les entretiens d'embauche

- c'est M. [J], président directeur général d'Abrisud, qui validait les objectifs commerciaux

- la société FSH Participations fixait les directives et la politique commerciale de l'entreprise

- la dénonciation des contrats commerciaux n'était pas de sa compétence et il en justifie

- contrairement aux allégations de l'employeur qui produit le courriel du 8 octobre 2020, il n'a rien décidé et a seulement transmis aux directeurs commerciaux les décisions prises par le directeur opérationnel

- sur cette base, il a réalisé une note d'information que le directeur opérationnel «'souhaite valider avant envoi'»

- il était un simple exécutant': il devait demander la validation au directeur pour envoyer un courriel à la force de vente et produit un courriel en ce sens

- de même pour commander les mallettes de démonstration pergolas des commerciaux ou octroyer des remises commerciales comme il en justifie en produisant les courriels

4/-l'employeur reconnaît devant la cour, comme il l'avait fait devant le conseil de prud'hommes, qu'il n'était pas cadre dirigeant depuis le 29 juillet 2020, date du rachat de la société FSH Participations par le groupe Akena

- il est incohérent de le soutenir alors qu'il était classé position 3A (qui ne permet pas d'être qualifié cadre dirigeant) jusqu'au 31 mars 2019 selon son bulletin de paie

- il ne disposait d'aucune délégation de pouvoir et par conséquent d'aucun pouvoir de prendre des décisions de façon autonome

- il a été remplacé dans ses fonctions par M. [X]

- il produit des courriels antérieurs au 29 juillet 2020 qui démontrent le rôle principal de

M. [J] dans toutes les décisions, notamment de la formation des vendeurs placés sous sa responsabilité

5/- il détenait 5 000 actions soit 0,1'% du capital social. Ses actions lui ont été rachetées 1 euro

II-sur la clause de non concurrence':

- elle est prévue à l'article 13 de son contrat de travail du 15 juin 2017': la notification doit être effective dans les huit jours de la rupture

- la note d'information du 1er décembre 2020 n'est pas suffisante: elle est hypothétique et est antérieure à la rupture

- le courrier adressé en même temps que son adhésion au CSP'; l'employeur lui a notifié son licenciement sans que figure la renonciation à la clause

- elle est de 6/10 de la moyenne mensuelle des appointements (article 13 du contrat) soit 133 406 euros

III - sur le licenciement économique

-sur le secteur d'activité

-Akena, Azenco et Abrisud commercialisent les mêmes produits

- sur les difficultés économiques:

- les chiffres produits sont incomplets

- Akena et Azenco ont fusionné le 20 novembre 2020 et il verse un article de presse

- Akena a construit une nouvelle usine de 7 000 m²

- un article de presse': «'la demande n'a jamais été aussi forte'», un extrait du site internet Atout capital de septembre 2020

- un article de presse de juillet 2023 «'rachat d'Azenco en 2019 puis en 2020 d'Abrisud =pari gagnant'»

- le chiffre d'affaires a augmenté depuis 2018

- sur la violation de l'obligation de reclassement

II. Moyens et prétentions de la société FSH Participations intimée sur appel principal et appelante incident

Selon dernières conclusions enregistrées au greffe de la cour le 28 juin 2023 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l'intimé, la société FSH Participations demande à la cour de :

- débouter Monsieur [I] [K] de son appel, comme de l'intégralité de ses demandes ;

- confirmer le jugement en ce que le conseil de prud'hommes a :

*dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [I] [K] repose sur une cause réelle et sérieuse.

Toutefois :

- à titre subsidiaire, si la cour de céans venait à considérer que le licenciement de Monsieur [I] [K] était dénué de cause réelle et sérieuse, elle ne pourrait qu'apprécier ses demandes indemnitaires dans de plus justes proportions ;

- à titre infiniment subsidiaire, si la cour de céans venait à considérer que le licenciement de Monsieur [I] [K] était dénué de cause réelle et sérieuse, elle ne pourrait que limiter ses demandes indemnitaires au barème Macron, soit la somme de 140 000 € ;

* dit que Monsieur [I] [K] avait la qualité de cadre dirigeant ; toutefois:

- sur les heures supplémentaires :

' à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour viendrait à considérer que Monsieur [I] [K] n'avait pas la qualité de cadre-dirigeant, cette perte de la qualité de cadre-dirigeant ne pourrait être fixée qu'à la date du 29 juillet 2020 (date de reprise du groupe Abrisud par le groupe Akena) ;

' à titre encore plus subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour viendrait à considérer que Monsieur [I] [K] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, elle ne pourrait que considérer qu'il ne lui a jamais été demandé d'accomplir d'éventuelles heures supplémentaires, et donc de le débouter de ses demandes à ce titre ;

' à titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour viendrait à considérer que Monsieur [I] [K] a effectué des heures supplémentaires, seules celles effectuées depuis le 29 juillet 2020 lui seraient dues, et représenteraient la somme de

14 746,78 € bruts ;

- sur la contrepartie obligatoire en repos :

' à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour de céans viendrait à juger que Monsieur [I] [K] n'avait pas la qualité de cadre-dirigeant, elle ne pourrait que juger que Monsieur [I] [K] ne démontre pas avoir accompli de quelconques heures supplémentaires, et ne pourrait que débouter de ses demandes visant à obtenir la condamnation de la Société FSH Participations à lui régler une contrepartie obligatoire en repos ;

' à titre encore plus subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour de céans viendrait à juger que Monsieur [I] [K] n'avait pas la qualité de cadre-dirigeant, elle ne pourrait que juger qu'entre le 29 juillet 2020 et la date de la rupture du contrat de travail de Monsieur [I] [K], ce dernier n'a effectué que 141,81 heures supplémentaires, soit un nombre inférieur au plafond de 220 heures, et en conséquence, elle ne pourrait que le débouter de sa demande visant à obtenir la condamnation de la société FSH Participations à lui régler une contrepartie obligatoire en repos ;

' à titre infiniment subsidiaire, dans la cour de céans ne pourrait qu'appliquer un taux de 50% à la contrepartie obligatoire en repos, et limiter celle-ci à la somme brute de 54.154,90 €, outre la somme brute de 5.415,49 € au titre des congés payés afférents ;

- sur le dépassement des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail :

' à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour de céans viendrait à juger que Monsieur [I] [K] n'avait pas la qualité de cadre-dirigeant, elle ne pourrait que juger que Monsieur [I] [K] ne démontre pas avoir accompli de quelconques heures supplémentaires, de sorte qu'il ne pourra qu'être débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre du prétendu non-respect des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail ;

' à titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour de céans viendrait à juger que Monsieur [I] [K] n'avait pas la qualité de cadre-dirigeant, et qu'il avait dépassé les durées maximales journalières et hebdomadaires de travail, elle ne pourrait que juger que celui-ci ne démontre ne aucun cas l'étendue du préjudice qu'il a subi, et apprécier en conséquences ses demandes indemnitaires dans de plus justes proportions;

- sur le travail dissimulé, à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour de céans viendrait à juger que Monsieur [I] [K] n'avait pas la qualité de cadre-dirigeant, elle ne pourrait en aucun cas caractériser le caractère volontaire de la société FSH Participations et devrait le débouter de sa demande de dommages-intérêts ;

* dit que Monsieur [I] [K] avait valablement été délié de sa clause de non-concurrence ;

* débouté Monsieur [I] [K] de l'intégralité de ses demandes ;

* condamné Monsieur [I] [K] à verser à la FSH Participations la somme de 2 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

* dit que Monsieur [I] [K] qui succombe est condamné aux dépens.

A l'appui de ses prétentions, la société FSH Participations fait valoir que :

1- sur le licenciement économique':

1-1- sur les difficultés économiques

- au jour de l'enclenchement de la procédure de licenciements collectifs pour motif économique, le contexte économique de l'activité d'Abrisud était particulièrement concurrentiel, et devenait plus difficile en raison d'une concurrence accrue des entreprises dans le secteur d'activité

- elle produit une étude de marché réalisée par la Fédération des Professionnels de la Piscine et du Spa (F.F.P), au sujet de l'abri de piscine en France, en 2021

- le contexte économique de l'activité d'Abrisud est devenu plus difficile en raison :

- d'une chute brutale des contacts et par voie de conséquences des commandes;

- du confinement quasi-total de l'ensemble du personnel à compter du 17 mars jusqu'au 11 mai 2020, puis une reprise progressive jusqu'à juin ;

- et d'une nouvelle dégradation de sa trésorerie.

-les résultats financiers de la société sur les derniers exercices ont été largement en perte, et l'année 2020 a confirmé la tendance à la baisse du marché

- sa marge commerciale s'est effondrée passant de 28 661 ME en 2018 à 28 355 ME en 2019 et s'écroule à 23 924 ME en 2020

2-2- sur le périmètre d'appréciation du motif économique':

Abrisud a nécessité une mesure de protection en novembre 2019 et Akena avait envisagé la reprise. Compte tenu de la situation d'Abrisud au jour du protocole en juillet 2020, un plan de redressement était nécessaire et le CSE a été consulté sur ces mesures

- sur le secteur d'activité'(L1233-3 a 14 du code du travail) : il est caractérisé par la nature des produits

- les secteurs de l'abri piscine et de la véranda sont différents. Ils ont en commun le matériau utilisé, l'aluminium mais l'abri piscine est un produit catalogue alors que la véranda est du «'sur mesure'» et nécessite un savoir faire supérieur

- leur périmètre d'intervention des commerciaux, techniciens et poseurs est spécifique à chacun

- il coexiste deux secteurs d'activité mais celui à prendre en compte pour apprécier le motif économique est le secteur abri de piscine, celui d'Abrisud

- pour démontrer que les secteurs d'activité sont différents, elle produit les attestations de la responsable des ventes chez Akena, des dirigeants du groupe Akena, du directeur général du groupe Abrisud, des dossiers techniques de pose de vérandas et d'abris piscine ainsi que plusieurs attestations de salariés des sociétés Akena et Abrisud

- la situation est déficitaire: elle produit les comptes Azenco 2018 et 2019, 2020

- les groupes Azenco et Abrisud en résultat cumulé affichent un résultat net de ' 4253 K€

- elle produit ses propres comptes consolidés faisant apparaître les résultats en forte baisse en 2018, les comptes d'Abrisud, ceux de la société TSP 2020 et de la société Azenco pour 2019 et 2020

- sur les recherches de reclassement

- le salarié était directeur commercial et l'ensemble des sociétés du groupe a été consulté

- la société SOKO n'a pas d'entité juridique et n'est qu'un nom commercial exploité par la société Akena à la suite de la fusion en 2017

- elle a interjeté appel des deux jugements du conseil de prud'hommes d'Auch sur lesquels se fonde le salarié alors qu'il s'agit de simples erreurs rédactionnelles

- elle démontre que les sociétés ont effectivement été consultées et produit les courriers de recherche de reclassement

- il est visible que les propositions de reclassement contenaient le salaire brut mensuel et pour certains postes, les primes éventuelles en sus

- le salarié a refusé les 36 propositions de reclassement formulées

- elles ont débuté début novembre 2020 et se sont poursuivies jusqu'en décembre 2020

- elle justifie lui avoir proposé l'ensemble des postes disponibles

- sur les prétentions financières du salarié

- le salarié ne rapporte pas la preuve d'un préjudice justifiant le montant des dommages et intérêts qu'il réclame

- sa demande correspond à près de 18 mois de salaire sur la base d'un salaire mensuel de 11 666,67 euros sur les douze derniers mois

- le salarié bénéficie de 14 ans d'ancienneté et non de 15 ans comme il l'avance. Il ne peut prétendre à plus de 12 mois de salaire soit 140 000 euros, maximum du barème

- la présentation actuelle de sa situation telle que présentée est trompeuse car le salarié a parfaitement rebondi après son licenciement comme elle le démontre

2- sur la durée du travail:

- le salarié n'a émis aucune réserve pendant la durée de la relation de travail

- le statut de cadre dirigeant était contractualisé dans l'article 4 de son contrat de travail

- en pratique, il remplissait les trois conditions prévues à l'article L3111-2 du code du travail:

-aux termes des dernières conclusions, le salarié conteste l'indépendance dans l'organisation de son temps de travail tenant aux responsabilités confiées:

- le salarié était présent au siège du lundi au mercredi et absent le jeudi et le vendredi ce qui démontre sa liberté dans son organisation

- contrairement à ce qu'affirme le salarié, il ne lui avait pas imposé cette organisation mais était choisie comme en attestent Mme [H], ancienne salariée et DRH et Mme [M]

- au regard de ses responsabilités et de son niveau de rémunération, le salarié gérait son agenda comme il l'entendait

- sur l'autonomie dans son activité

- le salarié confond le lien de subordination et le statut au sens de la durée du travail qui en faisait un cadre dirigeant

- sur la participation au comex':

-le salarié participait au comex'comme il ressort du courriel de M. [O] [W] (PDG du groupe Abrisud) du 19 février 2018 et de l'organigramme

- Il en résulte que le salarié faisait effectivement partie du plus haut niveau du groupe Abrisud

- en qualité de membre du comex, il était associé aux réunions et pouvait décider d'inclure à l'ordre du jour des sujets relevant de son domaine d'activité comme en atteste Mme [H]

- contrairement à ce qu'affirme le salarié, les chefs de service ne faisaient pas partie du comex et le courriel ci-dessus évoqué concerne deux comités dont l'un regroupait les chefs de service

- sur ses prérogatives sur le service commercial

- le salarié fixait la rémunération des cadres commerciaux placés sous sa responsabilité et décidait de leurs primes.

- il produit plusieurs courriels démontrant qu'il décidait des recrutements et des départs et qu'il fixait les directives et la politique commerciale de l'entreprise

- le groupe Akena a repris la société au second semestre 2020 et ses dirigeants ont mis en 'uvre des mesures correctrices compte tenu de la situation économique dégradée du groupe et un plan de redressement a été rapidement mis en place pour éviter le dépôt de bilan

- sur la qualité d'actionnaire du salarié

- le salarié était directeur commercial et détenait 5000 actions comme l'ensemble des membres du comex. Elle verse la table de capitalisation de la société

- la valeur de rachat d'1 euro est liée à la situation financière désastreuse de la société et n'enlève rien à sa qualité d'actionnaire

-sa rémunération était dans les plus élevées de la société

- elle était composée d'une partie fixe à hauteur de 80 000 euros bruts par an et d'une partie variable à hauteur de 60 000 euros bruts par an

- elle produit la liasse fiscale de la société FSH démontrant que le salarié était en deuxième position des salariés les mieux rémunérés

3- sur la levée de la clause de non concurrence

- elle est indiquée dans la note d'information sur le motif économique

- le licenciement étant intervenu, la condition s'est réalisée et le salarié avait donc été régulièrement informé

MOTIFS:

I- Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail

1- Sur le statut de cadre dirigeant':

Il résulte de l'article L.3111-2 alinéa 2 du code du travail que : 'Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'.

Compte tenu du caractère d'ordre public de la législation relative à la durée du travail, la notion de cadre dirigeant, exclusive de cette législation, doit être interprétée de manière restrictive.

Si les trois critères fixés par l'article L. 3111-2 du code du travail impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants les cadres participant à la direction de l'entreprise, il n'en résulte pas que la participation à la direction de l'entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.

La fonction réellement occupée par le salarié doit par conséquent être examinée au regard de chacun des trois critères précités afin de vérifier si l'intéressé participait à la direction de l'entreprise qui en est la conséquence.

Pour écarter le statut de cadre dirigeant et infirmer le jugement déféré, la cour rappelle et de relève que':

- sur le premier critère: responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps

- le contrat de travail conclu le 15 juin 2017 précise que M. [K] est embauché en qualité de directeur commercial et qu'il sera principalement chargé de définir la politique et l'organisation commerciale en étroite collaboration avec la direction afin d'assurer les résultats de chiffre d'affaires et de marge tels que prévus dans les plans'; ainsi que de manager l'équipe commerciale

- il est également prévu que ses horaires ne peuvent être prédéterminés du fait de ses fonctions et du degré d'autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et qu'il n'est soumis à aucun contrôle horaire de travail ce qui correspond avec la qualité de cadre dirigeant qui est exclusive des dispositions du code du travail relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires de travail

- la présence régulière chaque semaine de M. [K] au siège de la société les lundis, mardis et mercredis est attestée par Mme [H]': «'' il ne travaillait sur site [Localité 3] du lundi au mercredi et n'y était pas présent à partir du jeudi'» et de Mme [M]': «'M. [K] n'était présent au siège social que du lundi au mercredi et ce chaque semaine'» ne prouve pas que ces modalités de travail lui étaient imposées par son employeur et pouvaient parfaitement ressortir d'une organisation personnelle librement choisie

- néanmoins, M. [K] n'était pas totalement indépendant dans la gestion de son temps de travail dans la mesure où l'article 9 de son contrat de travail prévoyait que ses congés étaient fixés par la direction en tenant compte des impératifs du service

- deuxième critère': prise de décisions de façon largement autonome'

- son contrat de travail précisait qu'il lui revenait de «'définir la politique et l'organisation commerciale en étroite collaboration avec la direction'». Il ressort de ces termes que son indépendance n'était pas entière

- M. [K] gérait son domaine d'activité conformément à son contrat de travail': management opérationnel de l'équipe commerciale comme le démontre les courriels adressés à son équipe, uniquement composée de commerciaux et d'aucun cadre':

Ainsi, par courriel du 2 juillet 2020': «'Avant chaque portes ouvertes nationales, il est impératif de faire un réel entretien car nous accueillons en France plus de 800 personnes, notre image doit être irréprochable» ou encore le 15 juin 2020, à procéder au financement au moyen de crédit. Il remplit sa mission d'encadrement et de direction de son équipe

Dans son courriel du 8 octobre 2020, M. [K] indique ': «'vous trouverez en Pj une note spécifique aux abris hauts et Tmh pour bien respecter le processus de vente et d'étude, il est nécessaire de respecter celui-ci'» ce qui correspond à la transmission de la note commerciale qu'il avait préparée à la demande de M. [X], directeur opérationnel par courriel du 21 septembre 2020 et validée par ce dernier.

- il ne décidait pas de la formation des commerciaux placés sous sa responsabilité comme il ressort du courriel de M. [J] du 8 avril 2019

- il adressait à M. [X] pour approbation ou validation': les contrats d'apporteur d'affaire comme il ressort du courriel du 2 octobre 2020, les projets d'organisation à la force de vente pendant le second confinement selon courriel du 29 octobre 2020 ou du 3 novembre 2020

- il ne décidait pas librement de l'octroi de primes à ses commerciaux. Il résulte ainsi du courriel du 3 novembre 2020 adressé à M. [X] qu'il lui demandait son aval pour envoyer à son équipe un message proposant une prime destinée à motiver les ventes': «'nous avons mis une incentive en place pour booster cette période, une prime de 50€ par vente sera octroyée en respectant ces règles': ...'» et en entête du message': «'Suite à la réunion PIC et à notre discussion, ci-dessous ce que nous pourrions envoyer à la FDV. Ok pour toi'''»

- il rendait compte à M. [X] avant d'accorder une remise lequel répondait par courriel le 17 novembre 2020': «'OK on prends à 145k€ pour s2'»

- il ne détenait aucune délégation de pouvoir et n'avait pas le pouvoir de représenter son employeur ni de signer des chèques. Il devait demander l'autorisation à la direction financière ou à M. [J] pour tout projet d'achat supérieur à 1 000 euros

- les devis pour de simples mallettes à l'usage de commerciaux étaient soumis avant l'achat à validation de M. [X] comme il ressort de son courriel du 3 novembre 2020

- il ne recrutait ni ne licenciait du personnel et n'avait pas le pouvoir de sanctionner disciplinairement: M. [J] signait les contrats d'embauche comme celui de M. [S] le 20 mars 2019

- M. [K] participait aux réunions du comex en sa qualité de directeur commercial en présence de M. [J], du directeur économique et financier et du directeur industriel. L'attestation de Mme [H], directrice des ressources humaines, est imprécise quant au rôle du salarié': «'' ces personnes géraient l'entreprise et prenaient les décisions importantes et stratégiques pour Abrisud'».

Le courriel du 24 février 2020 produit par l'employeur mentionne uniquement l'ordre du jour lequel demande aux intervenants de communiquer des éléments afin de préparer la réunion à savoir':«'upstate situation Italie et stratégie pour la suite'» ou des points sur les budgets pour l'année 2020 ou selon leur nature': animation commerciale ou expos foires et agences.

Force est de constater que la société employeur ne produit aucun relevé de décision justifiant la participation réelle et effective de M. [K] à la définition et à la mise en 'uvre de la stratégie de l'entreprise. Il ne produit non plus aucun organigramme de la société

- troisième critère': rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiquées dans l'entreprise ou l'établissement.

- M. [K] bénéficiait de la deuxième rémunération la plus élevée immédiatement après le directeur industriel comme le démontre la liasse fiscale 2019 produite par l'employeur. Les actions qu'il détenait sont sans portée

Le critère de l'autonomie dans la prise de décisions relevant de son domaine de compétence faisant défaut, il y a lieu de dire et juger que les dispositions légales et réglementaires relatives à la durée du travail régissaient les relations contractuelles entre les parties.

2- Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au soutien de sa demande, M. [K] soutient qu'il effectuait tous les jours les horaires de 8h à 19h tout en respectant une pause de 30 minutes et'produit':

- l'ensemble de ses agendas électroniques du 1er janvier 2018 au 3 janvier 2021

- plusieurs centaines de messages électroniques expédiés depuis sa messagerie professionnelle tôt le matin et tard le soir du 13 avril 2018 au 11 décembre 2020

- son relevé téléphonique sur la période 10 septembre 2019 au 10 février 2020

- le décompte de ses heures supplémentaires du 8 janvier 2018 au 13 décembre 2020

M. [K] apporte des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires non rémunérées qu'elle dit avoir effectuées. Il appartient ainsi à l'employeur d'y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

En premier lieu, c'est vainement que l'employeur, sans en tirer de conséquences juridiques, soutient que ces documents sont sujets à caution parce qu'ils n'ont pas été établis au fur et à mesure, mais a posteriori, pour les seuls besoins de la procédure judiciaire. En effet, cet argument est dépourvu de toute pertinence dès lors que lesdits documents sont tout à fait précis, qu'ils détaillent le nombre d'heures de travail effectuées chaque jour et le nombre d'heures supplémentaires pour lesquelles M. [K] réclame un rappel de salaire et qu'ils permettent à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.

En second lieu, c'est donc tout aussi vainement que l'employeur invoque l'absence d'information de M. [K] réclamant le paiement d'heures supplémentaire puisque, d'une part, l'absence de réclamation pendant la relation de travail - qui peut éventuellement s'expliquer par la crainte de la réaction de l'employeur face à une telle demande - ne prive pas le salarié d'en réclamer le paiement dans les limites de la prescription, d'autre part, la demande de M. [K] est suffisamment étayée par les relevés qu'il produit.

Pour s'opposer à la demande, l'employeur soutient que le salarié produit des relevés de journées-type, de manière forfaitaire, conteste la pause méridienne d'une durée de

30 minutes fixée par le salarié et l'amplitude horaire invoquée. Il fait valoir que M. [K] déjeunait régulièrement avec ses collègues et qu'il obtenait le remboursement des frais engagés. Pour en justifier, il produit la liste exhaustive des justificatifs des frais déjeuner sur deux ans et soutient que les temps de pause ne pouvaient raisonnablement pas durer 30 minutes.

De plus, il fait valoir que':

- le salarié ne peut se prévaloir d'un début de journée de travail à compter du premier courriel envoyé jusqu'au dernier en soirée ou de son premier appel téléphonique jusqu'au dernier

- les messages électroniques peuvent être envoyés en différé'

- la liste des appels téléphoniques ne permet pas de savoir s'il s'agit d'appels professionnels et en outre, Mme [H] atteste': «'A son départ, M. [K] a demandé à conserver sa ligne téléphonique qu'il utilisait depuis des années à titre personnel. En effet, il n'avait qu'une ligne téléphonique et qu'un seul téléphone ne détenait qu'un seul téléphone qu'il utilisait à des fins professionnelles et personnelles'».

La société employeur demande à toute fin de ne retenir que la période du 29 juillet 2020, au jour de son licenciement.

L'examen des relevés d'heures supplémentaires produit par M. [K], le nombre d'heures supplémentaires était majoritairement de 8 heures par semaine. Ses relevés font état d'une amplitude horaire qui varie depuis le premier courriel envoyé (par exemple 5h22 le 24 janvier 2019) jusqu'au dernier en soirée (par exemple 23h 20 le mardi 19 juin 2018), sans qu'il soit précisé le nombre d'heures de travail effectuées quotidiennement.

L'envoi de courriels n'établit pas la réalité d'un travail de fond et l'amplitude horaire ne saurait être assimilée à un temps de travail. Certains courriels n'ont aucun caractère d'urgence comme celui du 20 octobre 2020 à 22h44 en réponse à celui de 16h12 ou celui du 15 mai 2018 à 7h30 et rien ne l'empêchait de vaquer à ses occupations. Il en est de même pour les appels téléphoniques matinaux (par exemple le 11 septembre 2019 à 7h33) ou tardifs (par exemple le 7 novembre à 22h47) dont, au surplus, le caractère professionnel n'est pas rapporté.

L'étude du relevé de son agenda électronique fait apparaître que ses activités pouvaient dépasser 18 lorsqu'il s'agissait de réunions ou de conférences téléphoniques, débutant à la fin de l'après-midi.

En revanche, la pause déjeuner était fréquemment de plus de trente minutes comme en atteste les relevés de frais pour remboursement pour plusieurs convives produits par l'employeur.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour considère que la société FSH Participations qui a et qui doit contrôler le temps de travail des salariés, n'a pas fourni d'éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M. [K] et retient la réalisation d'heures supplémentaires par celui-ci.

En revanche, Monsieur [K] s'est contenté de solliciter le paiement d'une somme au titre des heures supplémentaires sans produire de décompte précis des heures effectuées durant le temps de la relation contractuelle.

La cour retient ainsi, au vu des différentes pièces mais dans une proportion moindre, la somme de 73 589,10 euros au titre des heures supplémentaires accomplies sur la période réclamée, et non à compter du 29 juillet 2020 comme le demande l'intimée s'agissant de la date du rachat du groupe Abrisud- FSH Participations par le groupe Akena, et celle de 7 358,91 euros au titre des congés payés afférents.

3- Sur le travail dissimulé

A titre liminaire, il convient de rappeler que l'article L.8221-1 du code du travail interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé, qu'aux termes de l'article L.8221-5 du dit code, dans sa version applicable aux faits, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'obligation d'effectuer une déclaration d'embauche, de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paye ou de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli , soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou auprès de l'administration fiscale.

Au vu des éléments produits aux débats, il n'est pas établi que l'employeur se soit intentionnellement soustrait à son obligation de déclarer l'ensemble des heures effectuées par Monsieur [K] aux organismes sociaux et au fisc.

Une telle intention ne pouvant se déduire ni du seul fait que la convention de forfait jour ait été invalidée a posteriori, ni de l'absence de paiement des heures supplémentaires alors même qu'aucune réclamation ni injonction n'avait été adressée au cours de la relation contractuelle à l'employeur.

L'article L 8223-1 du code du travail réservant le bénéfice de l'indemnité pour travail dissimulé aux seuls salariés auxquels l'employeur a eu recours en violation des articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail, ce qui dans la présente affaire n'est pas avéré faute de dissimulation intentionnelle, la demande sera rejetée.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

4- Sur la contrepartie obligatoire en repos'

L'article L. 3121-38 du code du travail prévoit que': «'A défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.'»

Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos obligatoire en cas de dépassement du contingent d'heures supplémentaires a droit à l'indemnisation du préjudice subi.

Or, en l'espèce, la cour considère que M. [K] a effectué des heures supplémentaires mais dans une proportion de 200 heures soit dans une proportion inférieure au contingent de 220 heures.

En cons